ADLC, 3 février 2016, n° 16-A-04

L'Autorité de la concurrence (commission permanente) ;

Vu la lettre, enregistrée le 13 novembre 2015 sous le numéro 15/0105A, par laquelle le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis concernant un projet de décret et un projet d'arrêté fixant les modalités d'organisation de l'épreuve théorique générale du permis de conduire assurée par des organismes agréés ; Vu le livre IV du Code de commerce et notamment son article L. 462-2 ; Vu l'article L. 221-4 du Code de la route ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du gouvernement et les représentants du ministère de l'Intérieur entendus lors de la séance du 19 janvier 2015 ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

1. Par lettre enregistrée le 13 novembre 2015, le ministre de l'Economie, de l'industrie et du numérique a saisi pour avis l'Autorité de la concurrence sur des projets de décret et d'arrêté fixant les modalités d'organisation de l'épreuve théorique générale du permis de conduire assurée par des organismes agréés.

2. Ces textes sont nécessaires à l'application de l'article 28 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques qui a créé l'article L. 221-4 du Code de la route prévoyant que l'organisation de l'épreuve théorique du permis de conduire est assurée " par l'autorité administrative ou par des personnes agréées par elle à cette fin ", et que " les frais pouvant être perçus par les organisateurs agréés auprès des candidats sont réglementés par décret, pris après avis de l'Autorité de la concurrence ".

3. L'externalisation de l'organisation de l'examen théorique général, communément appelé " le code ", auprès d'opérateurs privés, vise à libérer du temps de travail des inspecteurs du permis de conduire et de la sécurité routière, afin d'augmenter le nombre de places d'examen pratique disponibles, et à faciliter l'accès à l'examen théorique en permettant aux candidats de s'inscrire dans un délai court et sans l'intermédiation de leur école de conduite.

4. Le champ de la saisine est plus large que ce que prévoit la loi puisqu'il concerne l'ensemble de ces deux projets de textes réglementaires. Le projet de décret définit les conditions de délivrance de l'agrément aux organisateurs, d'ouverture des sites d'examen ainsi que les obligations qui s'imposent à eux. En particulier, il fixe les obligations de couverture du territoire et réglemente le tarif de l'épreuve. Le projet d'arrêté fixe le niveau du tarif et précise les obligations de couverture territoriale.

5. Après avoir fait état du contexte juridique et économique dans lequel ont été prises les mesures réformant le permis de conduire (I) et du contenu des textes soumis pour avis (II), l'Autorité en analysera les enjeux concurrentiels (III).

I. Contexte juridique et économique

A. LE CADRE LÉGAL ET RÉGLEMENTAIRE ACTUEL

6. Les règles relatives à la délivrance du permis de conduire et à l'organisation des épreuves sont prévues au chapitre Ier du titre II du livre II du Code de la route.

1. LES CONDITIONS DE DÉLIVRANCE DU PERMIS DE CONDUIRE

7. Le permis de conduire est délivré à tout candidat, satisfaisant les conditions d'âge, qui a réussi les épreuves théorique et pratique en circulation, par le préfet du département de sa résidence ou par le préfet du département dans lequel ces épreuves ont été passées. Ces deux épreuves, théorique et pratique, sont exigées pour tout permis de conduire en fonction de la catégorie de véhicules, à l'exception de la catégorie AM (cyclomoteurs). L'épreuve théorique générale est commune à toutes les catégories de permis.

8. Depuis 1998, l'examen est gratuit pour tous les candidats. Auparavant, il fallait s'acquitter d'un timbre fiscal pour chaque épreuve (250 francs à cette date)1.

9. Dans certaines régions (Corse, Limousin, Poitou-Charentes et régions d'outre-mer), une taxe, prévue aux articles 1599 terdecies et quaterdecies du Code général des impôts, est exigée pour la délivrance du titre.

2. L'ORGANISATION DES ÉPREUVES

10. L'organisation des épreuves du permis de conduire est entièrement assurée par l'État, via les préfectures. Le permis est délivré sur l'avis favorable d'un inspecteur du permis de conduire et de la sécurité routière (IPCSR) ou d'experts agréés par arrêté ministériel, sous l'autorité hiérarchique d'un délégué au permis de conduire et à la sécurité routière (DPCSR).

11. En 2014, on décompte 1 300 inspecteurs répartis dans 700 centres de formation de conduite faisant passer des examens théoriques et pratiques. Les inspecteurs consacrent plus des deux tiers de leur temps aux examens, le tiers restant étant consacré à des actions de prévention routière, de contrôle ou de formation.

12. Les places d'examen sont attribuées par chaque préfecture non pas nominativement, mais par école de conduite, sauf pour les candidats libres. La méthode nationale d'attribution des places aux examens est prévue par un arrêté du 22 octobre 2014 pour toutes les catégories de permis. En ce qui concerne l'examen théorique général, les places sont attribuées aux auto-écoles en fonction du nombre total d'examens réussis à cette épreuve durant les douze derniers mois par chaque école et du nombre de places disponibles dans le département.

B. UN SYSTÈME SATURÉ

13. Le système français du permis de conduire se caractérise par des délais très longs pour obtenir une place à l'examen.

14. En 2013, 1,74 million d'examens pratiques ont été organisés (dont 1,325 million pour la catégorie B) et 950 000 permis ont été délivrés (dont environ 800 000 permis B, soit un taux de réussite de 60 % dans cette catégorie).

15. Depuis la fin des années 90, plusieurs facteurs ont contribué à accroître les besoins, en particulier la suspension du service national (à l'occasion duquel beaucoup d'appelés obtenaient le permis de conduire notamment pour les véhicules lourds), la réduction du temps de travail (applicable aux inspecteurs comme à l'ensemble de la fonction publique) ainsi que l'allongement de la durée de l'épreuve pratique à 35 minutes. Malgré l'augmentation du nombre d'inspecteurs, le système n'est pas parvenu à contenir l'allongement des délais d'attente.

16. Ainsi, le délai d'attente moyen entre deux présentations à l'examen a culminé à près de 100 jours en 2013 en moyenne nationale, et plus de quatre mois en région parisienne et Rhône-Alpes2.

17. Certaines mesures prises en 2014 ont permis d'amorcer une certaine décrue. Pour décharger les inspecteurs de la surveillance de l'épreuve théorique qui ne nécessite pas leur niveau de qualification, le ministère de l'Intérieur a employé, depuis le 1er juillet 2014, des réservistes de la gendarmerie et de la police nationale (74 personnes) et, à compter du 1er janvier 2015, environ 200 agents publics des préfectures. Le Gouvernement a également réduit, depuis le 1er août 2014, la durée de l'épreuve pratique du permis B de 35 à 32 minutes. Cet ajustement permet le passage de 13 examens par jour et par inspecteur au lieu de 12.

18. Grâce à ces mesures, le délai d'attente sur les douze derniers mois glissants a été ramené à 80 jours en novembre 2015. Ce délai reste cependant élevé au regard de la moyenne européenne, qui est de l'ordre de 45 jours.

19. Ces délais ont des conséquences économiques importantes pour les candidats, d'une part, parce qu'ils renchérissent le coût global du permis de conduire, les élèves devant prendre des heures de cours supplémentaires pour maintenir leur niveau entre deux passages et, d'autre part, parce que la détention du permis de conduire est requise pour un grand nombre d'emplois. Ainsi, d'après l'étude d'impact du projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, la détention du permis de conduire constitue un critère de recrutement pour 65 % des employeurs.

20. Ces délais posent aussi un problème de sécurité routière : on estime qu'environ 500 000 personnes conduisent actuellement sans permis (soit qu'elles ne l'aient jamais obtenu, soit qu'elles aient perdu tous leurs points).

C. L'ORGANISATION DES EXAMENS THÉORIQUES PAR DES OPÉRATEURS AU ROYAUME-UNI ET EN ALLEMAGNE

21. Dans certains pays comme le Royaume-Uni ou l'Allemagne, ce sont des opérateurs privés qui font passer les examens du permis de conduire, sous le contrôle de l'État.

1. AU ROYAUME-UNI

22. Au Royaume-Uni, l'examen théorique est organisé par un seul opérateur, actuellement Pearson VUE, pour le compte de la DVSA (Driver and Vehicle Standards Agency). Le marché a été accordé par appel d'offres pour une durée de huit ans. La DVSA rémunère l'opérateur au prix obtenu lors la mise en concurrence, et perçoit un droit payé par chaque candidat, actuellement fixé à 23 livres sterling (31 euros) pour le passage de l'examen théorique.

23. Parmi les obligations contractuelles figure la couverture de l'ensemble du territoire, de manière à ce que le temps de trajet vers un centre d'examen à partir de tout point du territoire britannique soit inférieur à 40 minutes, en tenant compte des conditions locales de circulation et des transports en commun. Dans les zones de faible densité, l'opérateur doit garantir que les candidats aient moins de 40 miles (64 km) à parcourir.

24. Les centres d'examen ne sont pas soumis à une autorisation spécifique. Il appartient à l'opérateur de démontrer qu'il remplit les obligations de couverture territoriale en fournissant une analyse géographique et démographique.

2. EN ALLEMAGNE

25. En Allemagne, chaque Land délègue la compétence de la délivrance du permis de conduire à un seul organisme certificateur, pour les examens théorique et pratique. En ce qui concerne l'examen théorique général, l'opérateur est non seulement responsable de l'organisation des épreuves, mais aussi du contenu des tests. Ainsi, chaque certificateur a son propre modèle. Il doit être accrédité ISO 17020 (norme internationale d'accréditation des organismes de contrôle et d'inspection). Selon les Länder, les certificateurs sont Dekra et TÜV.

26. Le prix du passage du test théorique est encadré par un arrêté du ministre fédéral de la Justice3. Dans les conditions normales (examen collectif, aux horaires de bureaux, sans interprète, etc.), le prix du test est fixé à 17,50 euros nets soit 20,83 euros TTC (TVA à 19 %). Davantage de liberté est laissée aux opérateurs pour le passage du test dans certaines conditions spécifiques : test individuel, présence d'un interprète, horaires décalés. Dans ces cas, l'arrêté indique une fourchette de prix.

II. Les projets de décret et d'arrêté soumis à l'Autorité

A. L'EXTERNALISATION DE L'ÉPREUVE THÉORIQUE GÉNÉRALE PRÉVUE PAR LA LOI DU 6 AOÛT 2015

27. L'article 28 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques crée un article L. 221-4 du Code de la route qui dispose :

" L'organisation des épreuves suivantes est assurée par l'autorité administrative ou par des personnes agréées par elle à cette fin :

" 1° Toute épreuve théorique du permis de conduire ;

" 2° Toute épreuve pratique des diplômes et titres professionnels du permis de conduire d'une catégorie de véhicule du groupe lourd.

" Les frais pouvant être perçus par les organisateurs agréés auprès des candidats sont réglementés par décret, pris après avis de l'Autorité de la concurrence. "

28. La loi permet donc à l'autorité administrative de confier l'organisation de ces épreuves à des organismes agréés. Les textes examinés dans le présent avis concernent uniquement l'épreuve théorique générale (le " code ") et non pas les épreuves pratiques du groupe visées au 2° de l'article L. 221-4 précité, que l'État n'envisage pas d'externaliser pour le moment. Le but est de libérer les préfectures et les inspecteurs de l'organisation de l'épreuve théorique, afin qu'ils puissent consacrer davantage de temps aux épreuves pratiques et permettre ainsi une réduction des délais d'attente.

a) L'agrément national des opérateurs

37. Le nouvel article R. 221-3-2 du Code de la route prévoit un agrément du ministre chargé de la sécurité routière d'une durée de dix ans renouvelable pour les opérateurs souhaitant organiser l'examen théorique général du permis de conduire. Plutôt qu'une mise en concurrence par appel d'offres, le choix a donc été fait de permettre l'entrée de plusieurs opérateurs, dès lors qu'ils remplissent les conditions posées par l'agrément.

38. Le dossier de candidature comprend l'identité du demandeur et son statut juridique - aucune condition n'est posée quant au statut juridique, il peut s'agir d'une entreprise privée ou d'un établissement public.

39. Le dossier de candidature comprend aussi les pièces justifiant le respect des conditions relatives :

- au prix : en vertu de l'article D. 221-3-4 présenté infra, le prix demandé aux candidats est le même sur tout le territoire et fixé par arrêté ministériel ;

- à la couverture territoriale : l'organisateur agréé doit assurer le passage de l'examen dans tous les départements métropolitains, dans tous les départements d'outre-mer ainsi qu'à Saint-Pierre-et-Miquelon ; cependant, un délai d'un an est laissé à l'opérateur pour assurer cette couverture territoriale complète ;

- à la probité et à l'impartialité de l'organisme et des examinateurs (voir les articles R. 221-3-6 et R. 221-3-7 infra).

40. Contrairement au principe selon lequel le silence gardé pendant deux mois par l'administration sur une demande vaut décision d'acceptation et conformément au II à l'article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations5 qui dispose que " des décrets en Conseil d'État peuvent fixer un délai différent (…), lorsque l'urgence ou la complexité de la procédure le justifie "6, le présent projet de décret prévoit un délai de quatre mois avant que le silence ne valle acceptation.

41. Parallèlement, la décision de l'organisme de ne plus exploiter l'agrément doit être notifiée au ministre quatre mois avant l'arrêt de l'exploitation.

b) L'autorisation préfectorale de chaque site d'examen

42. L'article R. 221-3-3 du même code impose une autorisation préfectorale pour l'ouverture de chaque site d'examen, valable pour cinq ans. En l'absence de précision, la règle du silence valant acceptation dans un délai de deux mois s'applique.

43. La demande est faite par l'organisateur agréé et doit comporter les pièces suivantes :

- une copie de la décision d'agrément ;

- la localisation du site, les heures d'ouverture et le nombre de places d'examen ;

- si l'exploitation du site est confiée par l'organisateur agréé à une entité juridique différente, la demande doit comporter l'identité, le statut juridique et l'engagement de l'exploitant à respecter le cahier des charges ; cette disposition permet à l'organisateur agréé d'assurer sa présence dans certains départements au moyen de franchises.

44. L'arrêt d'exploitation d'un site ainsi que la réduction du nombre de places proposées sont soumises à autorisation préfectorale dans les mêmes conditions.

45. Il n'y a pas de minimum imposé en termes de superficie du local d'examen ou de nombre de places offertes. Il pourra y avoir des centres d'examen individuels.

46. On observe aussi que l'autorisation administrative n'est pas liée à la qualité de la personne qui fait passer l'examen.

2. LES OBLIGATIONS AUXQUELLES SONT TENUS LES ORGANISMES AGRÉÉS

a) En terme de prix

47. L'article D. 221-3-4 créé par le projet de décret impose que l'organisateur agréé propose un prix identique à tous les candidats, quel que soit le lieu de l'examen. Le pouvoir réglementaire souhaite garantir des conditions identiques sur tout le territoire national, mettant ainsi en place une forme de péréquation entre candidats.

48. Le prix doit aussi être identique quelles que soient les conditions d'examen (horaire, examen individuel ou collectif, date d'inscription…). Il doit inclure toute la prestation, de l'inscription à la remise des résultats, à l'exclusion de tout autre bien ou service (ainsi, à titre d'exemple, l'organisateur ne peut pas offrir un Code de la route édité, ou encore un deuxième passage de l'examen gratuit).

49. Le prix de l'examen est fixé par arrêté ministériel, " en fonction des coûts supportés par les organisateurs, du nombre total de candidats et des obligations d'accès prévues à l'article R. 221-3-5 " (ie. obligations de couverture du territoire).

50. Le projet d'arrêté soumis pour avis à l'Autorité fixe le prix du passage de l'épreuve théorique générale à 30 euros toutes taxes comprises, donc y compris TVA de 20 %.

51. Enfin, le projet de décret interdit les offres commerciales liant l'achat d'une place à l'examen à l'achat ou l'octroi d'autres produits ou services.

b) En terme de couverture territoriale

52. L'article D. 221-3-5 dispose qu'un organisateur agréé doit proposer le passage de l'examen dans chaque département, y compris ultra-marins (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte) ainsi qu'à Saint-Pierre-et-Miquelon. Les sessions sont annoncées par l'organisateur sur son site internet. Une session ne peut être annulée que si aucun candidat ne s'est inscrit sept jours avant la date prévue.

53. Cet article prévoit la " possibilité " que l'arrêté fixant le prix de l'épreuve détermine également le nombre minimal de places à proposer pour chaque département " en fonction du nombre d'examen qui y sont passés, de sa population et de sa superficie " et impose la présence de sites dans des zones non desservies.

54. Utilisant cette faculté, le projet d'arrêté soumis à l'Autorité fixe le nombre minimal de places que doit proposer chaque opérateur agréé par département et collectivité susmentionnés et par période de deux semaines. Le nombre de places minimal a été calculé par référence au nombre de passages par département enregistré en 2014, divisé par cinq. Ce facteur cinq correspond au nombre d'opérateurs agréés anticipé ; une grande incertitude demeure toutefois sur l'effectivité de ce nombre, et ce d'autant que l'arrêté ne prévoit aucune mise à jour des chiffres. Le fait que ces obligations d'accès soient fixées par arrêté permettra cependant au pouvoir réglementaire de les revoir facilement si elles s'avéraient insuffisantes ou excessives.

55. Enfin, il est laissé aux opérateurs un délai d'un an à compter de la date d'agrément pour remplir l'ensemble des obligations de couverture territoriale.

c) En terme de probité et d'impartialité

56. Les dispositions visant à assurer l'égalité des candidats et la fiabilité des conditions d'examens portent à la fois sur l'organisme agréé et sur les sites d'examen.

En ce qui concerne l'organisme agréé (art. R. 221-3-6)

57. La personne qui assure la direction permanente de l'organisme agréé ne doit pas avoir fait l'objet d'une condamnation à une peine criminelle, ni avoir été condamnée pour avoir enseigné, à titre onéreux, la conduite de véhicules à moteur sans être titulaire de l'autorisation d'enseigner (infraction prévue à l'article R. 212-4 du Code de la route).

58. L'organisme agréé ne doit pas être " lié ", au sens du II de l'article 19 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, avec un établissement d'enseignement de la conduite, avec un éditeur de Code de la route ou d'ouvrages pédagogiques sur la sécurité routière ou avec un site d'entraînement en ligne au Code de la route. Cela signifie que l'organisme agréé et les organismes précités ne doivent pas avoir leurs comptes consolidés au sein du même groupe et ne doivent pas se détenir, dans un sens au dans l'autre, à la majorité du capital ou des droits de vote.

En ce qui concerne les sites d'examen (art. R. 221-3-7)

59. Les locaux d'examen ne doivent abriter ou communiquer avec aucune activité d'enseignement de la conduite.

En ce qui concerne les examinateurs (art. R. 221-3-7)

60. L'article L. 221-8 du Code de la route, créé par la loi du 6 août 2015 précitée, dispose que " Les épreuves du permis de conduire sont supervisées par un examinateur présentant des garanties d'honorabilité, de compétence, d'impartialité et d'indépendance à l'égard des personnes délivrant ou commercialisant des prestations d'enseignement de la conduite ".

61. Le projet de décret détaille garanties, en indiquant que les personnes intervenant sur les sites d'examen, appelées examinateurs :

- ne doivent pas avoir fait l'objet d'une condamnation à une peine criminelle, ni avoir été condamnée pour avoir enseigné, à titre onéreux, la conduite de véhicules à moteur sans être titulaire de l'autorisation d'enseigner ;

- doivent disposer " des compétences nécessaires au bon déroulement de l'épreuve, y compris la gestion des incidents " ;

- ne peuvent pas superviser l'examen de leur conjoint ou partenaire civil, de leurs ascendants et descendants au premier degré et de leurs collatéraux au deuxième degré ;

- ne doivent pas avoir exercé depuis trois ans d'activité dans un établissement d'enseignement de la conduite ou dans une entreprise commercialisant des produits pédagogiques pour l'enseignement de la conduite.

d) Le cahier des charges

62. L'organisme agréé ne se substitue pas à l'État dans l'ensemble de l'organisation de l'examen théorique général. Le contenu du test (les questions) reste défini par l'État et est transmis aux organisateurs agréés, qui renvoient les réponses des candidats au ministre chargé de la sécurité routière à qui il revient de les corriger et d'envoyer les résultats aux organisateurs.

63. L'article R. 221-3-8 énumère les tâches dont doit s'acquitter l'opérateur agréé pour l'organisation d'une épreuve, à savoir :

- publier en ligne la liste des sites et le nombre de places proposées à la vente ;

- recueillir les questionnaires du ministre ;

- vérifier l'éligibilité des candidats auprès du ministre ;

- transmettre au ministre les réponses des candidats ;

- communiquer aux candidats les résultats transmis par le ministre.

64. En outre, l'organisme agréé doit rendre compte de son exploitation au ministre en fournissant les statistiques demandées.

65. Un cahier des charges fixé par arrêté ministériel indique les conditions dans lesquelles l'organisateur s'assure de la compétence et de l'impartialité des examinateurs et du respect du cahier des charges sur chaque site d'examen ainsi que les moyens matériels et techniques nécessaires (ordinateurs ou tablettes7).

e) La protection des données personnelles

66. L'article R. 221-3-11 dispose que les données collectées sont celles qui sont strictement nécessaires à l'organisation de l'examen et que le numéro d'enregistrement préfectoral et le résultat de l'épreuve ne peuvent être conservés ni diffusés à des tiers.

67. En revanche, il n'est pas question des coordonnées du candidat, et en particulier de son adresse électronique, qui peuvent avoir une valeur commerciale.

3. LES MOYENS DE CONTRÔLE ET DE SANCTION DE L'ADMINISTRATION

a) Le contrôle des organismes agréés par l'autorité administrative

68. La loi prévoit que l'autorité administrative a accès aux locaux où sont organisées les épreuves (article L. 221-7 du Code de la route créé par la loi du 6 août 2015).

69. L'article R. 221-3-10 définit les locaux auxquels l'autorité administrative à accès : il s'agit non seulement des sites d'examen, mais aussi de tout autre lieu dans lequel est entreposé le matériel nécessaire à l'examen (par exemple la voiture d'un examinateur) à l'exception des locaux d'habitation des examinateurs.

b) Les cas de retrait des autorisations

En cas de méconnaissance des obligations relatives à l'indépendance du site et de l'examinateur et du cahier des charges

70. En cas de méconnaissance des obligations prévues au III de l'article R. 221-3-6 (locaux n'abritant aucune activité d'enseignement de la conduite) et à l'article R. 221-3-7 (honorabilité, compétence et impartialité de l'examinateur) et en cas de méconnaissance du cahier des charges, le préfet peut suspendre pour six mois l'autorisation d'un site d'examen. En cas de méconnaissance grave ou répétée, il peut y mettre fin.

En cas de méconnaissance des obligations de couverture territoriale

71. En cas de non-respect des obligations de couverture territoriale prévues à l'article R. 221-3-5 ainsi que dans l'arrêté d'application, le ministre peut suspendre une ou plusieurs autorisations de sites d'examen.

c) L'organisation d'un examen sans autorisation est punie d'une contravention

72. Sont punis d'une contravention de cinquième classe :

- le fait d'organiser une épreuve théorique générale sans agrément ministériel ou dans un site qui ne dispose pas de l'autorisation préfectorale ;

- le fait pour une personne d'organiser une épreuve sans respecter les conditions d'honorabilité et d'impartialité prévues à l'article R. 221-3-7 ;

- le fait de contrevenir aux dispositions relatives à la protection des données personnelles prévues à l'article R. 221-3-11.

III. Observations de l'Autorité

A. SUR L'ACCÈS AU MARCHÉ

73. Le marché de l'organisation de l'épreuve théorique générale du permis de conduire représente en valeur entre 40 et 45 millions d'euros par an pour un examen à 30 euros, selon le nombre de passages annuels (qui dépend du taux de réussite et aussi de l'éventuel appel d'air que pourrait provoquer la diminution des délais d'attente pour l'examen pratique).

74. Le dispositif proposé permet l'entrée sur ce nouveau marché d'autant d'opérateurs que d'entreprises candidates remplissant les critères. Si cette activité n'exige pas de compétence technique particulière, il n'en demeure pas moins que la capacité à couvrir l'ensemble du territoire à l'échelle départementale constitue le principal obstacle à l'entrée.

75. Il apparaît difficile d'anticiper avec un degré raisonnable de certitude le nombre d'opérateurs qui entreront sur ce marché. L'intérêt de La Poste, qui dispose d'un réseau d'agences très dense, est bien connu. D'autres opérateurs pourraient également mettre en place un réseau certes moins dense, mais plus flexible, ou encore cibler des emplacements stratégiques. Il y a sans doute place, sur ce nouveau marché, pour plusieurs modèles économiques, notamment en termes de positionnement géographique.

76. Toutefois, dans la mesure où l'État semble vouloir continuer à contrôler de près cette activité (égalité d'accès, prix unique, autorisation pour chaque site…), il aurait sans doute été plus cohérent de faire jouer la concurrence en amont, en désignant un opérateur à l'issue d'un appel d'offres, comme cela a été fait au Royaume-Uni ou dans les Länder allemands.

77. Les représentants du Gouvernement ont fait valoir en séance que cette solution, un temps envisagée, impliquait une procédure lourde et longue qui n'aurait pas manqué de retarder la mise en œuvre de la réforme. L'Autorité entend cet argument et approuve le choix de l'agrément, qui permet d'ouvrir plus rapidement ce nouveau marché.

78. En revanche, dès lors qu'un système d'agrément est retenu, l'Autorité attire l'attention des pouvoirs publics sur le fait qu'un tel dispositif doit se révéler suffisamment attractif pour que plusieurs opérateurs s'y intéressent et suffisamment ouvert pour qu'une certaine concurrence, notamment par les prix, puisse s'y exercer.

79. À cet égard, on peut à titre liminaire s'interroger sur le périmètre géographique retenu, à savoir un agrément national, couvrant l'ensemble du territoire. Une solution plus souple, consistant en des agréments par zone géographique, aurait sans doute rendu ces nouveaux marchés accessibles à davantage d'opérateurs. En séance, le ministère de l'Intérieur a fait part de sa crainte qu'une telle solution ne conduise à une couverture inégale des régions.

80. Sur un territoire aussi largement délimité, la question de la réglementation du prix (B) et celle des obligations territoriales et administratives imposées aux opérateurs (C) retiennent l'attention, tout comme celle de l'intervention résiduelle de l'État (D).

B. SUR LA RÉGLEMENTATION DU PRIX

81. La fixation d'un prix par les pouvoirs publics peut se justifier lorsqu'un opérateur se trouve en situation de monopole : elle permet en effet d'éviter qu'il ne capte une rente au détriment des consommateurs et de la collectivité.

82. Sur un marché ouvert à la concurrence, une fixation des prix par les pouvoirs publics apparaît difficilement justifiable. Le Gouvernement met en avant l'expérience du marché du contrôle technique, où la concurrence sur les prix s'est exercée au détriment de la qualité et de la valeur des certificats. Cependant, la problématique apparaît très différente dans le cas de l'examen théorique du permis dans la mesure où l'État conservera la maîtrise du contenu et du corrigé des épreuves : il n'y a donc pas de risque de dégradation du niveau de l'examen.

83. Un autre argument avancé en faveur de la réglementation du prix est le maillage territorial : plus le prix serait bas, moins il y aurait de centres d'examen, car la marge serait trop faible pour rentabiliser des sessions avec un petit nombre de candidats. Toutefois, rien ne montre qu'une configuration inverse garantisse un meilleur maillage.84. Les opérateurs économiques ont manifesté une certaine préférence pour la fixation du prix par l'autorité administrative, dans la mesure où cela réduit l'incertitude lors du lancement de cette nouvelle activité. Pour l'autorité administrative, il s'agit aussi de garantir un nombre suffisant d'opérateurs candidats à l'agrément pour prendre le relais de l'État.

85. Cependant, dans un contexte d'information imparfaite et de nouveau marché, il apparaît très difficile de fixer un prix sans connaître le nombre d'organismes qui seront agréés. En effet, la marge dépendra en partie de la part de marché obtenue par chaque opérateur. Le niveau de 30 euros, s'il n'est pas totalement déconnecté des coûts anticipés par les opérateurs que les services d'instruction ont rencontrés, paraît incertain. Ce prix correspond à une valeur médiane parmi les prix observés dans l'Union européenne, bien que les modèles diffèrent d'un pays à l'autre. Au Royaume-Uni où le prix fixé par l'autorité administrative est de 30 euros, il n'y a qu'un seul opérateur. En Allemagne, le prix fixé par arrêté est plus bas (de l'ordre de 20 euros), mais les opérateurs disposent aussi d'un monopole par Land, et ils peuvent prévoir des sessions plus onéreuses en dehors des horaires de bureaux ou pour des passages individuels.

86. Si le prix fixé par l'autorité administrative est trop élevé, il risque d'attirer trop d'opérateurs, plus ou moins sérieux notamment quant à leur capacité à couvrir l'ensemble du territoire. Un nombre excessif d'acteurs serait alors beaucoup plus dommageable pour les entreprises agréées qu'une concurrence sur les prix favorisant l'efficacité dans la gestion des coûts de leur réseau. A contrario, si le prix fixé est trop bas, il risque de n'y avoir qu'un seul opérateur sur le marché.

87. La concurrence par les prix est possible et souhaitable sur ce marché dans la mesure où des obligations de présence territoriale minimale sont fixées par arrêté et dans la mesure où le principal candidat déclaré, La Poste, qui dispose d'ores et déjà d'un réseau très dense, ne pourra pas " casser les prix " puisqu'il lui est interdit de financer ses activités concurrentielles par les moyens de ses missions de service universel.

88. C'est pourquoi il est préférable de ne pas fixer le prix réglementairement, mais de fixer uniquement un plafond.

89. Il serait aussi souhaitable de permettre une certaine souplesse tarifaire en n'imposant pas un prix unique quelles que soient les conditions d'examen (art. D. 221-3-4 créé par le projet de décret). Cette liberté permettrait aux opérateurs de moduler leurs prix en fonction de la prestation - par exemple en faisant payer moins cher en cas de réservation à l'avance ou plus cher pour certains créneaux horaires. En revanche, la modulation des prix en fonction du site d'examen resterait interdite conformément au souhait du Gouvernement de garantir un prix égal sur tout le territoire.

C. SUR LES ÉVENTUELLES BARRIÈRES À L'ENTRÉE

1. LES CONSÉQUENCES DES OBLIGATIONS TERRITORIALES

90. Le Gouvernement souhaite favoriser l'accès au service, un des objectifs de la réforme étant qu'il y ait davantage de centres d'examens qu'actuellement.

91. Les obligations d'accès territorial prévues par l'arrêté sont fondées sur l'entrée de cinq opérateurs agréés, ce qui apparaît très incertain.

92. Le fait qu'il faille être présent non seulement sur tout le territoire, mais en plus avec un nombre de places minimal par département et par période de 15 jours, pourrait constituer une forte barrière à l'entrée. Cependant, la possibilité de franchiser certains sites d'examen et le fait d'avoir un an pour remplir ces obligations atténue cette barrière, si bien que ce nouveau marché semble accessible à des opérateurs qui ne disposeraient pas déjà d'un réseau départemental, d'autant que rien ne les oblige à avoir un salarié par site - un même salarié pouvant être examinateur dans plusieurs départements.

93. L'obligation de présence dans tous les départements fait de ce marché une opportunité de diversification intéressante pour La Poste. Le fait qu'un opérateur historique disposant d'un réseau diversifie son activité en se positionnant sur un marché concurrentiel ne pose pas de problème de principe, mais implique qu'il concoure à armes égales contre les autres acteurs.

94. Dans sa pratique décisionnelle, l'Autorité de la concurrence a souligné qu'il était licite, pour une entreprise publique qui dispose d'une position dominante sur un marché en vertu d'un monopole légal, d'entrer sur un ou des marchés relevant de secteurs concurrentiels, à condition qu'elle n'abuse pas de sa position dominante pour restreindre ou tenter de restreindre l'accès au marché de ses concurrents en recourant à des moyens autres que la concurrence par les mérites. À cet égard, afin de prévenir toute distorsion de concurrence dans l'hypothèse de la diversification des activités d'un titulaire ou d'un ancien titulaire d'un monopole légal, l'Autorité a régulièrement recommandé une séparation étanche entre les activités liées au monopole et celles relatives à la diversification, une telle séparation pouvant être de différentes natures et devant être à tout le moins comptable.

95. Il conviendra en particulier de veiller à ce que l'entreprise publique, compte tenu de la multiplicité de ses activités, répercute de façon proportionnée le coût complet résultant de l'utilisation de ses bureaux de poste par cette nouvelle activité, en tenant compte notamment du temps consacré par ses agents à l'accueil et l'accompagnement des candidats.

96. Par ailleurs, l'obligation de proposer au moins quatre passages toutes les deux semaines à Saint-Pierre-et-Miquelon paraît excessive étant donné l'éloignement de ces îles de tout département français. C'est le seul territoire de la liste fixée par le projet d'arrêté qui ne soit pas un département. Le surcoût qu'impliquent son éloignement et la petite taille de son marché pourrait constituer une barrière à l'entrée pour certains opérateurs.

97. L'Autorité n'est pas en mesure de se prononcer sur la question de savoir si cette collectivité d'outre-mer doit rester dans le même périmètre que les départements. Si le Gouvernement tient à maintenir cette collectivité dans le champ de l'externalisation de l'examen théorique général, il pourrait être envisagé de diminuer la fréquence de l'obligation d'accès : plutôt que quatre passages toutes les deux semaines, on pourrait fixer 18 passages tous les deux mois. S'il y a plusieurs organismes agréés, les sessions devraient naturellement s'échelonner dans cet intervalle.

2. L'AUTORISATION ADMINISTRATIVE DE CHAQUE SITE D'EXAMEN

98. En plus de l'agrément national, il est prévu une autorisation préfectorale pour chaque site d'examen selon le régime de droit commun : le silence vaut acceptation dans un délai de deux mois.

99. L'atteinte à la liberté d'entreprendre paraît disproportionnée au regard de l'enjeu de sécurité posé par l'ouverture d'un site d'examen. En effet, la procédure d'autorisation administrative est susceptible d'empêcher les opérateurs ne disposant pas déjà d'un réseau dense d'ouvrir des sites de façon réactive en fonction de la demande (par exemple en louant des salles). On peut d'ailleurs s'interroger sur l'utilité des informations demandées pour obtenir cette autorisation, en particulier les horaires d'ouverture de la salle.

100. En outre, il n'est pas certain que cette exigence soit conforme à l'article 9 de la directive Services qui pose trois conditions cumulatives à la subordination d'une activité à un régime d'autorisation :

- le régime d'autorisation n'est pas discriminatoire à l'égard du prestataire visé ;

- la nécessité d'un régime d'autorisation est justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général ;

- l'objectif poursuivi ne peut pas être réalisé par une mesure moins contraignante, notamment parce qu'un contrôle a posteriori interviendrait trop tardivement pour avoir une efficacité réelle.

101. En l'espèce, une simple déclaration préalable à l'ouverture d'un site d'examen suffirait pour que la tutelle puisse exercer son pouvoir de contrôle. Les services en charge de la sécurité routière indiquent qu'une demande d'autorisation serait nécessaire pour obtenir un numéro d'accès permettant l'identification informatique du site d'examen. Outre les doutes que l'on peut avoir sur la nécessité de lier les accès informatiques à des emplacements physiques, un protocole informatique ne justifie de toute façon pas de créer un acte administratif. Une procédure informatique spécifique doit pouvoir être mise en place parallèlement à une simple obligation déclarative pour l'ouverture d'un site d'examen. Les représentants du Gouvernement ont aussi fait valoir en séance que l'autorisation permettrait de contrôler le respect des obligations de couverture départementale prévues par l'arrêté. Pourtant, une procédure déclarative répondrait tout autant à cet objectif de suivi.

102. L'obligation de notifier la réduction du nombre de places proposées et la fermeture d'un site deux mois avant sa fermeture effective (article R. 221-3-3, III) pose les mêmes difficultés en freinant la réactivité des opérateurs face à l'évolution de la demande, qui est l'une des manières dont les opérateurs pourraient se diversifier sur un marché qui, tel qu'envisagé actuellement par les pouvoirs publics, offrira peu de leviers sur lesquels la concurrence pourra jouer.

3. LA QUESTION DES PARTENARIATS COMMERCIAUX

103. Le fait que l'achat d'une place à l'examen ne puisse pas être la condition d'octroi d'un avantage commercial repose sur de solides justifications. Cela permet de ne pas donner d'avantage à un réseau prépondérant qui pourrait se servir de ce nouveau marché pour développer d'autres activités, ou qui pourrait utiliser des partenariats avec des écoles de conduite ayant pour conséquence de verrouiller le marché.

104. Les auto-écoles, qui inscrivent leurs élèves en préfecture, joueront probablement un rôle de prescripteur pour l'inscription à l'examen théorique, même si les candidats pourront s'y inscrire seuls et si l'intention de la réforme est de désintermédier cette épreuve. Les écoles de conduite en viendront peut-être à recommander un organisme agréé plutôt qu'un autre, mais il ne paraît pas nécessaire d'encadrer ce phénomène.

105. Les organisateurs de l'examen théorique général pourraient eux aussi proposer aux candidats de les inscrire en préfecture.

D. LA PÉRIODE TRANSITOIRE ET L'ACTIVITÉ RÉSIDUELLE DE L'ÉTAT SUR CE MARCHÉ

106. Il est peu probable que les premiers organismes agréés soient en mesure de prendre le relais de l'État sur l'ensemble du territoire national du jour au lendemain, d'autant que l'obligation de couvrir l'ensemble des départements ne s'applique qu'au bout d'un an. Ainsi, pendant une période transitoire, certaines préfectures vont continuer à organiser des examens théoriques gratuitement pendant que d'autres seront organisés par les opérateurs agréés et payants. Il est important de prévoir le désengagement de l'État dès lors qu'un organisme agréé est en mesure d'opérer dans un département.

107. En ce qui concerne la participation résiduelle, mais durable de l'État à l'organisation d'épreuves théoriques, qu'elle soit déjà prévue par le projet de décret (candidats sourds ou malentendants), envisagée (épreuves avec traduction pour les personnes non francophones) ou envisageable (défaillance éventuelle des organismes agréés sur un territoire), il ne serait pas normal qu'elle conduise à ce que certains candidats passent l'épreuve gratuitement alors que la plupart devront la payer. Au-delà de la période transitoire, il conviendrait donc de rendre payantes, dans les conditions prévues par le décret et l'arrêté pour les organismes agréés, les épreuves organisées résiduellement par l'État.

CONCLUSION

108. L'Autorité est globalement favorable à la réforme proposée dans la mesure où en externalisant l'organisation de l'épreuve théorique générale du permis de conduire à des opérateurs en concurrence et en libérant les inspecteurs de cette activité qui ne nécessite pas de qualification particulière, elle va dans le sens de l'efficacité économique.

109. Elle émet néanmoins les recommandations suivantes :

- s'agissant du décret qui lui est soumis : que le prix de l'épreuve théorique générale ne soit pas arrêté par le pouvoir réglementaire et qu'il puisse varier selon la prestation en dessous d'un plafond, et que l'ouverture, la fermeture et la modification du nombre de places de chaque site d'examen ne nécessitent pas d'autorisation administrative ;

- s'agissant de l'arrêté : qu'il fixe seulement un plafond et que l'obligation de proposer un minimum de places d'examen à Saint-Pierre-et-Miquelon soit assouplie.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Clémentine Jomier, rapporteure, et l'intervention de M. Umberto Berkani, rapporteur général adjoint, par M. Emmanuel Combe, vice-président, président de séance, Mme Élisabeth Flüry-Hérard, vice-présidente et M. Thierry Dahan, vice-président.

NOTES

1 La loi du 5 janvier 1924 a instauré un droit d'examen, supprimé à compter du 1er septembre 1998.

2 Rapport au ministre de l'Intérieur du groupe de travail conduit par Mme Florence X… sur les délais d'attente des candidats à l'examen du permis de conduire, avril 2014.

3 Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr (GebOSt), 25 janvier 2011.

5 Tel que modifié par la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens.

6 Article L. 231-6 du Code des relations entre le public et l'administration créé par l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015.

7 Cette réforme est en effet l'occasion de moderniser le support et le contenu de l'examen : les questions, que la Délégation à la sécurité et à la circulation routières compte renouveler et enrichir, seront présentées sur un support informatique et comprendront des vidéos. Le nouveau système doit être testé début 2016.