Cass. crim., 28 novembre 2007, n° 06-87.242

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la Société Métallurgique Liotard Frères, contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris, en date du 22 mai 2006, qui a autorisé l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 602 du Code de procédure pénale ;

" en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies dans les locaux de la société Métallurgique Liotard Frères ;

" aux motifs que " cette requête qui concerne le secteur des bouteilles de gaz de pétrole liquéfié (GPL) à usage domestique (...) s'inscrit également dans la suite des visites et saisies réalisées sur autorisation du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille délivrée par ordonnances en date des 18 mai 2005 et 8 juin 2005 ; (...) qu'à cette requête sont annexés les documents suivants : ... 3. la copie des ordonnances des 18 mai 2005 et 8 juin 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille ... 7. la copie du procès-verbal de visite et de saisie en date du 14 juin 2005 rédigé dans les locaux de la société SNC Totalgaz à Puteaux et de la pièce cotée 75 du scellé n° 2 annexé au PV ... 10. la copie du PV de visite et de saisie en date du 14 juin 2005 rédigé dans les locaux de la société Primagaz à Paris et de la pièce cotée 61 / 63 du scellé n° 2 annexé au PV ... 11. la copie du PV de visite et de saisie en date du 14 juin 2005 rédigé dans les locaux de la société Vitogaz à Courbevoie et de la pièce cotée 1 / 2 du scellé n° 2 annexé au PV ; (...) que s'agissant des fabricants de bouteille les ordonnances des 18 mai et 8 juin 2005 (annexe à la requête n° 3) faisaient état d'indices et de présomptions d'entrave à l'accès au marché imputables notamment au Comité français du butane et du propane (CFBP) exercée à l'encontre du groupe Auchan ; (...) que s'agissant du produit premier prix Ecogaz, les fabricants français de bouteilles se seraient retrouvés dans la même position d'inaction vis-à-vis du groupe Auchan et cela à la demande des sociétés gazières ; que cette situation ressort de la pièce portant la cote n° 75 du scellé n° 2 (annexe à la requête n° 7) ; (...) qu'il y a lieu d'ajouter, s'agissant des tests opérés pour le compte du comité français du butane et du propane, que ceux-ci réalisés sur les bouteilles Ecogaz sont rapportés dans un message de Joël X..., directeur du CFBP, daté du 24 septembre 2003 (annexe à la requête n° 10), soit trois semaines seulement après la mise sur le marché de son nouveau produit Ecogaz ; (...) que ce message, adressé à l'ensemble des membres du CFBP, a été saisi le 14 juin 2005, tant dans la société Primagaz (... annexe à la requête n° 10), que chez Vitogaz (... annexe à la requête n° 11) " (p. 2, 3, 5, 6) ;

" alors que la cassation remet la cause et les parties au même état où elles étaient avant la décision annulée ; qu'elle postule l'annulation de tout ce qui a été la suite ou l'exécution des dispositions censurées ; que l'ordonnance attaquée est la suite des ordonnances en date des 18 mai et 7 juin 2005 adoptées respectivement par les juges des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille et de Paris, frappées de pourvoi notamment sous les numéros P 06-82. 077 et W 05. 85-300 ; que la cassation de ces dernières entraînera par voie de conséquence l'annulation de la première " ;

Attendu qu'il ressort de l'ordonnance attaquée qu'elle n'est pas seulement consécutive aux résultats de saisies opérées le 14 juin 2005 en vertu de l'autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille en date des 18 mai et 8 juin 2005, mais aussi fondée sur la production par l'administration d'autres indices de présomption d'agissements frauduleux ; qu'il n'est pas établi que la validité de l'ordonnance du 22 mai 2006 soit subordonnée à celle d'autres ordonnances ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 31, 32, 137-1, alinéa 4, et 592, alinéa 2, du Code de procédure pénale ;

" en ce que l'ordonnance attaquée a été rendue sans réquisitions écrites ou orales du ministère public ;

" alors qu'à défaut de dispositions spécifiques, la procédure suivie devant le juge des libertés et de la détention pour la délivrance d'une autorisation de visites domiciliaires sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce est régie par les dispositions générales du code de procédure pénale ; qu'une telle autorisation ne peut donc être délivrée qu'après que le ministère public a été entendu, par voie de réquisitions écrites ou orales " ;

Attendu qu'aucune disposition de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne prévoit que le juge des libertés et de la détention statue en présence du ministère public ; d'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation du principe des droits de la défense, du droit à un recours effectif, des articles 6-1,8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du protocole n° 1 à cette convention, L. 450-4 et L. 464-2 IV du Code de commerce, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé à la demande de M. Y, directeur régional de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à Lille, les visites et saisies dans les locaux de la société Métallurgique Liotard Frères ;

" aux motifs que " cette requête qui concerne le secteur des bouteilles de GPL à usage domestique (...) s'inscrit également dans la suite des visites et saisies réalisées sur autorisation du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille délivrée par ordonnances en date des 18 mai 2005 et 8 juin 2005 ; (...) que les PV de visite et saisie en date du 14 juin 2005 (annexes à la requête n° 7-10-11) ont été établis par des enquêteurs de la DGCCRF habilités par l'article L. 450-1 du code de commerce dans les conditions prévues à l'article L. 450-4 du même code et l'article 16 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 (...) ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent ... de l'exercice par l'administration de son droit de communication et de saisie qui semble en avoir usé de manière régulière ; (...) que s'agissant du produit premier prix Ecogaz, les fabricants français de bouteilles se seraient retrouvés dans la même position d'inaction vis-à-vis du groupe Auchan et cela à la demande des sociétés gazières ; que cette situation ressort de la pièce portant la cote n° 75 du scellé n° 2 (annexe à la requête n° 7) ; (...) qu'il y a lieu d'ajouter, s'agissant des tests opérés pour le compte du CFBP, que ceux-ci réalisés sur les bouteilles Ecogaz sont rapportés dans un message de Joël X..., directeur du CFBP, daté du 24 septembre 2003 (annexe à la requête n° 10), soit trois semaines seulement après la mise sur le marché de son nouveau produit Ecogaz ; (...) que ce message, adressé à l'ensemble des membres du CFBP, a été saisi le 14 juin 2005, tant dans la société Primagaz (... annexe à la requête n° 10), que chez Vitogaz (... annexe à la requête n° 11) " (p. 2, 3, 5, 6) ;

" 1°) alors que le juge des libertés et de la détention doit s'assurer que les pièces obtenues par l'administration l'ont été dans des conditions apparemment licites ; qu'il ressort des procès-verbaux de visites et saisies soumis au juge que les saisies réalisées le 14 juin 2005, dont sont issus les documents constitutifs des annexes n° 7,10 et 11 de la requête de M. Y, se fondaient non seulement sur les ordonnances du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille en date des 18 mai et 8 juin 2005, mais également sur des ordonnances des juges des libertés et de la détention des tribunaux de grande instance de Paris et Nanterre en date respectivement des 7 et 10 juin 2005 ; qu'en l'absence de production de ces dernières ordonnances à l'appui de la requête de M. Y, le juge ne pouvait s'assurer de la licéité des saisies dont sont issues les pièces précitées ; qu'il ne pouvait notamment vérifier si les officiers de police judicaire ayant assisté aux saisies étaient bien ceux qui avaient été désignés par les juges des libertés et de la détention ; qu'en se fondant néanmoins sur les pièces issues de ces saisies pour accorder l'autorisation sollicitée, le juge a violé les dispositions susvisées ;

" et aux motifs que " cette requête qui concerne le secteur des bouteilles de GPL à usage domestique fait suite à une demande d'une société et de sa filiale présentée par leur conseil au rapporteur général du conseil de la concurrence sollicitant l'application d'une mesure de clémence sur le fondement de l'article L. 464-2 IV du Code de commerce ; (...) que les documents communiqués à nous par l'administration à l'appui de sa requête ont été reçus et / ou recueillis par la DGCCRF en application des articles L. 450-3 et L. 450-4 du Code de commerce ; (...) que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'administration de son droit de communication et de saisie qui semble en avoir usé de manière régulière, mais également de l'exercice par la DGCCRF de la possibilité d'échanger des informations entre autorités de concurrence et de se voir communiquer les informations ou les documents que le conseil de la concurrence détient ou recueille ; que le conseil de la concurrence a adopté conformément aux dispositions de l'article L. 464-2 IV du code de commerce un avis de clémence non public ; que la société et sa filiale qui ont obtenu le bénéfice d'une mesure de clémence conditionnelle sur le fondement de l'article précité ont souhaité conserver l'anonymat afin d'éviter les mesures de représailles ; (...) que la demande d'enquête précitée du rapporteur général et du rapporteur du Conseil de la concurrence reprenant les déclarations du conseil des demandeurs de clémence contient la dénonciation de pratiques prohibées (annexe à la requête n° 1) exercées à l'encontre de fournisseurs de matériels et notamment de fabricants de casiers de transport de bouteilles et de présentoirs ; (...) que l'administration rapporte par procès-verbal en date du 11 avril 2006 (annexe à la requête n° 12) les termes de l'attestation versée par les demandeurs de clémence dans laquelle est cité le cas de la société Sudco, société qui a perdu le marché de casiers de transport de bouteilles et de présentoirs dont elle était titulaire, et ce par mesure de représailles de la part de la société gazière cocontractante ; (...) que par procès-verbal en date du 12 janvier 2006 (annexe à la requête n° 13), la direction de la concurrence de Lille a recueilli les déclarations suivantes d'un professionnel ayant souhaité garder l'anonymat " (p. 2, 3, 7) ;

" 2°) alors qu'en se bornant à relever que les déclarations anonymes de professionnels consignées dans les procès-verbaux en date des 12 janvier et 11 avril 2006 ont été recueillies par la DGCCRF en application de l'article L. 450-3 du code de commerce sans examiner si les pouvoirs qui sont conférés à l'administration par cette disposition ont été exercés de façon licite, le juge n'a pas légalement justifié sa décision ;

" 3°) alors, en outre, qu'en retenant le caractère apparemment licite des renseignements recueillis par le conseil de la concurrence dans le cadre d'une procédure de clémence, sans avoir obtenu de l'administration la communication de la demande de clémence et de l'avis de clémence consécutif, le juge des libertés et de la détention n'a pas légalement justifié là non plus sa décision ;

" 4°) alors, au surplus, que l'anonymat des déclarations rapportées par l'administration fait irrégulièrement obstacle au contrôle effectif par le juge de la licéité apparente de leur origine, ce d'autant plus que la procédure de clémence a pour seul effet d'exonérer totalement ou partiellement le demandeur des sanctions pécuniaires encourues et qu'elle ne saurait lui garantir une quelconque forme d'anonymat lorsque l'administration décide d'utiliser au soutien d'une demande de visite domiciliaire les informations fournies ; qu'en se fondant sur les renseignements recueillis dans le cadre d'une procédure de clémence présentée de manière anonyme, le juge a méconnu les principes et dispositions susvisés ;

" 5°) alors, encore, que la demande d'autorisation de saisie doit comporter tous les éléments d'information en possession de l'administration de nature à justifier la visite, afin notamment de permettre le cas échéant aux intéressés de contester ces éléments dans le cadre du pourvoi qui leur est ouvert ; qu'en acceptant de se fonder sur des informations fournies par des professionnels ayant souhaité garder l'anonymat sans exiger que l'administration révèle l'identité desdits professionnels, le juge des libertés et de la détention a également privé la société Métallurgique Liotard Frères de la possibilité de contester efficacement ces éléments d'information dans le cadre du présent pourvoi ; qu'il a ainsi méconnu les principes et dispositions susvisés ;

" 6°) et alors, subsidiairement, que même en admettant que l'anonymat des informateurs puisse être conservé, l'administration est à tout le moins tenue de produire devant le juge des libertés et de la détention l'intégralité des déclarations des professionnels concernés après avoir occulté leur nom ou dénomination sociale ; qu'en se contentant de pièces émanant de l'administration qui contiennent une retranscription des déclarations recueillies parcellaire et dépourvue de garantie d'authenticité, le juge des libertés et de la détention n'a pas mis la Cour de cassation à même d'exercer son contrôle et n'a pas satisfait aux exigences des textes susvisés " ;

Attendu que l'ordonnance mentionne que les pièces produites à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite ; que toute contestation au fond sur ce point relève du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ; que le juge n'a pas à contrôler l'origine des renseignements qui ont permis à l'administration d'obtenir les documents qu'elle présente ; qu'enfin le juge peut faire état de déclarations anonymes, dès lors qu'elles lui sont soumises au moyen de documents établis et signés par les agents de l'administration, permettant d'en apprécier la teneur, et corroborées par d'autres éléments d'information ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du protocole n° 1 à cette convention, 81-1 du traité CE, L. 420-1, L. 450-4 et L. 462-7 du Code de commerce, 112-2,4°, du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies dans les locaux de la société Métallurgique Liotard Frères ;

" aux motifs que " l'administration a rassemblé des indices convergents concernant des pressions exercées sur les deux fabricants français de bouteilles de gaz destinées à entraver les projets d'Auchan de mise sur le marché de nouvelles bouteilles de gaz ; (...) que les consultations lancées auprès des fabricants français pour le projet Auchangaz par la société G3ED, consultant technique du groupe Auchan, n'auraient pas abouti en raison de sollicitations des fournisseurs de gaz envers les fabricants de bouteilles ; que les fabricants de bouteilles Liotard et GLI auraient également répondu favorablement à des sollicitations de la part des fournisseurs de gaz concernant les bouteilles 1er prix Ecogaz ; que les sociétés Liotard et GLI ont, par ailleurs, réalisé des tests sur les bouteilles Ecogaz sur demande du CFBP ; que de nouvelles consultations lancées en 2004 par G3ED pour les besoins d'un nouveau projet pour une autre enseigne française de la grande distribution sont également restées sans réponse de la part des deux fabricants français ; que s'agissant des premières consultations MDD Auchangaz, Jean Z..., gérant de la société G3ED ... rapporte : " ... à l'automne 2001, après de multiples relances téléphoniques, M. A... PDG de Métallurgique Liotard Frères m'a indiqué que finalement la chaîne de fabrication de l'usine Liotard ne pouvait pas traiter ce type de produit car les bouteilles sont sans pieds en acier ... " ; que, s'agissant du produit 1er prix Ecogaz, les fabricants français de bouteilles se seraient retrouvés dans la même position d'inaction vis-à-vis du groupe Auchan et cela à la demande des sociétés gazières ; que cette situation ressort de la pièce portant la cote n° 75 du scellé n° 2 (annexe à la requête n° 7) réalisée le 14 juin 2005 dans la société Totalgaz à Puteaux ; (...) que ce message est libellé de la manière suivante : " ... Butagaz et Primagaz : avaient fait pression auprès des fournisseurs de bouteille en France pour qu'Auchan ne lance pas la bouteille 13 Kg " ; (...) que la consultation de ces différents documents annexés à la requête permet effectivement de retenir des présomptions d'entrave à l'accès au marché ou au libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises de la part des deux fabricants français sur demandes des sociétés gazières (...) ; qu'il y a lieu d'ajouter, s'agissant des tests opérés pour le compte du CFBP, que ceux-ci réalisés sur les bouteilles Ecogaz sont rapportés dans un message de M. Joël X..., directeur du CFBP, daté du 24 septembre 2003 (annexe à la requête n° 10), soit trois semaines seulement après la mise sur le marché de son nouveau produit Ecogaz ; que ce message porte notamment les informations suivantes ... : " ... tests techniques. Sous-traiter à Liotard et GLI : tests d'éclatement de 50 B chacun + contrôle pesée ; analyse métallographique sur échantillon représentatif ; essai de chute ... " ; (...) que s'agissant des consultations lancées par G3ED auprès des fabricants français de bouteilles concernant un autre projet, celles-ci ont été lancées pour le compte d'une société de distribution nationale et concernaient la fabrication de 30. 000 bouteilles dont 20. 000 B13 (annexe à la requête n° 9) ; que les consultations sont restées sans réponse ; que plus précisément, les consultations des sociétés Liotard et GLI avaient pris la forme de lettres recommandées avec accusé de réception datées du 23 février 2004 (...) ; que l'absence de réponse de la part des deux fabricants de bouteille semble s'inscrire dans la continuité d'une politique d'entrave à l'accès au marché engagée dès 2001 à l'encontre de la grande distribution d'une manière générale et ce, à la demande des sociétés distributrices notamment Butagaz et Primagaz " (p. 3 à 6) ;

" 1°) alors, d'une part, qu'une autorisation de visites et saisies au sein des locaux d'une société ne peut être accordée qu'en présence d'indices permettant de présumer l'implication de cette société dans les pratiques anticoncurrentielles dont la preuve est recherchée ; qu'en l'espèce, les seuls éléments matériels qui se rapportent à la société Métallurgique Liotard Frères sont, tout d'abord, l'impossibilité, justifiée par des raisons techniques, de donner suite à la consultation lancée pour la fabrication de la bouteille Auchangaz, ensuite, l'absence de réponse à une consultation lancée en février 2004 pour le compte d'une autre société de distribution nationale et, enfin, la réalisation de tests techniques sur les bouteilles Ecogaz sollicités par le CFBP ; qu'aucun de ces faits n'est de nature à constituer un indice d'une implication personnelle dans l'entente présumée visée par la requête ; qu'à défaut de tels indices, les motifs hypothétiques de l'ordonnance, selon lesquels l'absence de suite donnée aux consultations précitées pourrait traduire une réponse favorable de la société Métallurgique Liotard Frères à des sollicitations des sociétés distributrices de gaz, ne peuvent donner un fondement légal à l'autorisation de visite domiciliaire ;

" 2°) et alors, d'autre part, que le juge ne peut autoriser une visite domiciliaire en se fondant sur des faits manifestement prescrits ; que la prescription applicable aux pratiques anticoncurrentielles susceptibles de faire l'objet d'une sanction de la part du conseil de la concurrence était de trois années jusqu'en novembre 2004 ; qu'une prescription acquise ne peut être remise en cause ; que le conseil de la concurrence ne peut donc plus connaître des faits antérieurs à novembre 2001 qui n'ont pas fait l'objet d'un acte interruptif de prescription avant novembre 2004 ; qu'il ressort du dossier soumis au juge des libertés et de la détention que les premiers actes d'instruction ou de poursuite susceptibles d'avoir interrompus la prescription sont en l'espèce intervenus en 2005 ; qu'en se fondant néanmoins sur des faits en partie antérieurs à novembre 2001, notamment la tentative de mise sur le marché de la bouteille Auchangaz, le juge des libertés et de la détention a violé les textes susvisés ;

" et aux motifs que " l'administration rapporte par procès-verbal en date du 11 avril 2006 (annexe à la requête n° 12) les termes de l'attestation versée par les demandeurs de clémence dans laquelle est cité le cas de la société Sudco, société qui a perdu le marché de casiers de transport de bouteilles et de présentoirs dont elle était titulaire, et ce par mesure de représailles de la part de la société gazière cocontractante " ;

" 3°) alors qu'en tenant pour acquis que la société Sudco a perdu des marchés par mesure de représailles sur la seule foi des prétendues déclarations d'un demandeur de clémence anonyme, sans avoir le moindre élément matériel propre à étayer cette allégation et sans exiger de l'administration qu'elle précise au minimum le marché en cause, le juge des libertés et de la détention n'a pas légalement justifié sa décision " ;

Attendu que, d'une part, le juge s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'administration, a souverainement apprécié l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée, d'autre part, sont réputés visés dans l'ordonnance tous les faits non couverts par la prescription, l'acquisition éventuelle de celle-ci ne pouvant être invoquée que dans l'instance engagée au fond sur les résultats de la mesure autorisée ; d'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette le pourvoi.