CA Dijon, 2e ch. civ., 24 novembre 2016, n° 14/00194

FAITS ET PROCÉDURE :

Au cours de l'année 2005, Monsieur et Madame B. répondent à une annonce du Groupement des Mousquetaires (Intermarché) en vue de créer un centre auto à Autun sous l'enseigne Roady.

Le 28 février 2006, ils signent la 'Charte d'adhésion du Mousquetaire puis suivent sur une période de cinq mois un stage de formation dans les locaux de la Centrale à Bondoufle et auprès d'autres adhérents.

Au cours de la même période, le centre auto dont ils doivent prendre la gestion est construit sur la Zone de Bellevue à Autun.

Les époux B. qui ont vendu leur appartement et le commerce qu'exploitait Madame pour réunir les fonds destinés à constituer leur apport, ouvrent courant juillet 2006 un compte dans les livres de la Banque Chabrières (établissement financier du Groupement des Mousquetaires) sur lequel est virée la somme de 40 000 euros correspondant au capital de la société à constituer.

Le 16 août 2006, l'Union des Mousquetaires leur remet un exemplaire des statuts de la société à constituer et du contrat d'enseigne, puis, le 12 septembre 2006, les époux B. sont convoqués à une 'Commission de Création' qui valide leur projet, et signent:

- les statuts de la société B. préparés par le Centrale et qui prévoient que cette société est constituée par les sociétés ITM Automobile et ITM Entreprises, la première devant céder dans un deuxième temps ses actions (soit 2 499 actions sur un total de 2 500) aux époux B.,

- un contrat d'enseigne Roady présenté comme un contrat de franchise, d'une durée de 15 ans, conclu entre la société B. et la société ITM Entreprises qui délègue à la société ITM Automobile la fonction de centrale d'achat, et pour lequel les époux B. se portent cautions en garantie de l'ensemble des sommes qui pourraient être dues à l'une des sociétés du Groupement des Mousquetaires,

- un document de synthèse qui détaille le projet d'implantation du point de vente, les conditions de son financement, un budget type de prévisionnel d'exploitation sur trois ans, et les engagements du distributeur portant notamment sur le recours aux fournisseurs et prestataires du Groupement des Mousquetaires (informatique Stime, service de financement toutes enseignes Promex, urbanisme et immobilier Norminter, assurance Secoia, publicité Regiex International)

L'exploitation du point de vente commence le 11 octobre 2006 dans les locaux pour lesquels un bail sera signé le 6 mars 2007 avec la SCI du Groupement des Mousquetaires.

La société B. confie l'équipement informatique (matériel et logiciel) et sa maintenance à la société Stime, filiale d'ITM Entreprises. Une solution logicielle globale appelée Mercalys est mise en place. Elle doit permettre de passer les commandes, d'en assurer le suivi, de rendre compte en temps réel de l'état du stock et de gérer la caisse et le fichier clients.

Les époux B. rencontrent avec ce logiciel des difficultés qu'ils imputent à des dysfonctionnements du système, et la société B. n'atteint pas le chiffre d'affaires prévu et ne peut pas payer les factures correspondant à ses fournitures.

Le 28 janvier 2010, les époux B. avisent les sociétés ITM Automobile et ITM Entreprises de leur souhait de céder leur point de vente, courrier dont la société ITM Entreprises accuse réception le 6 avril 2010 en rappelant les disposants contractuels qui prévoient une telle possibilité.

Entre-temps, la société ITM Automobile accorde à la SAS B. une avance financière de 48 000 euros pour laquelle un protocole de remboursement est signé.

Le 27 juillet 2010, la SAS ITM Automobile, qui fait état de factures impayées au 19 juillet 2010 à hauteur de 91 631,19 euros pour lesquelles elle a délivré à la société B. une sommation de payer, et d'un total au 16 juillet 2010 de factures échues et à échoir pour la somme de 148 050,15 euros, saisit le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saone d'une requête aux fins d'inscription de nantissement judiciaire provisoire à laquelle il est fait droit par ordonnance du 2 août 2010, la créance étant provisoirement évaluée à 150 000 euros.

Par acte d'huissier du 4 novembre 2010, la SAS ITM Automobile dénonce à la SAS B. et aux époux B. l'inscription de nantissement judiciaire de fonds de commerce à laquelle elle a procédé et les assigne devant le tribunal de commerce de Chalon Sur Saone en condamnation solidaire au paiement de la somme de 148 050,15 euros outre intérêts légaux à compter du 19 juillet 2010 avec capitalisation des intérêts.

Elle demande en outre l'exécution provisoire du jugement et l'allocation de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Le 15 décembre 2010, la SAS B. et les époux B. informent la société ITM Automobile du fait qu'ils ont trouvé un repreneur en la personne de la société Norauto. Le 18 janvier 2011, la société ITM Entreprises les avise de ce qu'elle renonce à exercer le droit de préférence prévu par le contrat d'enseigne.

La vente du fonds de commerce est conclue le 31 mars 2011.

Le 12 avril 2011, la SAS B. déclare son état de cessation des paiements au greffe du tribunal de commerce de Chalon Sur Saone, lequel, par jugement du 14 avril 2011, constatant qu'il est fait état d'un passif exigible de 527 033 euros pour un actif disponible de 40 500 euros et que l'entreprise n'est plus viable, prononce immédiatement la mise en liquidation judiciaire de la société.

La SCP B.-T.-S.-G. est désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Le 14 avril 2011, la société ITM Automobile forme opposition sur le prix de vente du fonds de commerce entre les mains du notaire.

Par acte d'huissier du 23 juin 2011, la société ITM Automobile qui a déclaré sa créance entre les mains de la SCP B.-T.-S.-G. assigne cette dernière es qualité de liquidateur de la société B. devant le tribunal de commerce de Chalon sur Saone aux fins de voir fixer sa créance au 26 avril 2011 à la somme de 178 805,24 euros.

Par jugement du 5 septembre 2011, le tribunal de commerce de Chalon sur Saone ordonne la jonction des deux procédures.

Par acte d'huissier du 10 avril 2012, la SCP B.-T.-S.-G. es qualité assigne la société STIME en intervention forcée devant le tribunal de commerce de Chalon sur Saone aux fins de:

- voir déclaré le jugement à intervenir commun à cette société et à la société ITM Automobile,

- voir jugé que la société Stime a fautivement manqué à ses obligations,

- voir la société Stime être condamnée solidairement avec la société ITM Automobile à des dommages intérêts d'un montant équivalent à l'insuffisance d'actif ainsi qu'au paiement de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

La jonction de cette nouvelle procédure avec l'instance principale est ordonnée le 11 juin 2012.

Par jugement du 6 janvier 2014, le tribunal de commerce de Chalon sur Saone :

- condamne solidairement Monsieur Eric B. et Madame Valérie M. épouse B. es qualité de cautions, à payer à la société ITM Automobile la somme de 178 805,24 euros, montant de sa créance déclarée au 26 avril 2011, outre les intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

- condamne solidairement Monsieur Eric B. et Madame Valérie M. épouse B. à payer la somme de 2 000 euros à la société ITM Automobile sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamne la SCP B.-T.-S.-G. prise en la personne de Maître Clément T., es qualité de mandataire liquidateur de la société B. à payer à la société STIME la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- rejette toutes les autres demandes,

- ordonne l'exécution provisoire du jugement,

- condamne Monsieur Eric B. et Madame Valérie M. épouse B. aux dépens de l'instance.

La SCP B.-T.-S.-G. es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS B., Monsieur Eric B. et Madame Valérie M. épouse B. font appel par déclaration reçue au greffe de la cour le 31 janvier 2014.

Les époux B. n'ayant pas exécuté le jugement, le conseiller de la mise en état, saisi par la SAS ITM Automobile et la société STIME, rejette la demande de radiation de l'affaire par ordonnance du 23 octobre 2014 compte-tenu de leur incapacité à le faire

Par conclusions déposées le 5 août 2016 auxquelles il est renvoyé conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile pour l'exposé des moyens, la SCP B.-T.-S.-G. et les époux B. demandent à la cour de :

- Infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris le 6 Janvier 2014 et, statuant à nouveau,

- Dire et juger notamment que les factures présentées par la société ITM Automobile ne sont pas conformes aux prescriptions de l'article L 441-3 du Code de commerce,

- Débouter les sociétés ITM Automobile et Stime de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- Dire et juger Maître T. ès qualité, Monsieur et Madame B., recevables et bien fondés en leur appel,

Vu les dispositions de l'article 1147 du Code civil.

- Dire et juger que les sociétés ITM Automobile et Stime ont fautivement manqué à leurs obligations :

- en fournissant à la société B. un outil de gestion défaillant, s'abstenant d'y porter remède ;

- en laissant inexécuté l'engagement de transmettre un savoir-faire rentable ;

- en manquant à son obligation de conseil, au moment d'arrêter les conditions de la création du point de vente ;

- en manquant à son obligation d'assistance, alors que les difficultés étaient avérées et que la société ITM Automobile les savait communes à une grande partie du réseau,

- En conséquence, condamner solidairement les sociétés ITM Automobile et Stime à verser à Maître T. ès qualité à titre de dommages et intérêts, une somme équivalente au montant de l'insuffisance d'actif, telle qu'elle apparaîtra au terme des opérations de liquidation et arrêtée à la somme provisionnelle de 180 000 euros, sauf à parfaire,

- Condamner solidairement les sociétés ITM Automobile et Stime à payer à Monsieur et Madame B. une somme totale de 423 800 euros à titre de dommages et intérêts,

- Condamner solidairement les sociétés ITM Automobile et Stime à garantir et relever Monsieur et Madame B. des engagements de cautions et garanties par eux souscrites au bénéfice des sociétés du Groupement Intermarché et de la Banque Populaire de Bourgogne Franche Comte,

- En application des dispositions des articles 1153-1 et 1154 du Code civil, assortir ces différentes condamnations de la production d'intérêts et de leur capitalisation, à compter du 21 Janvier 2013.

- Condamner solidairement les sociétés ITM Automobile et Stime aux entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 22 juin 2016 auxquelles il est pareillement renvoyé, les sociétés ITM Automobiles et Stime demandent à la cour de :

- Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

* Condamné solidairement les époux B., ès qualité de cautions, au paiement de la somme de 178 805,24 euros, montant de la créance déclarée au 26 avril 2011, sauf à parfaire des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

* Ordonné l'exécution provisoire du jugement,

* Condamné solidairement les époux B. à payer à la société ITM Automobile une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

* Condamné la SCP B. T. S. et G., mandataire liquidateur, au paiement d'une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

* Condamné solidairement les époux B. aux dépens de l'instance

- Y ajoutant :

* Débouter la SCP B.,T., S. et G., mandataire liquidateur, de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la STIME

* Débouter la SCP B., T., S. et G., mandataire liquidateur, de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société ITM Automobile,

* Confirmer la fixation de la créance de la société ITM Automobile à hauteur de 178 805,24 euro,

* Condamner les époux B. à payer à chacune des sociétés STIME et ITM Automobile une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

* Les condamner aux dépens, lesquels comprendront le coût de l'inscription judiciaire provisoire.

L'ordonnance de clôture est rendue le 11 août 2016.

Motivation :

Sur l'action de la SAS ITM Automobile à l'encontre de la SAS B. et des époux B.:

La SAS ITM Automobile, qui a déclaré le 26 avril 2011 une créance d'un montant total de 178 805,24 euros auprès de la SCP B.-T.-S.-G. es qualité de liquidateur de la SAS B., demande à la cour de confirmer la fixation de cette créance.

Il convient de relever que le dispositif du jugement du tribunal de commerce de Chalon sur Saône ne comporte aucune fixation de créance. Par ailleurs, si la SAS ITM Automobile produit un avis d'admission de sa créance daté du 6 octobre 2014 et émanant du greffe du tribunal de commerce de Chalon sur Saône, il apparaît qu'il s'agit manifestement d'une erreur, les appelants produisant l'ordonnance rendue par le juge-commissaire le 4 juin 2012 avec les mêmes références de dossier (PC 41011106) par laquelle il est sursis à statuer sur le montant de la créance dans l'attente de la décision à intervenir dans la présente procédure.

La SAS ITM Automobile, au terme de sa déclaration de créance détaille les sommes dues comme suit :

- factures impayées 115 255,55 euros

- régule à compta double règlement boni 2008 15 533,69 euros

- compte-courant 48 016,00 euros

Soit un total de 178 805,24 euros au 26 avril 2011.

Les appelants contestent les sommes réclamées au titre des factures en soutenant que la société ITM Automobile ne justifie aucunement qu'elles correspondent à des marchandises effectivement livrées dans la mesure où aucun bon de livraison n'est produit, que nombre de ces factures ne respectent pas les dispositions de l'article L 441-3 du Code de commerce, que certaines portent sur des 'mali' sans qu'il soit justifié d'un droit à application de pénalités, que d'autres sont intitulées facture de service sans que ce libellé soit explicite, et qu'enfin des bonifications estimées par la centrale à 79 152 euros devraient apparaître au crédit de leur compte.

Il ressort des explications des parties et des pièces produites que les relations commerciales entre la SAS B. et la SAS ITM Automobile étaient quotidiennes, la seconde fournissant à la première la quasi-totalité des fournitures nécessaires à l'exercice de son activité, que ce soit les pneumatiques ou les produits d'entretien vendus aux automobilistes, et que ces marchandises faisaient l'objet d'une facturation hebdomadaire avec, pour certaines d'entre elles, une 'pré-facturation' puis une régularisation de facture.

Il ressort de la situation détaillée produite par la SAS ITM Automobile qu'hormis une facture datée d'octobre 2007, les sommes dont elle réclame le paiement sont très postérieures et concernent une période allant du 30 août 2008 au mois d'avril 2011; que ces factures impayées ne représentent qu'une partie de celles émises par ITM Automobile depuis le début de l'exploitation de la SAS B. en octobre 2006. Or la SAS B. n'établit pas, et ne soutient même pas, que les factures qu'elle a honorées sans problème auraient correspondu à des marchandises pour lesquelles un bon de livraison aurait été établi

Il est ainsi suffisamment établi que la fréquence et la régularité des relations commerciales entre les deux sociétés justifiaient que les marchandises commandées à ITM Automobiles soient livrées sans établissement d'un bon de livraison, et que les factures soit honorées par la SAS B. sans ce justificatif.

La SAS B. ne conteste pas avoir reçu l'intégralité des factures dont le paiement est demandé. Elle ne conteste pas plus ne jamais avoir émis la moindre contestation que ce soit lors de cette réception ou suite à la sommation de payer qui lui a été délivrée le 19 juillet 2010.

Il ressort des pièces produites par les appelants que la SAS B. n'hésitait pas à faire part de manière très régulière à la SAS ITM Automobile de ses critiques concernant le fonctionnement du système informatique mis en place et des difficultés rencontrées que ce soit pour gérer le stock, établir son bilan ou établir les factures de ses clients. Or aucun des messages qu'elle produit ne mentionne la moindre contestation, voire la moindre interrogation concernant les factures reçues notamment au regard des fournitures livrées. Il n'est pas plus fait état dans ces messages de ce que la SAS B. aurait mis certaines factures de la SAS ITM Automobile en attente de précision ou de vérification avant de les honorer.

L'argumentation des appelants selon laquelle les problèmes rencontrés avec le logiciel informatique les auraient mis dans l'impossibilité de vérifier les factures qui ont été honorées ou celles qui ne l'ont pas été n'est en conséquence pas sérieuse.

L'examen des factures produites par la SAS ITM Automobile montre que, contrairement à ce que soutiennent les appelants, elles comportent les mentions prévues à l'article L 441-3 du Code de commerce, que ce soit les références des produits d'entretien ou de matériel électrique, le renvoi aux références concernant les pneumatiques vendus ou les quantités concernées. Elles sont par ailleurs accompagnées d'un récapitulatif de la facturation qui complète ces informations, lesquelles sont suffisantes pour leur compréhension.

Il est ainsi possible de constater que sous le titre 'facture de service' est facturé le mali, soit l'indemnisation appliquée en cas de retard de paiement d'une facture.

Par ailleurs, chaque facture mentionne immédiatement après la date limite de règlement, le boni appliqué en cas de paiement anticipé (soit 9,50 %) et le 'mali' prévu en cas de retard (soit 11,40 %), ces conditions de vente étant ainsi opposables à la SAS B..

S'agissant enfin des bonifications dont la société B. demande à bénéficier, il convient de relever d'une part que le contrat qu'elle produit ( sa pièce 40) n'a pas été signé par elle, et surtout que ce contrat, qui prévoit une bonification récompensant un taux de fidélité, dispose en son article V que ladite bonification sera due sous la condition essentielle et déterminante qu'il n'y ait aucune dette exigible envers l'une quelconque des entités du groupe Mousquetaire. Dès lors que des factures de la société ITM Automobile restaient impayées, aucune bonification ne pouvait donc être exigée.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que les contestations émises concernant les factures ne sont pas justifiées.

La somme de 48 016 euros figurant dans la déclaration de créance sous le titre 'compte courant' correspond à la 'convention de remboursement d'avances financières' conclue le 18 octobre 2010 entre la société ITM AUTOMOBILES, la société B. et les époux B. (pièce 10 de l'intimée). Aucune contestation n'est émise sur ce point.

Par contre, la société ITM AUTOMOBILES ne fournit aucune explication concernant la somme demandée pour régularisation d'un double règlement de boni en 2008 qui ne paraît avoir préalablement fait l'objet d'aucune réclamation de sa part. Cette somme ne peut pas dans ces conditions être retenue.

Il se déduit des éléments ci-dessus retenus que la créance de la société ITM AUTOMOBILES dans le passif de la SAS B. doit être fixée à (115 255,55 + 48 016,00 euros =) 163 271,55 euros.

Monsieur Eric B. et son épouse ne contestent pas s'être portés caution solidaires des engagements pris par la SAS B. dans le cadre du contrat d'enseigne signé le 4 octobre 2006. La SAS ITM Automobile est en conséquence fondée à demander la condamnation solidaire de chacun d'eux avec la SAS B. à lui verser la somme de 163 271,55 euros outre les intérêts au taux légal à compter du jugement du tribunal de commerce.

Sur les demandes de la SCP B.-T.-S.-G. es qualité et des époux B. à l'encontre des sociétés ITM Automobiles et Stime :

Il ressort des pièces produites que le contrat d'enseigne Roady a été signé entre la SA ITM Entreprises, la SAS B. et les époux B.

Les appelants indiquent d'ailleurs eux-mêmes que la SAS ITM Automobile s'est vue déléguer par ITM Entreprises la fonction 'centrale d'achat.

Dès lors, c'est à tort que les époux B. et la SAS B. reprochent à la SAS ITM Automobile des manquements aux obligations du franchiseur alors qu'elle n'avait pas cette qualité et en conséquence pas ces obligations.

Le seul fait que la SAS ITM Automobile a participé aux côtés d'autres services de la société ITM Entreprises à la commission de création au cours de laquelle les époux B. ont présenté leur projet ne suffit pas à mettre à sa charge une obligation de conseil portant sur la viabilité dudit projet notamment concernant le chiffre d'affaires, et les obligations issues de l'article L 330-3 du Code de commerce invoquées par les appelants concernent elles aussi le franchiseur.

Les demandes d'indemnisation dirigées contre la SAS ITM Automobile ne reposent en conséquence sur aucun fondement.

Concernant la société Stime, il n'est pas contesté qu'elle était chargée de fournir à la SAS B. le matériel informatique et le 'système informatique' destiné à la gestion comptable de l'entreprise.

Il convient de relever qu'aucune des partie ne justifie d'un document contractuel définissant les obligations ainsi souscrites par la société Stime envers la SAS B., et qu'aucune pièce n'est produite concernant les fonctionnalités du logiciel. Néanmoins la société Stime ne conteste pas qu'elle était tenue d'assurer, outre la fourniture de ce système informatique, sa mise en point et sa maintenance.

Les époux B. font état des difficultés qu'ils ont rencontrées dans l'utilisation du logiciel Mercalys - dont la société Stime reconnaît qu'il s'agissait d'un nouveau système pour lequel la SAS B. a fait fonction de site pilote et qui a dû faire l'objet d'ajustements - et produisent de nombreux messages adressés à la société Stime sur ce point. Il ressort néanmoins de ces messages et des pièces produites par les parties que cette dernière ne sont pas restée sourde face à ces messages, et que de nombreuses interventions ont eu lieu.

Par ailleurs, si les époux B. imputent leurs difficultés à un mauvais fonctionnement du système et à l'incompétence des intervenants, la société Stime pour sa part fait état d'une mauvaise compréhension et d'une mauvaise utilisation par les appelants qui auraient notamment effectué des retraitements inutiles générant des erreurs. Elle souligne que, pour le seul dysfonctionnement constaté par huissier, ce sont les époux B. qui ont refusé l'intervention qui leur était proposée par téléphone.

Il ne peut être tiré aucune conséquence du message émanant d'une autre franchisée qui fait état elle aussi de difficultés rencontrées avec le logiciel, ce message étant daté de novembre 2006, soit de la période de mise en route de ce nouveau système à une époque où la société Stime reconnaît qu'il y avait des difficultés, et n'établissant pas à lui seul qu'aucune suite n'y aurait été donnée.

Aucun élément ne permet par ailleurs d'imputer les difficultés financières qui auraient rencontrées par d'autres franchisés au mauvais fonctionnement du logiciel implanté par la société Stime, les appelants se livrant sur ce point à de simples affirmations.

Il résulte de ces éléments que, s'il est incontestable que, lors de l'entrée en fonction du logiciel implanté par la société Stime des dysfonctionnements ont été constatés qui ont pu engendrer des erreurs dans la gestion de la SAS B., il n'est nullement établi que la société Stime aurait manqué à ses obligations contractuelles en n'intervenant pas auprès de la SAS B. pour y remédier et en n'apportant pas aux époux B. son assistance pour leur permettre d'utiliser correctement le système.

Il n'est pas plus établi que le logiciel fourni par la société Stime, après les mises au point initiales, aurait été hors d'état de satisfaire aux besoins normaux des franchisés auprès desquels il a été installé.

Le jugement du tribunal de commerce Chalon sur Saône, en ce qu'il a débouté les appelants de leurs demandes d'indemnisation et de garanties, ne peut qu'être confirmé par substitution de motifs.

Par ces motifs : Confirme le jugement du tribunal de commerce de Chalon sur Saône en ce qu'il a débouté la SCP B.-T.-S.-G. es qualité de liquidateur de la SAS B. et les époux B. de leurs demandes de dommages intérêts et de garantie, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau, Condamne Monsieur Eric B. et Madame Valérie M. épouse B. solidairement avec la SAS B. à verser à la société ITM Automobile la somme principale de 163 271,55 euros outre intérêts au taux légal à compter du 6 janvier 2014, Y ajoutant, Fixe la créance à titre chirographaire de la SA ITM Automobile dans le passif de la SAS B. à la somme de 163 271,55 euros.Vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles, Condamne Monsieur Eric B. et son épouse née Valérie M. aux entiers dépens qui comprendront le coût de l'inscription judiciaire provisoire.