ADLC, 8 juillet 2016, n° 16-A-15

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre, enregistrée le 2 mai 2016 sous le numéro 16/0036 A, par laquelle le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique a saisi pour avis l'Autorité de la concurrence sur un projet de décret modifiant les articles R. 337-25 à R. 337-28 du Code de l'énergie relatifs au tarif de cession de l'électricité pour les entreprises locales de distribution, en application de l'article L. 462-2 du Code de commerce ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu le Code de l'énergie, notamment ses articles R. 337-25 à R. 337-28 ; Vu l'avis du Conseil Supérieur de l'Energie du 1er mars 2016 ; Vu la délibération du Conseil National d'Evaluation des Normes du 6 avril 2016 ; Vu la délibération de la Commission de régulation de l'énergie du 16 juin 2016 portant avis sur le projet de décret modifiant les articles R. 337-25 à R. 337-28 du Code de l'énergie relatifs au tarif de cession pour les entreprises locales de distribution ; Vu la décision du 24 juin 2016 relative à la désignation d'un membre non-permanent pour siéger à une séance ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint et les représentants de la direction générale de l'énergie et du climat (DGEC) entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 29 juin 2016 ; Les représentants de l'association nationale des régies de services publics (ANROC), de la fédération nationale des sociétés d'intérêt collectif agricole d'électricité (FNSICAE), de l'union nationale des entreprises d'électricité et de gaz (UNELEG) et de la Commission de Régulation de l'Energie (CRE), entendus sur le fondement de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

1. Par lettre enregistrée le 2 mai 2016 sous le numéro 16/0036 A, le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique a saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") d'une demande d'avis sur un projet de décret modifiant les articles R. 337-25 à R. 337-28 du Code de l'énergie relatifs au tarif de cession de l'électricité pour les entreprises locales de distribution (ci-après " ELD "), en application de l'article L. 462-2 du Code de commerce.

2. Ce projet de décret s'inscrit dans une modification du cadre réglementaire faisant suite à l'adoption de la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité (dite " loi NOME "). Le présent avis concerne le tarif de cession de l'électricité pour les ELD. Il fait notamment suite à l'avis n° 04-A-11 du Conseil de la concurrence du 22 juin 20041.

3. Après avoir présenté la demande d'avis (I), l'Autorité formulera un certain nombre de remarques et de recommandations (II).

I. Constatations

A. CONTEXTE JURIDIQUE ET ÉCONOMIQUE

1. LES ENTREPRISES LOCALES DE DISTRIBUTION

4. Lors de la nationalisation des industries électriques et gazières en 1946, la loi a prévu un régime dérogatoire pour les entreprises qui appartenaient, à cette date, à des communes. En effet, celles-ci avaient le choix de rejoindre Electricité de France (ci-après " EDF ") ou de rester indépendantes. Aussi, on distingue toujours aujourd'hui :

- un réseau de distribution couvrant 95 % du territoire métropolitain continental : ce réseau est géré par le concessionnaire Enedis (ex ERDF)2, filiale d'EDF, pour le compte des communes ;

- environ 150 entreprises locales de distribution (ELD), appelées aussi distributeurs non nationalisés (DNN).

5. Les ELD ont deux missions principales, elles sont chargées :

- d'une part, de gérer le réseau de distribution d'électricité sur le territoire dont elles relèvent ;

- d'autre part, de commercialiser auprès des clients finaux les tarifs réglementés de vente (ci-après " TRV) de l'électricité (tarifs bleus) sur leur territoire de desserte.

6. Les ELD représentent à ce jour environ 5 % de la distribution électrique en France métropolitaine. Elles desservent au total 3,25 millions d'habitants sur près de 2 500 communes et représentent environ 5 500 emplois. Pour leur activité de fourniture des clients en TRV, qui représente la quasi-totalité de leurs ventes dans ces zones, elles achètent auprès d'EDF l'électricité nécessaire à un tarif administré dit " tarif de cession ". Celui-ci représente aujourd'hui un volume global annuel de 15 TWh.

7. Les ELD ne constituent cependant pas un ensemble homogène. Il existe en effet de fortes disparités liées notamment à :

- leur taille : la plus grosse ELD, Electricité de Strasbourg, représente à elle seule environ un tiers des ventes, alors que les 60 plus petites en totalisent moins de 1 % ;

- leur compétence territoriale : elles desservent de une à près de quatre cents communes ;

- leur statut juridique : société anonyme, société civile, société d'économie mixte, régie avec ou sans personnalité morale, société d'intérêt collectif agricole d'électricité, service municipal, etc. ;

- leur structure de consommation : la part de la consommation éligible aux TRV peut varier significativement d'une ELD à l'autre ;

- leurs caractéristiques d'alimentation : le nombre de points de raccordement avec le ou les réseaux amont peut varier de 1 à plus de 40.

8. Les ELD sont représentées par cinq associations ou fédérations : l'association nationale des régies de services publics (ANROC), l'association des entreprises locales d'énergie (ELE), la fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR), la fédération nationale des sociétés d'intérêt collectif agricole d'électricité (FNSICAE) et l'union nationale des entreprises d'électricité et de gaz (UNELEG).

9. Depuis le 1er juillet 2007, tous les consommateurs français peuvent librement choisir leur fournisseur d'électricité. Les fournisseurs historiques et les fournisseurs alternatifs proposent des offres dites " de marché ". Toutefois, seuls les fournisseurs historiques, à savoir EDF et l'ensemble des ELD, sont habilités à commercialiser les TRV. Peu de fournisseurs proposent des offres de marché sur le territoire de desserte d'une ELD. Proposer des offres de fourniture d'électricité sur le territoire de desserte d'une ELD entraîne en effet des coûts importants en termes de mise en compatibilité des systèmes d'information de l'ELD et du fournisseur alternatif. Dès lors, les fournisseurs d'énergie préfèrent le plus souvent ne proposer des offres de fourniture que sur les réseaux d'Enedis et de GRDF. Les ELD restent donc le plus souvent en situation de monopole sur leur territoire de desserte.

10. Les ELD qui desservent plus de 100 000 clients ont, comme dans le cas d'EDF et d'Enedis, l'obligation de séparer leurs activités de fourniture et de distribution. À ce jour, cinq ELD sont concernées par cette obligation3.

11. Certaines des plus importantes ELD ont par ailleurs entrepris de créer des fournisseurs alternatifs actifs sur le réseau de distribution d'Enedis. Ces fournisseurs y proposent des offres de marché4.

2. HISTORIQUE DU TARIF DE CESSION

12. Le tarif de cession est destiné à couvrir l'approvisionnement d'une ELD qui alimente ses clients au TRV dans le respect des contraintes de service public. Le premier tarif de cession a été mis en application au premier semestre 2005, conformément au décret n° 2005-63 du 27 janvier 2005. À cette époque, le tarif de cession a été calculé par déconstruction du tarif vert. Il ne prenait pas en compte l'externalisation de la contribution au service public de l'électricité.

13. En 2005, le tarif de cession s'élevait à 29,8 euros / MWh. Depuis le 30 juillet 2015, il s'établit à 43,6 euros / MWh, conformément au dernier arrêté relatif aux tarifs de cession de l'électricité aux ELD. Depuis 2005, le prix d'achat au tarif de cession a donc augmenté de 13,8 euros / MWh.

14. Selon les éléments fournis par les associations professionnelles des ELD, le tarif de cession a évolué comme suit entre 2006 et 2014 :

<TABLEAU>

15. Les recettes de fourniture liées aux TRV ayant augmenté dans les mêmes proportions, la marge brute moyenne est aujourd'hui proche de celle définie à l'origine du tarif de cession en 2005.

16. Dans le nouveau dispositif décrit ci-après (cf. points 19 à 21), l'ELD facture les TRV à ses clients n'ayant pas exercé leur éligibilité. Elle rémunère (1) les gestionnaires de réseaux via le tarif d'utilisation des réseaux publics d'électricité (ci-après " TURPE ") et (2) EDF via le tarif de cession. Elle couvre ses coûts commerciaux et se rémunère via la marge brute restante.

3. L'ADOPTION DE LA LOI NOME ET LA SUPPRESSION DES TRV JAUNES ET VERTS

17. Selon le cadre réglementaire actuel, les tarifs de cession sont établis en fonction des coûts complets de production d'EDF5. Leur structure (abonnement et part variable) est définie par référence à un tarif qui n'existe plus depuis le 1er janvier 2016. L'ancien " tarif vert ", qui était applicable aux consommateurs industriels jusqu'au 31 décembre 2015, a en effet été supprimé conformément à la loi NOME.

18. Outre la suppression du tarif vert, deux évolutions rendent ce dispositif désormais obsolète :

- conformément à la loi NOME précitée, la méthode dite des " coûts complets de production " a été remplacée par une nouvelle méthode, dite de " l'empilement "6, qui permet de prendre en compte partiellement le prix d'approvisionnement sur le marché, lequel peut être inférieur aux coûts complets de production d'EDF ;

- depuis le 8 décembre 2015, le cadre législatif prévoit que c'est la Commission de Régulation de l'Energie (ci-après " CRE ") qui propose le niveau des TRV7.

B. LE PROJET DE DECRET SOUMIS À L'AVIS DE L'AUTORITÉ

19. Les ELD peuvent profiter de tarifs de cession de l'électricité auprès d'EDF pour alimenter leurs sites de consommation qui bénéficient des tarifs réglementés de vente de l'électricité, ainsi que pour l'approvisionnement des pertes d'électricité des réseaux qu'elles exploitent.

20. Ces tarifs de cession doivent être modifiés à la suite de la réforme de la construction des TRV de l'électricité, qui s'est traduite par la modification du décret relatif aux TRV de l'électricité à l'automne 20148, puis fin 2015.

21. Le projet de décret modifie ainsi la partie réglementaire du Code de l'énergie en prévoyant que :

- les tarifs de cession sont désormais construits, non plus selon une logique de coûts complets, mais selon le principe d'empilement des coûts, en retenant les composantes des TRV qui concernent la " part énergie ", à savoir : o l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ci-après " ARENH ") ;

* un complément d'approvisionnement sur le marché qui inclut la garantie de capacité9 ;

* les frais annexes liés à ce mode d'approvisionnement10 :

- les composantes relatives aux coûts d'acheminement de l'électricité (payés par les ELD directement au réseau) ne sont donc pas incluses dans les tarifs de cession. La " rémunération normale " de l'activité de fourniture, ainsi que les coûts commerciaux propres aux ELD, sont également exclus du périmètre des coûts pertinents à prendre en compte.

- les tarifs de cession de l'électricité ne comportent plus de part fixe, mais comportent plusieurs périodes tarifaires dont le prix est proportionnel à l'énergie consommée11 ;

- à compter du 1er janvier 2017, la CRE formule ses propositions de tarifs de cession en même temps qu'elle formule ses propositions de TRV. Pour l'année 2016, un régime dérogatoire est institué : la publication des tarifs de cession 2016 pourra intervenir ultérieurement aux propositions de TRV qui seront formulées par la CRE au cours de l'été 2016.

II. Analyse concurrentielle

22. L'Autorité limitera ses remarques, d'une part, à des points de rédaction sur le projet de décret (A), en renvoyant pour le reste à ses précédents avis, notamment n° 04-A-11 du 22 juin 200412, n° 14-A-14 du 26 septembre 201413 et n° 15-A-18 du 14 décembre 201514 et, d'autre part, à la question plus générale de l'animation concurrentielle dans les zones actuellement desservies par les ELD (B).

A. SUR LA RÉDACTION DU PROJET DE DÉCRET

23. En premier lieu, l'Autorité note que la rédaction des articles concernant les tarifs de cession est rigoureusement identique à celle adoptée six mois plus tôt concernant les TRV15 pour laquelle l'Autorité a déjà été consultée16 : toute modification de rédaction relative au tarif de cession doit donc en toute logique porter sur les parties du Code de l'énergie concernant à la fois les tarifs de cession (articles R. 337-26 à R. 337-28) et les TRV (articles R. 337-19 à R. 337-21).

24. En second lieu, l'Autorité relève que le projet de décret qui lui est soumis fait l'objet d'un large consensus de la part de l'ensemble du secteur. Les groupes de travail réunis sous l'égide des services de la Direction Générale de l'Energie et du Climat ont notamment permis d'aboutir à un projet de décret qui satisfait à la fois EDF, les ELD et la CRE.

25. Compte tenu de ces éléments, l'Autorité n'a pas d'observations à formuler autres que celles déjà indiquées dans l'avis n° 15-A-18 précité. En particulier, l'Autorité rappelle qu'aucune disposition ne vient préciser la procédure applicable en cas d'opposition de l'un des deux ministres, en fixant par exemple le délai dont dispose la CRE pour formuler une nouvelle proposition ou encore en limitant le nombre de navettes possible entre la CRE et les ministres en cas de désaccord persistant. L'Autorité recommande donc à nouveau de prévoir une procédure en cas d'opposition d'un ministre au projet de tarif de la CRE.

B. SUR L'ANIMATION CONCURRENTIELLE DES ZONES ACTUELLEMENT DÉSSERVIES PAR LES ENTREPRISES LOCALES DE DISTRIBUTION

26. Si l'Autorité n'entend pas s'immiscer dans les travaux qui seront prochainement conduits par la CRE pour fixer le tarif de cession de l'électricité pour les ELD, elle souhaite néanmoins attirer l'attention du régulateur sectoriel et des pouvoirs publics sur le manque d'animation concurrentielle des zones actuellement desservies par les ELD.

27. L'Autorité constate en effet que, sur les 973 878 sites résidentiels se trouvant dans une zone desservie par une ELD répertoriée par la CRE au 31 décembre 2015, seuls 148, soit moins de 0,02 %, sont passés en offres de marché. Sur ces 148 sites passés en offre de marché, pour 59 d'entre eux, ces offres provenaient de fournisseurs alternatifs, les 89 autres sites étant fournis par les ELD.

28. En comparaison avec la situation nationale, ces chiffres traduisent une concurrence moins vive que celle prévalant dans les zones actuellement desservies par Enedis et par GRDF dans lesquelles les offres de marché ont une pénétration significativement plus importante, comme le montre le tableau suivant :

<TABLEAU>

29. La faible pénétration des opérateurs alternatifs sur les zones desservies par les ELD peut s'expliquer par le fait que les alternatifs préfèrent concentrer leurs efforts sur les 95 % du territoire couverts par Enedis.

30. La prospection commerciale dans les zones ELD se heurte en effet à des particularités techniques ou administratives génératrices de coûts supplémentaires pour les alternatifs, par exemple des coûts de contractualisation, puisqu'un opérateur alternatif souhaitant se déployer dans une zone de desserte d'une ELD doit nécessairement signer un contrat de distribution avec cette dernière, et des coûts de mise en compatibilité des systèmes d'information.

31. Ces coûts supplémentaires peuvent aujourd'hui dissuader les opérateurs alternatifs de se déployer dans ces zones, expliquant ainsi en partie la très faible pénétration des offres de marché.

32. Même si ces zones ne représentent qu'une petite partie (5 %) du territoire métropolitain continental, l'Autorité regrette cette fragmentation du marché qui induit :

- pour les opérateurs alternatifs, une impossibilité pratique de proposer des offres de fourniture d'électricité couvrant 100 % du territoire national ou, à tout le moins, une absence d'incitation à tenter de se développer sur des zones peu étendues et nécessitant, en proportion des clients potentiels, une charge administrative importante et,

- in fine, pour les consommateurs résidentiels, une offre de fourniture d'électricité moins riche que celle prévalant sur le reste du territoire national.

III. Conclusion et recommandations

33. Sous réserve des observations formulées dans ses précédents avis, l'Autorité de la concurrence émet un avis favorable concernant le projet de décret modifiant les articles R. 337-25 à R. 337-28 du Code de l'énergie portant sur le tarif de cession de l'électricité pour les entreprises locales de distribution.

34. De manière plus générale, si la construction des tarifs de cession vise à garantir l'exercice d'une concurrence pleine et entière entre les ELD et les fournisseurs alternatifs en assurant une parfaite contestabilité des tarifs de cession, l'Autorité constate un manque d'animation concurrentielle dans les zones actuellement desservies par les ELD.

35. Bien que ces zones ne représentent qu'une petite partie du territoire métropolitain continental, ce manque d'animation concurrentielle se traduit notamment, pour les consommateurs résidentiels, par une offre de fourniture d'électricité moins riche que celle prévalant sur le reste du territoire national. L'Autorité attire donc l'attention sur l'intérêt qu'il y aurait à favoriser des conditions de concurrence sensiblement équivalentes sur l'ensemble du territoire national.

NOTES :

1 Avis n° 04-A-11 du 22 juin 2004 relatif au projet de décret relatif aux tarifs de cession de l'électricité aux distributeurs non nationalisés.

2 Electricité Réseau de Distribution France est devenue Enedis le 31 mai 2016.

3 À Strasbourg, on distingue désormais ES Réseaux (chargé de la distribution d'électricité) et ES Strasbourg (fournisseur historique d'électricité) ; À Metz et à Grenoble, on distingue, de même, respectivement URM et UEM, ainsi que GEG Réseaux et GEG ; Dans les zones rurales du département de la Vienne, on distingue SRD Réseaux de distribution de Sorégies ; enfin, dans les zones rurales du département des Deux-Sèvres, on distingue Gérédis de Séolis.

4 URM, le fournisseur historique de la ville de Metz, a ainsi créé Energem, tandis que Séolis a entrepris de créer Sélia. Dans cette entreprise, certaines ELD ont fait le choix de s'allier. Alterna regroupe par exemple une trentaine d'ELD. Elle s'est créée autour de Soregies, l'entreprise locale de distribution active dans les zones rurales du département des Deux Sèvres. Proxelia regroupe quant à elle plusieurs acteurs locaux de la Picardie. Enfin, ENALP regroupe trois ELD françaises.

5 Ils comportent une part fixe (correspondant à l'abonnement) et une part proportionnelle (correspondant à l'énergie consommée) qui dépendent des caractéristiques intrinsèques de la fourniture, notamment la puissance souscrite par l'ELD et le mode d'utilisation de cette puissance au cours de l'année (en particulier de la période et de la durée d'utilisation).

6 cf. Article L. 337-6 du Code de l'énergie : empilement de l'ARENH, du coût du complément d'approvisionnement, de la garantie de capacité, des coûts d'acheminement, des coûts de commercialisation, ainsi que d'une " rémunération normale " de l'activité de fourniture.

7 Conformément à l'article L. 337-4 du Code de l'énergie, les propositions des niveaux tarifaires de la CRE sont réputées acquises dans un délai de 3 mois en l'absence d'opposition des ministres.

8 cf. Décret n° 2014-1250 du 28 octobre 2014 modifiant le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité et avis de l'Autorité de la concurrence n° 14-A-14 du 26 septembre 2014.

9 Les composantes relatives aux coûts d'acheminement de l'électricité (payés par les ELD directement au réseau) ne sont pas incluses dans les tarifs de cession.

10 Conformément à l'arrêté du 30 juillet 2015 relatif aux TRV de l'électricité (cf. Article 6, alinéa 4) et au rapport de la CRE sur les TRV de l'électricité de juillet 2015 (cf. Tableau des frais retenus par la CRE, page 20), les frais annexes associés au complément d'approvisionnement comprennent notamment les frais d'accès aux marchés (spot et à terme), les coûts des écarts du périmètre d'équilibre, les frais de soutirage RTE et la contribution de solidarité des sociétés.

11 En ce sens, la structure du tarif de cession suit la structure des TRV bleus. Selon l'arrêté du 30 juillet 2015 précité, une quinzaine de TRV bleus sont aujourd'hui définis selon l'option retenue : option heures creuses résidentiel, option tempo résidentiel, option base résidentiel, option " effacement des jours de pointe " résidentiel, option base non résidentiel, option heures creuses non résidentiel, option tarif bleu non résidentiel pour utilisations longues, tarif bleu non résidentiel pour fourniture à partir de moyens de production non raccordés au réseau, etc.

12 Avis n° 04-A-11 du 22 juin 2004 relatif au projet de décret relatif aux tarifs de cession de l'électricité aux distributeurs non nationalisés.

13 Avis n° 14-A-14 du 26 septembre 2014 concernant un projet de décret modifiant le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité.

14 Avis n° 15-A-18 du 14 décembre 2015 concernant un projet de décret modifiant le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité.

15 cf. Décret n° 2015-1823 du 30 décembre 2015 relatif à la codification de la partie réglementaire du Code de l'énergie. La proposition de rédaction des articles R. 337-26 à R. 337-28 du Code de l'énergie est notamment calquée sur les dispositions des articles R. 337-19 à R. 337-21 du même Code.

16 cf. Avis n° 15-A-18 du 14 décembre 2015 précité.