CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 16 décembre 2016, n° 16-03346

ARRET :

Monsieur Nicola F. est titulaire :

- de la marque communautaire semi-figurative Phytoquant l'énergie par les plantes, déposée le 9 mars 2006 et enregistrée le 20 avril 2007 en classes 1, 3, 5, 29, 30, 31, 39, 40, 41 et 44 sous le n°4 948 873, pour désigner notamment les 'compléments alimentaires à usage médical, produits diététiques à usage médical, produits de complémentation et supplémentation alimentaire à base de substances vitaminiques et minérales,

- de la marque communautaire verbale Quanta déposée le 9 mars 2006 et enregistrée le 21 janvier 2009 en classes 1, 5, 29, 30 sous le n° 004948733 pour désigner notamment les 'compléments alimentaires à usage médical, produits diététiques à usage médical, produits de complémentation et supplémentation alimentaire à base de substances vitaminiques et minérales ".

Ces marques sont exploitées par la société N. F. & Cie (ci-après la société F.).

Monsieur F. et la société F. ont engagé une action en concurrence déloyale à l'encontre de la société Biofficine, lui reprochant d'avoir référencé les produits Phytoquant sur de nombreux sites Internet qui dirigeait la clientèle sur son propre site. Par arrêt en date du 23 février 2011, la cour d'appel d'Aix en Provence a infirmé en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de Commerce de Nice du du 2 octobre 2009 et a condamné la société Biofficine à payer à la société F. la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, prononcé des mesures d'interdiction sous astreinte et de publication de la décision sur le site Internet de la société Biofficine http://www.biofficine.comet, sur la demande reconventionnelle, a condamné la société F. à payer à cette dernière la somme de 10 000 euros pour imposition illicite de prix minimal.

Estimant qu'en mentionnant sur les sites Internet www.acheter-moins-cher.com www.biofficine.com, wipiwin.com et www.lvdlinc.com la marque 'Phytoquant'et diverses déclinaisons de la marque 'Quanta', la société Acheter Moins Cher, la société Biofficine, Monsieur Paul-Arnaud P. et la société Vdlinc-Parisglam.fr portaient atteinte aux marques dont il est titulaire, et après avoir fait dresser des constats d'huissier les 29 mai 2009, 29 septembre 2009 et 23 mars 2010, Monsieur Nicola F. a, par actes d'huissier en date des 28 et 29 avril 2010, fait assigner ces derniers devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de marques communautaires pour obtenir, outre des mesures d'interdiction sous astreinte et de publication, paiement de dommages-intérêts.

Par acte d'huissier en date du 10 novembre 2010, la société Vdlinc-Parisglam.fr a appelé en garantie la société C2B aux droits de laquelle vient la société Kwanko.

Les procédures ont été jointes par ordonnance du juge de la mise en état en date du 3 février 2011.

Par jugement du 2 mars 2012 le tribunal de grande instance de Paris a :

Dit qu'en faisant usage sur leurs stes internet du signe Phytoquant et de diverses déclinaisons de la marque Quanta, les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, Vdlinc-Parisglam.fr et C2Bainsi que M. Paul-Arnaud P. ont commis des actes de contrefaçon des marques communautaires n°4 948 873 et sous le n°4 948 733 dont M. Nicola F. est titulaire

Interdit la poursuite de ces agissements sous astreinte

Condamné in solidum les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, Vdlinc-Parisglam.fr et C2B et M. Paul-Arnaud P. à payer M. Nicola F. la somme de 20 000euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par arrêt du 27 novembre 2013, la cour d'appel de Paris a infirmé le jugement précité et a notamment débouté M. Nicola F. de l'ensemble de ses demandes et a déclaré sans objet l'ensemble des demandes subsidiaires présentées par les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, Vdlinc-Parisglam.fr et M. Paul-Arnaud P.

Par arrêt du 29 septembre 2015 la cour de cassation a cassé partiellement l'arrêt du 27 novembre 2013 en ce qu'il a :

Rejeté les demandes formées par M. F. contre les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, Vdlinc-Parisglam.fr et M. Paul-Arnaud P.

M. F. a demandé le rétablissement de la procédure au rôle de la cour d'appel de Paris.

Par dernières écritures signifiées par voie électronique le 28 juin 2016, Monsieur F. demande à la cour de confirmer le jugement dont appel et y ajoutant de :

Dire qu'il a la propriété exclusive de la marque communautaire " Phytoquant " n°4 948 873 et de la marque communautaire " Quanta " n°4.948.733 pour désigner notamment les produits suivants : " compléments alimentaires à usage médical, produits diététiques à usage médical ; produits de complémentation et supplémentation alimentaires à bases de substances vitaminiques et minérales ".

Dire qu'en utilisant et mentionnant sur leurs sites Internet la marque Phytoquant, les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, Vdlinc-Parisglam.fr, ainsi que Monsieur Paul-Arnaud P. se sont rendus coupables de contrefaçon de la marque communautaire n°4.948.873 dont il est propriétaire

Dire qu'en mentionnant sur leurs sites Internet les diverses déclinaisons de la marque " Quanta ", les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, Vdlinc-Parisglam.fr, ainsi que Monsieur Paul-Arnaud P. se sont rendus coupables de contrefaçon de la marque communautaire "Quanta" n°4.948.733 dont il est propriétaire.

Interdire aux sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, et à Monsieur Paul-Arnaud P. l'usage, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit des termes " Phytoquant " et " Quanta ", et ce sous astreinte définitive de 5000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir.

Ordonner à la société Biofficine de prendre les dispositions nécessaires pour qu'aucune exploitation des marques " Phytoquant " et " Quanta " ne soit réalisée par ses partenaires commerciaux et notamment par les sociétés propriétaires de sites Internet de comparateur de prix avec lesquels elle a pu contracter, et ce sous astreinte de 1 000 euros par infraction, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir.

En réparation du préjudice subi, condamner in solidum les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, et Monsieur Paul-Arnaud P. à lui verser la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, quitte à parfaire.

l'autoriser à faire procéder à la publication de l'arrêt à intervenir dans 3 journaux ou revues de son choix, aux frais in solidum des sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, et de Monsieur Paul-Arnaud P., le coût global des publications ne pouvant excéder la somme de 20 000 euros H.T.

ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir, pendant une durée de 6 mois, en tête de la page d'accueil du site Internet www.biofficine.com exploité par la société Biofficine, aux frais de la société Biofficine, et ce, sous astreinte définitive de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt jugement à intervenir.

Dire que la publication devra être visible sur l'écran de l'ordinateur, de façon stable, lors de l'ouverture de la page d'accueil.

Condamner in solidum les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher et Monsieur Paul-Arnaud P., à lui verser la somme de 30 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Déclarer les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, Kwanko et Monsieur Paul Arnaud P. mal fondés en toutes leurs demandes, les en débouter.

Condamner in solidum les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher et Monsieur Paul-Arnaud P. en tous les dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Christian H.-L., avocat aux offres de droit.

Par dernières écritures signifiées par voie électronique le 23 mai 2016, Monsieur Paul-Arnaud P. demande à la cour de :

Dire et juger qu'il n'a fait aucun usage pour la promotion de ses propres produits ou services sur son site des marques communautaires n°4948873 et n°4948733 de Monsieur F.

Dire et juger qu'il n'a commis aucun acte de contrefaçon des dites marques

À titre subsidiaire

Dire et juger que le tribunal a violé les dispositions de l'article 6.1.2 de la loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique du 21 juin 2004 dite loi LCEN en refusant de lui reconnaître la qualité d'hébergeur

Dire et juger qu'il avait la qualité d'hébergeur au sens des dispositions de l'article 6.1.2 de la loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique du 21 juin 2004 dite loi LCEN

- dire et juger que conformément aux dispositions de l'article 6.1.2 de la loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique du 21 juin 2004 dite loi LCEN, sa responsabilité ne saurait être engagée dès lors qu'il n'a pas été en mesure d'exercer les obligations lui incombant, faute d'avoir été informé du caractère illicite des contenus stockés sur son site

À titre infiniment subsidiaire,

Dire et juger que M. F. ne justifie pas avoir subi le moindre préjudice réel, personnel qui aurait été causé directement par un agissement fautif de sa part, n'ayant tiré aucun profit personnel

Dire et juger qu'il ne saurait être condamné solidairement avec les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, Vdlinc-Parisglam.fr et Kwanko à payer des dommages et intérêts à M. F.

Dire que la société Biofficine est la seule responsable du préjudice subi par M. F. ou à tout le moins qu'elle doit assumer la plus grande partie de l'indemnisation

En conséquence

Infirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il n'avait pas la qualité d'hébergeur et avait engagé sa responsabilité,

En ce qu'il l'a condamné au titre d'actes de contrefaçon

En ce qu'il l'a condamné in solidum à payer la somme de 20 000 euros à M. F.

Débouter M. F. de l'ensemble de ses demandes

Condamner la société Biofficine à le garantir

Condamner M. F. à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par dernières écritures signifiées le 26 juillet 2016, la société Kwanko venant aux droits de la société C2B demande à la cour d'ordonner sa mise hors de cause et subsidiairement de rejeter l'intégralité des demandes de la société Vdlinc-Parisglam.fr en ce qu'elles sont dirigées à son encontre,

À titre infiniment subsidiaire de rejeter l'intégralité des demandes de M. F. comme étant irrecevables et dépourvues de fondement

À titre très infiniment subsidiaire de condamner la société Biofficine à la garantir

En tout état de cause, de condamner in solidum la société Vdlinc-Parisglam.fr et M. F. à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par dernières écritures signifiées par voie électronique le 28 juillet 2016, la société Biofficine demande à la cour d'infirmer le jugement et de :

- déclarer Monsieur Nicola F. irrecevable en ses demandes, identiques à celles formulées devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence par Phytoquant dont il est le gérant,

- constater l'absence de reprise contrefaisante des marques Phytoquant l'énergie par les plantes et Quanta,

- constater l'absence de risque de confusion entre les marques reproduites par elle et les conditions de cette reproduction et les marques Phytoquant, l'énergie par les plantes et Quanta,

- constater l'absence de démonstration de son préjudice par Monsieur F. et la nécessaire confusion avec les demandes pour concurrence déloyale de la SCS F. & Cie devant la Cour d'appel d'Aix en Provence,

- débouter Monsieur Nicola F. de l'ensemble de demandes,

- débouter la société Kwanko de sa demande de condamnation de la société Biofficine à la relever et à la garantir de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre,

- constater que la demande de M.P. et de la société Acheter Moins Cher tendant à la fixation individuelle de la responsabilité de chaque intervenant sont des demandes nouvelles au sens de l'article 564 du Code de procédure civile,

- débouter M. P. et de la société Acheter Moins Cher de leurs demandes en fixation individuelle de responsabilité de chaque intervenant,

- constater que la demande de garantie faite par la société Acheter Moins Cher à son encontre est une prétention nouvelle et qu'elle est irrecevable,

- débouter la société Acheter Moins Cher de sa demande à ce titre,

Constater que la demande de garantie faite par M. P. à son encontre est une prétention nouvelle et qu'elle est irrecevable,

- débouter M. P. de sa demande à ce titre,

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir aux frais du demandeur, dans trois quotidiens généralistes et trois magazines spécialisés de son choix, chaque publication ne pouvant excéder la somme de 8 000 euros,

- condamner Monsieur Nicola F. à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de son conseil.

La société Acheter Moins Cher, régulièrement appelée en cause, ne s'est pas constituée.

La société Vdlinc-Parisglam.fr a fait l'objet d'une liquidation judiciaire et a été radiée du registre du commerce le 27 janvier 2015.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 octobre 2016.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

Motifs

Sur la recevabilité de M. F.

Considérant que la société Biofficine demande à la cour de déclarer Monsieur Nicola F. irrecevable en ses demandes en ce que celles-ci seraient identiques à celles formulées devant la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence par la société Phytoquant dont il est le gérant.

Considérant que M. F. agit en qualité de propriétaire de deux marques communautaires, la marque semi figurative Phytoquant l'énergie par les plantes et la marque verbale Quanta sur le fondement de la contrefaçon en ce que ces marques ont été utilisées sans son autorisation ; qu'il s'agit dès lors d'une action distincte de celle engagée par la société Phytoquant pour des faits de concurrence déloyale à l'encontre de la société Biofficine ; que, si le quantum demandé est le même, elle ne démontre pas que les demandes sont totalement identiques dès lors que les parties ne sont pas les mêmes ; qu'en conséquence, M. F. agissant à titre personnel en qualité de propriétaire de marques est recevable à charge de démontrer le préjudice personnel qu'il a subi.

Sur la fin de non-recevoir au titre des demandes nouvelles

Considérant que la société Biofficine fait valoir que la demande de M. P. tendant à obtenir, d'une part, la fixation individuelle de la responsabilité de chaque intervenant, d'autre part sa garantie, sont des demandes nouvelles au sens de l'article 564 du Code de procédure civile.

Considérant que M. P. a sollicité en première instance sa mise hors de cause; que, s'il a ajouté dans ses conclusions de première instance, se réserver dans le cas où il serait condamné la possibilité de se faire garantir par qui de droit, il n'a formulé aucune demande en ce sens alors qu'étaient présentes dans la cause les sociétés Kwanko et Biofficine ; qu'il importe peu qu'il se trouve dans la même situation que la société Vdlinc-Parisglam.fr pour laquelle la société Biofficine n'a pas contesté devoir la relever des condamnations prononcées à son encontre; qu'il y a lieu de constater que la demande en garantie de M. P. à l'encontre de la société Biofficine constitue une demande nouvelle et de le déclarer irrecevable.

Considérant, en revanche, qu'il ne saurait répondre du préjudice résultant de faits commis par des sociétés tierces avec lesquelles il n'avait aucun lien contractuel ; qu'il ne saurait répondre que du préjudice résultant de ses propres agissements ce qui ne peut être qualifié de demande nouvelle.

Sur les marques objets du litige

Considérant que la Cour de cassation a cassé partiellement l'arrêt de la cour d'appel de Paris en ce qu'il a rejeté les demandes de M. F. contre les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher.com, Lvdlinc-Parisglam.fr et M. P., reprochant à la cour d'appel :

- de ne pas avoir répondu aux conclusions de M. F. qui soutenait que l'exploitation illicite de la marque était établie, notamment par le procès-verbal du 23 mars 2010 faisant apparaître la présence du mot " Phytoquant "dans les termes de référencement des pages de résultat " produits seniors " et " produits vitalité tonus ",

- d'avoir " statué ainsi alors qu'elle avait constaté l'affichage, en première position, sur les pages de résultat de recherches effectuées par mots clés désignant des compléments alimentaires, d'un texte, fût-il incomplet, qui mentionnait un signe similaire à la marque invoquée et dirigeait, par le lien hypertexte, le consommateur vers le site sur lequel cette société présentait ses propres complément alimentaires et retenu la similitude des signes en présence et des produits ce dont il résultait l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public,

- de s'être déterminée sans rechercher comme elle y était invitée si l'usage de mots clés comportant en séquence d'attaque la marque " Quanta " dans le cadre d'un service de référencement renvoyant l'internaute grâce à l'affichage des pages de résultats vers des sites internet sur lesquels était assurée la promotion de produits similaires et identiques à ceux désignés à l'enregistrement de la marque, n'était pas susceptible d'engendrer dans l'esprit du consommateur d'attention moyenne un risque de confusion sur l'origine des produits visés par l'annonce.

Considérant que la marque communautaire confère à son titulaire le droit d'interdire à tout tiers en l'absence de son consentement de faire usage dans la vie des affaires d'un signe pour lequel en raison de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l'identité ou de la similitude des produits couverts par la marque communautaire et le signe un risque de confusion dans l'esprit du public.

Considérant que la société Biofficine soutient que les marques objets du litige ne sont pas celles invoquées par M. F. et qu'elles ne sont pas reproduites de manière contrefaisante.

Sur les marques revendiquées

Considérant que Monsieur Nicola F. est titulaire de la marque communautaire verbale Quanta déposée le 9 mars 2006 et enregistrée le 21 janvier 2009 en classes 1, 5, 29, 30 sous le n° 004948733 pour désigner notamment les 'compléments alimentaires à usage médical, produits diététiques à usage médical, produits de complémentation et supplémentation alimentaire à base de substances vitaminiques et minérales ' et de la marque communautaire semi-figurative Phytoquant l'énergie par les plantes' déposée le 9 mars 2006 et enregistrée le 20 avril 2007 en classes 1, 3, 5, 29, 30, 31, 39, 40, 41 et 44 sous le n° 4 948 873 pour désigner notamment les compléments alimentaires à usage médical, produits diététiques à usage médical, produits de complémentation et supplémentation alimentaire à base de substances vitaminiques et minérales ;

Considérant que les signes en présence étant différents, s'applique l'article 9 §1 b) du règlement CE n°207/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire qui dispose que 'la marque communautaire confère son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d'association entre le signe et la marque ".

Considérant que les produits présentés sur le site 'www.biofficine.com'sont des produits similaires sinon identiques aux 'compléments alimentaires à usage médical, produits diététiques à usage médical, produits de complémentation et supplémentation alimentaire à base de substances vitaminiques et minérales ', visés dans l'enregistrement des marques n° 004948733 et n°4 948 873 opposées dans le cadre de la présente instance.

Considérant que la société Biofficine soutient que la marque déposée n'est pas Phytoquant qui n'est, selon elle, qu'un nom commercial mais " Phytoquant l'énergie par les plantes " et que cette dernière n'a pas été matériellement contrefaite.

Considérant que M. F. fait valoir qu'au sein de la marque complexe "Phytoquant, l'énergie par les plantes ", le terme Phytoquant est l'élément distinctif essentiel , l'expression " l'énergie par les plantes " placée en dessous et écrite sans aucune lettre majuscule a une fonction descriptive de la qualité des produits et qu'elle est de ce fait dépourvue de caractère distinctif.

Considérant que la société Biofficine ne saurait contester le caractère distinctif du terme Phytoquant dès lors qu'elle a accepté d'insérer sur son site l'information selon laquelle les produits de la société Phytoquant n'étaient plus disponible et qu'elle a écrit " Chers clients , nous ne commercialisons plus le produit. de la marque Phytoquant que vous pourrez vous procurer en vous adressant directement au laboratoire Phytoquant "; que ce libellé à l'adresse des clients démontre que le terme Phytoquant de la marque était le terme distinctif sous lequel elle était connue ; qu'il n'est pas démontré que le libellé du message lui ait été imposé d'autant que M. F. a fait dresser un constat en date du 29 mai 2009 qui constate que cette information ne se termine pas en réalité par " en vous adressant directement au laboratoires Phytoquant " mais " en vous adressant directement au www.Biofficine.com ".

Considérant qu'en tout état de cause, le signe Phytoquant est écrit en lettres majuscules et constitue l'élément dominant de la marque, la mention l'énergie par les plantes figurant en dessous, en écriture manuscrite et en toute petites lettres constituant un élément descriptif ; que, dès lors, le signe de la marque est constitué par l'élément dominant " Phytoquant ".

Considérant que, s'agissant de la marque Quanta, M. F. fait valoir qu'au sein des déclinaisons, cette dernière conserve son caractère distinctif.

Considérant que si la société Biofficine oppose une décision de l'Institut National de la propriété intellectuelle qui a rejeté l'opposition formulée par M. F. au dépôt de la marque " Cristal Quanta " et produit nombre d'antériorités de marques composés du terme " Quanta ", ces décisions concernent des cas d'espèce et ne sauraient dès lors s'appliquer de façon automatique au cas d'espèce.

Considérant qu'en l'espèce, le terme "Quanta " est toujours le terme d'attaque se détachant de l'ensemble, étant toujours écrit dans une couleur et un graphisme distincts du suffixe qui n'est qu'évocateur du produit désigné de sorte que tant sur le plan visuel, phonétique que conceptuel les signes Quantaflore, Quantadyn, Quantasmodium, Quantaphylle, Quantamag et Quantavie reproduisent intégralement en position d'attaque la marque Quanta dont ils apparaitront comme une déclinaison.

Considérant qu'il résulte de cette similitude entre d'une part les produits concernés et d'autre part les signes en présence un risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne, amené à attribuer aux produits et services proposés une origine commune.

Sur la contrefaçon

Sur les faits de contrefaçon allégués à l'encontre de la société Biofficine

Considérant que M. F. a fait constater par procès-verbal dressé le 29 mai 2009 par Maître Stéphanie B., huissier de justice associée à Nice les éléments suivants :

En tapant sur le moteur de recherche Google les mots QuantaFlore, QuantaDyn, QuantaSmodum, QuantaPhylle ou QuantaMag apparaît un pavé ainsi rédigé :

(Probionat, Bioréva, Desmodium, Chlorophylle Bioreva ou Quantamag)

Chers clients, nous ne commercialisons plus le produit (QuantaFlore, QuantaDyn, QuantaSmodum, QuantaPhylle ou QuantaMag) de la marque Phytoquant, que vous pourrez vous procurer en vous adressant directement au....www.biofficine.com (...) ;

En tapant le mot QuantaVie sur le moteur de recherche Google apparaît un pavé dont le titre est 'Bioreva Articulations Jour et Nuit' et qu'en cliquant sur ce titre, l'internaute est dirigé sur le site Internet de la société Biofficine qui commercialise le produit Bioreva.

Considérant que M. F. a fait constater par procès-verbal de constat sur Internet dressé le 23 mars 2010 par Maître Stéphanie B., que sur le site www.biofficine.com apparaît la dénomination Phytoquant dans le référencement des pages des produits 'séniors' et des produits vitalité tonus.

Que ces constatations démontrent que la société Biofficine a utilisé les dénominations QuantaFlore, QuantaDyn, QuantaSmodum, QuantaPhylle et QuantaMag sur le moteur de recherches Google et a dirigé les internautes sur son site www.biofficine.com, sur lequel elle commercialise des compléments alimentaires, concurrents de ceux de la société Phytoquant, et ce dès la première page de résultats.

Considérant que M. F. avait demandé à la société Biofficine de ne plus vendre de produits Phytoquant après la rupture des relations commerciales existant entre les parties ; qu'en conséquence les utilisations des des mots QuantaFlore, QuantaDyn, QuantaSmodum, QuantaPhylle ou QuantaMag correspondant aux produits de la société Phytoquant pour commercialiser ses propres produits concurrents constituent la contrefaçon des marques Phytoquant et Quanta dont celui-ci est titulaire de par un usage non autorisé et ce, malgré l'interdiction qui en avait été faite et que la société Biofficine n'ignorait pas.

Considérant qu'au surplus, il y a lieu de constater que la société Biofficine n'a fait aucun renvoi vers le site Internet de la société F. qui exploite les produits considérés mais qu'au contraire l'internaute a été directement dirigé vers son propre site de sorte que, par les messages diffusés par la société Biofficine, le consommateur d'attention moyenne pouvait attribuer une origine commune aux produits offerts respectivement par le titulaire des marques et ceux de la société Biofficine ; que la contrefaçon par imitation est ainsi caractérisée, sans que la société Biofficine puisse valablement prétendre que les reprises incriminées ne portent pas atteinte à la fonction d'origine des marques.

Considérant que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu que la société Biofficine s'est rendue coupable de contrefaçon des marques communautaires n°4948873 et n°4948733 de Monsieur F..

Sur les faits allégués à l'encontre de Monsieur P. et de la société Biofficine

Considérant que par procès-verbal de constat dressé le 29 septembre 2009 Maître Stéphanie B. a constaté à l'occasion d'une recherche effectuée sur le moteur de recherche Google à partir des dénominations Quantaroyale, Quantaphylle, Quantadraine, Quantaflore, Quantavie, QuantaVera, QuantaRelax et QuantaSmodium qu'apparaissait un pavé dirigeant les consommateurs vers le site www.wipiwin.com, exploité par Monsieur Paul- Arnaud P., lequel proposait quatorze produits dénommés Quantavital, Quantasmodium, Quantavie, Quantaflore, Quantanuit, Quantarelax, Quantadyn, Quantaphylle, Quantavera, Quantaroyale, Quantavie, et Quantaomega présentés sous le titre 'Bien-être & Santé Phytoquant, suivi des propriétés du produit Phytoquant avec la mention " Bien être et Santé Phytoquant comparer les prix et produits ".

Que l'huissier a constaté qu'à chacun de ces produits était rattaché un onglet renvoyant sur le site marchand www.biofficine.com lequel proposait des compléments alimentaires et que juste avant d'être acheminé directement sur le site de la société Biofficine, apparaît à l'écran pendant quelques secondes le message suivant Wipiwin vous souhaite une agréable visite sur le site marchand. Le produit affiché est gelée royale : quantaroyale 60 gélules ".

Considérant que M. P. qui exploite le site www.wipiwin.com a exploité sans autorisation les marques Phytoquant et Quanta, en proposant une comparaison de prix, en affichant un produit sous la dénomination Quantaroyale et en dirigeant les internautes vers le site de la société Biofficine qui commercialise des produits identiques à ceux visés dans les dépôts des marques communautaires n°4948873 et n°4948733 dont M. F. est propriétaire.

Considérant que Monsieur P. revendique l'application de l'article 6.1.2 de la loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique du 21 juin 2004 dite loi LCEN afin de se voir dégager de toute responsabilité et selon lequel 'les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits ou circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.

Considérant que ce régime de responsabilité limitée est complété par l'article 6-I-7, lequel dispose que les fournisseurs d'accès et d'hébergement 'ne sont pas soumis(e)s à une obligation générale de surveiller les informations qu'ils (elles) transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.

Considérant que M. P. soutient qu'il avait la qualité d'hébergeur selon les conditions contractuelles définies par la société Kwanko et que par l'intermédiaire de la plateforme Netaffiliation il récupérait les fichier-produits créés par les annonceurs désireux de voir leurs informations publiées et diffusées sur différents supports affiliés parmi lesquels figurait le site qu'il avait créé sans exercer le moindre contrôle sur les contenus diffusés.

Considérant que M. P. ne formule aucune demande à l'encontre de la société Kwanko qui relate dans ses conclusions avoir seulement servi d'intermédiaire en mettant en relation des affiliés susceptibles d'accueillir des annonceurs ce qui n'est pas contesté.

Considérant que les conditions générales de Netaffiliation stipulaient que " Le diffuseur s'engage à respecter les modalités de mise en œuvre de chaque campagne marketing selon les spécifications données par l'annonceur " ; que M. P. ajoute qu'aucune notification ne lui a été adressée ni par la société Biofficine ni par M. F., ni par la société Kwanko ce qui n'est pas contesté.

Considérant, toutefois, que M. P. ne démontre pas avoir seulement mis à disposition du public donc des consommateurs des services de communication en ligne sans avoir réamlisé d'opérations marchandes de sorte qu'il ne saurait revendiquer la qualité d'hébergeur au titre de l'activité internet développée sur son site.

Qu'il en résulte que Monsieur Paul- Arnaud P. n'a pas la qualité d'hébergeur et engage ainsi sa responsabilité selon les conditions du droit commun.

Sur les faits allégués à l'encontre de la société Acheter Moins Cher et de la société Biofficine

Considérant que par procès-verbal de constat dressé le 29 septembre 2009 Maître Stéphanie B., huissier de justice associée à Nice, a effectué une recherche sur le moteur de recherche Google à partir de la dénomination Quantakel qui a fait apparaître en première position le site Internet www.acheter-moins-cher.com, lequel présente la photo d'un produit dénommé Quantakel de la marque Phytoquant et dirige l'internaute sur la boutique Biofficine puis sur le site marchand www.biofficine.com qui propose à la vente un produit Detoxinat Safetynat, concurrent du produit Quantakel.

Considérant qu'en exploitant sans autorisation les marques communautaires n°4948873 et n°4948733 dont M. F. est propriétaire pour organiser le renvoi sur le site de la société Biofficine présentant des produits concurrents, la société Acheter Moins Cher et la société Biofficine se sont rendues coupables de contrefaçon des dites marques.

Considérant que, si la société Acheter Moins Cher invoque comme M. P. les dispositions l'article 6.1.2 de la loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique du 21 juin 2004 dite loi LCEN, elle ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle serait un hébergeur de sorte qu'il y a lieu de retenir sa responsabilité.

Considérant qu'ainsi qu'il a déjà été dit et comme pour M. P., il n'est pas démontré que les consommateurs ont la possibilité de lui fournir des signaux, écrits, images, sons ou messages de toute nature tels que visés par les dispositions revendiquées, lesquels sont en réalité proposés en l'espèce par l'annonceur via le service net affiliation auquel la société Vdlinc-Parisglam.fr a souscrit ; qu'il en résulte que cette dernière n'a pas la qualité d'hébergeur et engage ainsi sa responsabilité selon les conditions du droit commun.

Sur la mise en cause de la société Kwanko

Considérant que la société Kwanko expose que le jugement l'a condamnée au profit de M. F. alors que celui-ci n'avait formulé aucune demande à son encontre et qu'il a omis de statuer sur sa demande de garantie dirigée contre la société Biofficine.

Considérant que la cour n'est saisie d'aucune demande à l'encontre de la société Kwanko qui sera mise hors de cause.

Sur les mesures réparatrices

Considérant que M. F. chiffre son préjudice à la somme de 20 000 euros, montant qui lui a été alloué par les premiers juges et demande en plus à titre de réparation des mesures de publication.

Considérant que M. P. fait valoir qu'il a été condamné à tort in solidum en ce qu'il ne saurait répondre des actes commis par les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher et Vdlinc-Parisglam.fr qui ont causé une part plus importante du préjudice subi par M. F. et qu'en toute hypothèse ce dernier ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'il aurait subi personnellement .

Qu'il ajoute qu'il n'a pas été condamné en première instance au titre de la publication de la décision et que lors de l'ouverture de l'instance, il avait personnellement abandonné toute activité de prestataire de référencement sur internet et qu'il avait respecté l'obligation faite par le jugement de publier celui-ci sur son site.

Considérant qu le site Acheter Moins Cher jusqu'au 10 septembre 2010 alors que celle-ci avait été avertie ; que les faits sur le site www.lvdlinc.com se sont déroulés du 23 mars 2010 au 15 juin 2011 ; qu'en toute hypothèse, les clics et les gains sur ces sites beaucoup plus connus que celui de M. P. ont été plus importants.

Considérant qu'il ne démontre pas que la publication dans des journaux ou revues constituerait une atteinte manifestement excessive à sa vie privée et professionnelle alors qu'une telle mesure est de nature à réparer le préjudice subi par M. F..

Considérant qu'il y a lieu de faire droit aux mesures de publication dans 3 journaux aux frais des sociétés Biofficine et Acheter Moins Cher et sur le site de la société Biofficine pendant un mois ; qu'il sera fait droit à la mesure d'interdiction sollicitée dans les conditions énoncées au dispositif de la présente décision .

Considérant, en conséquence, que s'il convient eu égard à la durée des mises en ligne litigieuses d'allouer à Monsieur Nicola F. la somme de 20.000 euros en réparation des actes de contrefaçon de marques commis à son encontre et de confirmer le jugemrent sur ce quantum, il y a lieu de le réformer et de dire que seront condamnées in solidum les sociétés Biofficine et Acheter Moins Cher.

Attendu qu'il y a lieu d'ordonner, à titre d'indemnisation complémentaire, la publication du dispositif de la présente décision sur le site Internet de la société Biofficine selon les modalités ci-dessous exposées et dans des journaux ou revues.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant que M. F. a dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif et de rejeter toute autre demande de ce chef.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Vu le jugement rendu le 2 mars 2012 par le tribunal de grande instance de Paris, Vu l'arrêt rendu le 27 novembre 2013 par la cour d'appel de Paris, Vu l'arrêt de cassation rendu le 29 septembre 2015, Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne les condamnations de M. P. et sauf à y ajouter. Déclare M. P. irrecevable en sa demande de garantie à l'encontre de la société Biofficine. Ordonne la mise hors de cause la société Kwanko. Interdit aux sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, et à Monsieur Paul-Arnaud P. l'usage, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit des termes " Phytoquant " et " Quanta ", et ce' sous astreinte définitive de 1 000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir. Ordonne à la société Biofficine de prendre les dispositions nécessaires pour qu'aucune exploitation des marques " Phytoquant " et " Quanta " ne soit réalisée par ses partenaires commerciaux et notamment par les sociétés propriétaires de sites Internet de comparateur de prix avec lesquels elle a pu contracter, et ce, sous astreinte de 1000 euros par infraction, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir. Condamne in solidum les sociétés Biofficine et Acheter Moins Cher à verser à Monsieur F. la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts. Autorise Monsieur F. à faire procéder à la publication de l'arrêt à intervenir dans 3 journaux ou revues de son choix, aux frais in solidum des sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, et de Monsieur Paul-Arnaud P., le coût global des publications ne pouvant excéder la somme de 9 000 euros H.T. Rejette toute autre demande, fin ou conclusion plus ample ou contraire. Condamne in solidum les sociétés Biofficine et Acheter Moins Cher à verser à Monsieur F. la somme de 20 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne in solidum les sociétés Biofficine, Acheter Moins Cher, et Monsieur Paul-Arnaud P. aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.