CA Grenoble, ch. com., 7 septembre 2017, n° 13-00824

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS

La société Amplitude conçoit, fabrique et commercialise par un réseau de distributeurs et d'agents commerciaux des prothèses articulaires ainsi que du matériel ancillaire associé (d'aide aux mesures des angles et distances) et des ciments.

Le 27 septembre 2005, avec effet au 1er octobre 2005, elle a conclu avec M. Christian V. un mandat d'agent exclusif sur 7 départements (19, 46, 33, 40, 64, 47 et 87) pour une durée initiale de 3 ans, reconductible annuellement et moyennant des commissions de 30 % (sauf pour un produit étranger à cette affaire).

Des modifications ont été apportées sur le secteur notamment par quatre avenants signés en 2007 (1er janvier et 1er novembre, date à laquelle est ajouté le département 24), 2009 (17 juillet) et 2010 (22 décembre).

Lors du 3e avenant du 17 juillet 2009, la société Prothys créée par M. V., qui exerce en outre une activité de négoce de matériels chirurgicaux implantables ou non orthopédiques ou autres, s'est substituée à ce dernier dans les droits et obligations du contrat d'agent commercial. Une modification de secteur a été en outre convenue.

A raison d'un grief de commercialisation de produits concurrents, Amplitude a notifié à Prothys la rupture pour faute grave par courrier avec accusé de réception daté du 19 décembre 2011.

Prothys a alors fait assigner Amplitude le 23 février 2012 devant le Tribunal de commerce de Lyon en rupture brutale de la relation commerciale sur le fondement de l'article L. 442-6-I 5e alinéa du Code de commerce. Amplitude a soulevé l'incompétence de la juridiction. Par jugement du 10 juillet 2012, le Tribunal de commerce de Lyon a dit inapplicable à l'agent commercial la disposition invoquée et a renvoyé l'affaire devant le Tribunal de commerce de Romans-sur-Isère.

Par jugement du 16 janvier 2013 et au visa des articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce, ainsi que 1134 et 1154 du Code civil, le Tribunal de commerce de Romans-sur-Isère a :

- dit que Prothys n'a pas commis de faute grave caractérisée de nature à la priver de toute indemnité,

- déclaré Prothys recevable et bien fondée dans ses demandes à l'encontre de Amplitude,

- en conséquence, condamné Amplitude à payer à Prothys :

* 149 374,74 euros au titre de l'indemnité de préavis soit 3 mois,

* 1 228 192,30 euros au titre de " l'indemnité de clientèle ",

* outre intérêts au taux légal à compter du 23 février 2012,

- rejeté la demande d'anatocisme de Prothys,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire et à application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- et condamné Amplitude aux dépens.

Appelante par acte du 21 février 2013 et par ses dernières conclusions du 4 mai 2017 fondées sur les articles 42, 48 et 700 du Code de procédure civile, ainsi que L. 134-1 et suivants du Code de commerce et 1134 du Code civil, la SAS Amplitude a demandé à la cour :

- de se déclarer territorialement compétente pour statuer sur les demandes formulées par Prothys, l'article L. 442-6-I-5° étant inapplicable au contrat d'agent commercial,

- de réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau,

- de constater l'usage par Prothys d'une fausse " lettre d'accord de distribution ",

- de constater que Prothys a commis une faute en tirant profit de ses réseaux de clientèle et d'agents pour représenter des produits concurrents,

- de constater que Prothys a violé son obligation de non-concurrence et son obligation de loyauté telles que stipulées au contrat du 27 septembre 2005,

- de constater que Prothys ne peut se prévaloir d'aucun droit au regard de sa clientèle,

- de constater que, par ses inexécutions contractuelles, Prothys a engagé sa responsabilité contractuelle à son égard,

- en conséquence, de débouter Prothys de toutes ses demandes et de condamner ce dernier à lui payer 100 000 euros à titre de dommages-intérêts,

- outre une indemnité de procédure de 20 000 euros,

- et charge des entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de Me Alexis G.

Par ses dernières conclusions du 21 avril 2017, au visa des articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce, ainsi que 1134 et 1147 et suivants du Code civil, la SAS Prothys a demandé à la cour :

- de déclarer recevables tant l'appel principal de Amplitude que son appel incident,

- de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré qu'aucune faute grave n'a été commise par elle,

- de confirmer le jugement sur la condamnation de Amplitude à lui payer 1 228 192,30 euros HT au titre de l'indemnité compensatrice du préjudice subi du fait de la rupture du contrat d'agent commercial,

- de l'infirmer sur le surplus,

- de condamner Amplitude à lui payer :

* la somme de 464 721,41 euros HT à titre de dommages-intérêts pour perte des commissions entre la date de rupture du contrat à durée déterminée jusqu'au terme dudit contrat,

* la somme de 130 365,92 euros TTC au titre du remboursement des navigateurs,

- de juger que toutes les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la date de délivrance de l'acte introductif d'instance selon assignation délivrée devant le Tribunal de commerce de Lyon,

- d'ordonner la capitalisation des intérêts,

- de condamner Amplitude à lui payer 15 000 euros d'indemnité de procédure,

- avec charge des entiers dépens de première instance et d'appel.

La procédure a été clôturée le 4 mai 2017.

MOTIFS

A titre liminaire, il est rappelé que les parties ne critiquent ni la compétence territoriale de la cour, ni la recevabilité de l'appel principal de Amplitude et de l'appel incident de Prothys. Il ne sera donc pas statué sur ces points.

Sur le faux

Amplitude demande à la cour de constater l'usage par Prothys d'une fausse " lettre d'accord de distribution ".

Pour autant, contrairement à ce qu'elle note dans ses motifs, elle n'a pas soutenu un " incident de faux et usage " dès lors qu'elle n'a pas mis en œuvre les dispositions des articles 299 et suivants du Code de procédure civile.

Sa contestation se réduit donc à la critique de l'un des éléments probatoires communiqués par Prothys au soutien de ses demandes d'indemnisation.

Cette lettre est constituée d'un écrit émanant de la société Synimed (société fabricante des produits commercialisés notamment par Prothys prétendus concurrents par Amplitude), daté du 15 septembre 2005, intitulé " lettre d'autorisation de distribution " aux termes duquel Synimed autorise " M. Christian V., gérant de la société Prothys, à distribuer notre gamme d'espaceurs Synicem en France ".

Amplitude peut certes arguer que, à la date visée sur l'écrit, 15 septembre 2005, M. V. n'était pas gérant de la société Prothys, puisque cette société a, selon mention de l'extrait Kbis la concernant, débuté son activité le 18 novembre 2008.

Cependant, alors que l'examen de cet élément probatoire sera repris dans la discussion ultérieure, Prothys a donné à cette discordance de dates une explication que la cour retient comme fondée pour démontrer que la lettre d'autorisation de distribution du 15 septembre 2005 ne constitue pas un faux.

En effet, il est d'une part rappelé que Prothys s'est substituée à M. V. dans le contrat d'agent commercial à la date du 17 juillet 2009 lors de la rédaction du 3e avenant.

D'autre part, Prothys produit en cause d'appel une attestation émanant de Synimed établie le 18 octobre 2012 selon laquelle le scripteur énonce que, utilisant un "raccourci de présentation ", il a " voulu dire que mes relations commerciales ont été faites successivement avec M. V. et avec la société Prothys et j'ai daté le document du 15 septembre 2005 date du début de celles-ci ". Il a confirmé " en tant que de besoin et de façon tout à fait officielle que les relations commerciales ont commencé avec M. V. par un contrat écrit datant du 15 septembre 2005 et que celles-ci se sont poursuivies avec la société Prothys lorsque celle-ci a été créée ".

Il est ainsi conclu qu'un tel document, écrit en termes clairs dénués de toute ambiguïté et que le signataire savait produit en justice, écarte la contestation de faux invoquée par Amplitude.

La demande de Amplitude tendant à constater l'usage par Prothys d'une fausse " lettre d'accord de distribution " est donc rejetée.

Sur la faute grave privative de toute indemnité de rupture

Les caractères de la faute grave

Amplitude reproche à Prothys une faute grave qui, si elle est constituée, et en application des articles L. 134-12 et L. 134-13 du Code de commerce (d'ordre public par application de l'article L. 134-16), prive de toute indemnité l'agent commercial dont le contrat est rompu.

Les deux parties admettent que la faute grave est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun, qualification légale rapportée au contrat d'agent commercial résultant expressément de l'article L. 134-4 du même Code (d'ordre public), et celle qui rend impossible le maintien du lien contractuel. Elle est distincte du simple manquement de l'agent commercial à ses obligations. Sa qualification est contrôlée par le juge. La gravité de la faute entraîne une sanction proportionnelle.

Et il est souligné que la charge de la preuve incombe au mandant qui invoque la faute grave (article 1315 du Code civil).

Plus précisément, l'examen de la faute grave s'apprécie nécessairement au regard des obligations attribuées à l'agent commercial.

L'obligation de non-concurrence inscrite dans l'obligation générale de loyauté

Dans ses écritures, Amplitude développe des moyens cherchant à démontrer que Prothys a commis une faute en tirant profit de ses réseaux de clientèle et d'agents pour représenter des produits concurrents, ce qui serait constitutif selon elle d'une violation des obligations de non-concurrence et de loyauté imputées à l'agent par le contrat du 27 septembre 2005.

Prothys, substituée dans les droits mais aussi les obligations de M. V., ne conteste pas être redevable de l'obligation de non-concurrence, qui s'inscrit dans l'obligation générale de loyauté à laquelle oblige le caractère de mandat d'intérêt commun susvisé.

De telles obligations sont d'ailleurs consignées tant dans les dispositions légales que celles contractuelles engageant les parties.

En premier lieu, alors que l'article L. 134-1 du Code de commerce rappelle que l'agent commercial est un professionnel indépendant, l'article L. 134-4 du même Code (d'ordre public) note que le contrat d'agent commercial est conclu " dans l'intérêt commun des parties " et que " les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information ".

A souligner la réciprocité des obligations, le mandant étant lui aussi tenu de la même obligation de loyauté à l'égard de l'agent.

L'article L. 134-3 du même Code qui mentionne que " l'agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants ; toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente de celle de l'un de ses mandants sans accord de ce dernier ", n'est pas directement applicable à l'espèce, dès lors que Prothys n'est pas agent commercial de Synimed mais distributeur. Prothys a en effet pour objet social notamment le négoce, en sus de son activité d'agent commercial pour Amplitude.

Ce rappel de l'obligation de non-concurrence est tout de même transposable à la situation établie entre un mandant et un agent commercial à qui est reprochée, comme en l'espèce, une commercialisation de produits concurrents.

Prothys ne conteste pas être redevable d'une obligation de non-concurrence et plus généralement d'une obligation de loyauté envers son mandant, d'autant moins que, en second lieu, le contrat d'agent commercial du 27 septembre 2005 le stipule expressément.

L'article 5 du contrat relatif aux " conditions d'exercice du mandat " énonce en son point 5.7 (rectification faite des erreurs orthographiques) que : " Quel que soit le lieu, l'agent s'interdit d'effectuer des opérations pour son compte ou pour le compte de toute autre entreprise, dans la mesure où le produit ou la gamme de produits seraient directement ou indirectement concurrents de celle du mandant. L'agent pourra effectuer des opérations pour le compte ou pour le compte de toute autre entreprise, sans avoir à demander l'autorisation au mandant, dans le cas où le produit ou la gamme de produits ne sont pas directement ou indirectement concurrents de celle du mandant. "

Il est ainsi constant que Prothys avait pour obligation, durant le temps de durée de son contrat et dans les deux ans suivant son expiration (au titre de l'article 7.2 du contrat), celle de ne pas commercialiser des produits concurrents à ceux commercialisés par Amplitude.

La non-similitude

La question à résoudre, cœur du litige, est donc celle consistant à déterminer si les produits commercialisés par l'agent en son autre qualité de négociant, précisément des produits fabriqués par la société Synimed, sont ou non concurrents de ceux fabriqués par Amplitude et que l'agent représentait dans le cadre du contrat du 7 septembre 2005.

Les termes de la lettre de rupture du 19 décembre 2011 sont expressément reproduits ci-après :

" En effet, nous avons constaté au début du mois de décembre, que vous commercialisez auprès de la clientèle d'Amplitude des produits ne provenant pas de notre société et ce, sans avoir sollicité notre accord et sans même nous en avoir informés.

Ce comportement, outre la confusion qu'il peut induire dans l'esprit de la clientèle, caractérise un manquement à la loyauté la plus élémentaire qui empêche la poursuite de notre mandat, même pour le temps du préavis.

Notre entretien informel du 8 décembre 2011, sollicité au regard du constat que nous venions de faire, n'a pas permis de modifier notre appréciation des faits, puisque vous ne nous avez apporté aucune explication.

Nous avons par ailleurs pu réunir depuis, des éléments établissant précisément le démarchage de notre clientèle "

Leur simple lecture conduit à constater qu'ils n'énoncent pas les produits prétendus concurrents, ni l'origine de la prétendue découverte du fait concurrentiel, fait qui a d'ailleurs été immédiatement contesté par Prothys par un courrier de son conseil daté du 23 décembre 2011, en trois points repris dans la discussion à suivre (fait non constitué au regard des termes du contrat, fait non évoqué lors de l'entretien et volonté masquée du mandant de se soustraire aux incidences financières de la rupture qu'il a initiée).

Les écritures des parties et les nombreuses pièces qu'elles ont communiquées, qui ne révèlent toujours pas l'élément survenu début décembre 2011 de la révélation prétendue d'une concurrence imputée à Prothys contrairement à ce que l'appelante tente de soutenir dans ses écritures, révèlent que le produit incriminé est un espaceur, commercialisé par la société Synimed et que Prothys reconnaît en effet distribuer.

Il s'agit, ainsi qu'il résulte des notices et documentations médicales produites, non pas d'une prothèse articulaire définitive, mais d'un implant provisoire destiné à soigner une infection, puisque l'espaceur peut être imprégné d'un produit anti-sceptique agissant durant le temps de l'infection, en conservant l'écartement pour pose de l'implant définitif.

Prothys affirme que Amplitude ne commercialise pas d'espaceurs et n'en a jamais commercialisé, ce qui est établi et retenu dès lors que Amplitude, sans l'admettre expressément, n'apporte aucun élément probant contraire.

Amplitude commercialise au contraire des ciments, visés à l'annexe du contrat d'agent commercial en sus des produits " hanches " et " genoux ", et expliqués dans la notice Amplitude produite par l'intimée, ciments qui permettent au chirurgien orthopédique notamment de mouler un espaceur au bloc opératoire, au moyen d'un ciment constitué d'un polymère en poudre et d'un monomère liquide.

Concrètement, la comparaison entre les prétendus produits similaires s'opère, suivant mentions expresses des deux parties, entre deux produits chargés de produit antiseptique, d'une part l'espaceur Synicem distribué notamment par Prothys fabriqué par Synimed et d'autre part le ciment Amplifix 1 effectivement commercialisé par Amplitude et que Prothys a bien eu l'occasion de représenter auprès de la clientèle d'Amplitude en sa qualité d'agent commercial, preuves au dossier.

L'autre allégation de Amplitude, disant que la concurrence doit aussi s'apprécier - outre les espaceurs - à propos des ciments, sera écartée. L'appelante produit certes une attestation de Mme L. docteur en physique et chef de produit du département ciments de la société Teknimed, qui indique que les ciments Amplifix 1 et Synicem 1G ont les mêmes composants et sont donc concurrents, mais cet écrit ne compare pas les produits litigieux, à savoir l'espaceur Synicem et le ciment Amplifix 1.

De plus, contrairement à ce que Amplitude tente de soutenir, l'appelante ne démontre pas que Prothys a commercialisé des ciments. L'attribution de marché pour le CHU de Limoges communiqué par Amplitude n'établit nullement que Prothys aurait soumissionné à un lot ciments, tandis que Prothys au contraire démontre que Amplitude ne participe pas aux marchés d'espaceurs.

La confrontation se limite donc bien à examiner l'espaceur pré-moulé Synicem distribué par Prothys, qui ne correspond dans l'activité de celle-ci qu'à un faible pourcentage (1 %, résultant des données comptables communiquées), et le ciment fabriqué par Amplitude.

Ces deux produits, que la cour a visualisés lors de l'audience de plaidoiries, ont certes tous deux la même finalité thérapeutique, d'implant provisoire chargé d'antiseptique gardant en outre l'écartement articulaire, permettant dans un second temps la pose d'un implant définitif après enrayement de l'infection.

Pour autant, cette identité dans la finalité des deux produits ne constitue pas leur similitude qui emporterait violation de l'obligation de non-concurrence à la charge de Prothys.

Les rapports médicaux versés au dossier par les deux parties établissent clairement qu'il s'agit de produits alternatifs, répondant à des objectifs distincts pour le chirurgien appelé à utiliser un espaceur imprégné d'antiseptique, selon les données particulières de son patient donc ses choix techniques.

L'espaceur Synicem distribué par Prothys est un espaceur pré-moulé qui permet selon les écritures même de l'appelante " d'éviter au chirurgien d'avoir à le fabriquer en cours d'opération ", tandis que la poudre de ciment commercialisée par Amplitude et que représente Prothys doit faire l'objet d'un moulage au bloc opératoire après mélange avec son liquide associé.

Le prix peut aussi être un critère de choix pour le chirurgien. L'espaceur pré-moulé est d'un coût évidemment supérieur, car il comporte des caractéristiques techniques différentes, énoncées notamment dans le rapport du Pr A. chef de service au CHU de Limoges et expert judiciaire (pièce 60 de Prothys), rapport certes amiable mais circonstancié et dont les données médicales ne sont pas contredites par les autres rapports médicaux versés aux débats par Amplitude (notamment la note technique du Pr C pièce 34). L'appelante ne conteste d'ailleurs pas les compétences scientifiques du Pr A., dont elle communique aussi une interview de novembre 2012.

Ces données médicales mentionnent que l'espaceur articulaire pré-moulé, qui n'a pas à être mélangé avec un autre produit, est d'une forme plus lisse limitant la dégradation osseuse au contact, moins grossière que celui moulé au bloc, ce qui résulte évidemment du process de fabrication de l'espaceur pré-moulé, et il est compréhensible que l'espaceur pré-moulé est moins fragile en cas de mise en charge du membre affecté.

Le ciment incriminé permettra au contraire, dans certains cas, selon le choix du chirurgien, de mieux adapter l'implant provisoire moulé au bloc à la morphologie osseuse du patient.

Par ailleurs, Prothys verse utilement aux débats, en notant que le nombre de ses clients est de 24 sur le secteur et en justifiant que son chiffre d'affaires afférents aux produits d'Amplitude pour ces témoins est de 93,52 %, 11 attestations de chirurgiens, parfaits connaisseurs des produits thérapeutiques et utilisateurs notamment des produits Amplitude. Ces écrits, dont l'appelante ne peut sérieusement contester la force probante, témoignent que Prothys n'a jamais commercialisé à leur attention des produits concurrents des produits Amplitude.

Les produits litigieux, aux éléments constitutifs différents, choisis en fonction de données médicales particulières et supposant des actes différents de la part de celui qui les met en œuvre, ne répondent donc pas à la notion de similitude.

Ils n'ont donc, pas plus, pu induire un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, notion qui au demeurant n'est opérante que dans le cadre d'une action en concurrence déloyale.

Ils ne peuvent induire un fait de concurrence incombant à Prothys, susceptible de qualifier une violation de l'obligation de loyauté, d'autant moins qu'il est démontré que Amplitude était informée du négoce par Prothys des espaceurs.

La connaissance par Amplitude

Le contrat d'agent commercial conclu par M. V. et poursuivi par Prothys à compter du 17 juillet 2009 stipule au point 5.7, déjà visé, que l'agent, professionnel indépendant, doit requérir l'autorisation du mandant pour les produits ou gammes de produits concurrents.

Cette stipulation se comprend dans la situation d'un agent commercial souhaitant en cours de contrat représenter ou distribuer des produits concurrents.

En l'espèce, Prothys n'avait pas à requérir l'autorisation de Amplitude pour distribuer des espaceurs pré-moulés, puisqu'il a été jugé précédemment que ce produit n'est pas concurrentiel.

Cette autorisation était d'autant moins nécessaire que, ainsi qu'il a été énoncé précédemment à propos de l'accord de distribution donné par Synimed à Prothys le 15 septembre 2005, Prothys distribue (par M. V. jusqu'à la substitution par la société) les produits Synimed dont l'espaceur pré-moulé Synicem depuis cette date, qui est antérieure à la conclusion du contrat d'agent commercial (27 septembre 2005).

Amplitude n'a pas manqué, préalablement à la conclusion du contrat d'agent commercial et en application de sa propre obligation de loyauté envers l'agent, de se renseigner et d'obtenir de la part de M. V., puis lors de la substitution par Prothys en juillet 2009, les renseignements suffisants pour lui apporter la certitude que l'agent n'exerçait pas une activité concurrente à la sienne.

La connaissance par Amplitude du fait que Prothys, et M. V. avant elle, distribuait des espaceurs pré-moulés, produits qu'elle-même ne fabrique pas, donc non concurrentiels, explique comme le dit justement Prothys que le contrat n'ait pas évoqué la question. Le contrat n'a pas à viser des situations propres à l'agent qui n'emporteraient aucun risque de concurrence.

Ainsi, il ne résulte d'aucun élément que M. V. puis Prothys aurait dû apporter à son mandant une plus ample information spécifique quant à sa propre activité. La preuve de la connaissance par Amplitude de l'activité extérieure de l'agent commercial est jugée non équivoque.

Les autres éléments probatoires

Hormis des éléments inopérants discutés par les parties et non retenus (notamment emploi par Prothys de M. B. et achat d'un appareil de navigation, transmission de commande d'espaceur pré-moulé par Amplitude à Prothys en octobre 2010), Prothys verse aux débats des éléments complémentaires, que Amplitude conteste dans leur singularité, mais qui corroborés entre eux, constituent des indices permettant de retenir la version de l'intimée, en ce sens que Amplitude a pris prétexte d'une prétendue concurrence de la part de Prothys, pour rompre le contrat d'agent commercial en échappant aux incidences financières par l'invocation de la faute grave.

Prothys démontre en effet par des données comptables, non contestées par l'appelante, que les 6 années de relations commerciales avec Amplitude ont donné d'excellents résultats en termes de progressions des ventes des produits Amplitude, ayant donné lieu à progression parallèle des commissions, y compris sur la vente des ciments Amplifix. L'appelante n'a d'ailleurs jamais, avant la présente procédure, critiqué la performance des résultats obtenus par Prothys sur son secteur.

L'entretien du 8 décembre 2011 auquel Amplitude prétend avoir invité M. V. (Prothys) pour l'entendre sur le grief de concurrence invoqué contre lui voire sur le souhait de ce dernier d'organiser les modalités de la rupture, n'a pu avoir cet objet. S'il en avait été ainsi, le directeur commercial France de Amplitude (M. Eric G.) n'aurait pas répondu à M. V. (cf son mail du 8 décembre 2011 à 19h21) " suite à notre entretien de ce jour et comme convenu, peux-tu nous faire parvenir au plus vite les coordonnées de ton conseiller juridique. D'avance merci pour ta prompte réponse et pour nos échanges constructifs ".

Prothys est bien fondée, pièces à l'appui, à déclarer que l'objet de ce rendez-vous, nullement basé sur des faits de concurrence, avait plutôt pour objet le souhait de Amplitude d'acquérir la société, ce qui est aussi conforté par l'approche par Amplitude, que celle-ci reconnaît et dont Prothys justifie, de sa salariée Mme Evelyne R. infirmière assistante technique et commerciale de bloc opératoire. Mme R. sera finalement licenciée le 1er février 2012 par suite de la suppression économique de son poste par Prothys qui a refusé son accord de débauchage à Amplitude (article 7.3 du contrat).

Prothys établit en outre par les pièces qu'elle communique que la réelle motivation de Amplitude dans la rupture du contrat a été de lui enlever le secteur de Brive, pour le confier à M. Quentin B., fils du chirurgien Dr Jean-Marc B. chirurgien orthopédique exerçant à la clinique des Cèdres à Brive et dont il était important pour Amplitude de récupérer le marché des prothèses. Sollicitée pour laisser son secteur de Brive, Prothys ne l'a pas accepté d'autant que le domicile de M. V. et le siège social de Prothys sont situés dans cette ville et que Prothys avait déjà accepté un accord quant à sa perte de certains autres établissements. M. Quentin B. a effectivement constitué le 18 janvier 2012 une société Ortho-Santé qui a connu une évolution rapide et importante de chiffre d'affaires et il fait partie du réseau des agents d'Amplitude.

Quant aux pièces évoquant le G2A, réseau regroupant les agents commerciaux représentant les produits Amplitude (une douzaine) et destiné à accroître la force de ses membres face à leur fournisseur principal en même temps qu'il permet un échange utile à l'exercice de leur activité indépendante, la cour retient plusieurs éléments.

Il est établi tout d'abord que Amplitude, tout comme d'autres fournisseurs, a pu être amenée à participer à des réunions du réseau - ou de son bureau en novembre 2011 - afin d'échanger sur les produits.

Ensuite, Prothys établit que M. B. l'un des membres du G2A a pu passer auprès d'elle une commande d'un espaceur pour une intervention du 5 janvier 2012 par le Dr B. effectivement facturée par Prothys, et ce, sans risque pour lui de fait concurrentiel face à leur mandant commun Amplitude eu égard à l'absence de similitude entre ces espaceurs et les produits Amplitude représentés. La concordance des pièces communiquées par Prothys à ce sujet n'exige pas la prise en compte du constat d'huissier du 14 avril 2017 qui les a analysées, critiqué par Amplitude au regard du non-respect par l'officier ministériel des normes applicables à son contrôle. M. B. a certes rédigé une attestation produite par Amplitude, mentionnant que si Prothys avait noté son nom comme correspondant dans des lettres à la clientèle, il n'en avait pas été informé préalablement, il reste que M. B. a bénéficié de la commission sur la vente susvisée. Contrairement à ce que soutient Amplitude, cet écrit de cet autre agent ne suffit pas à contredire utilement les pièces de Prothys sur ce point.

Au surplus, le compte rendu de la réunion du G2A du 19 février 2008 mentionne expressément que Prothys est également l'un des fournisseurs des agents commerciaux. Il ne peut donc pas être fait grief par Amplitude à l'encontre de ses agents d'un fait de commercialisation d'un produit émanant d'un autre fournisseur, par exemple Prothys, sous condition de leur non-concurrence.

S'agissant enfin de l'attestation produite par Amplitude rédigée par M. D., autre agent commercial de Amplitude et président du G2A, en date du 7 mars 2012, faisant état de son refus de commercialiser l'espaceur dont Prothys avait l'exclusivité, elle n'apporte rien aux débats, dès lors qu'il n'a jamais été discuté par Prothys que tout agent d'Amplitude contacté par elle restait libre d'accepter ou non de représenter l'espaceur dans le cadre de son activité indépendante.

Il en résulte que Prothys ne peut pas, à l'initiative de Amplitude, être taxée de détournement du réseau de clientèle, notamment par l'utilisation du G2A, dès lors que le produit incriminé (espaceur Synicem) d'une part n'est pas concurrent. Il appartenait à tout agent Amplitude contacté par Prothys pour la représentation de ce produit n'accepter ou non une telle mission, ce que Amplitude rappelle expressément dans ses écritures. D'autre part, à raison des modalités obligatoirement chirurgicales tant de l'espaceur pré-moulé que du ciment destiné à mouler un espaceur au bloc opératoire, la clientèle des deux produits est nécessairement la même, à savoir les chirurgiens orthopédiques et les établissements de santé où ceux-ci opèrent.

Par voie de conséquence, en confirmation des motifs et de la décision du premier juge, il est dit que Amplitude échoue dans la preuve qui lui incombe d'une faute grave imputable à Prothys susceptible de priver l'agent des indemnités.

Sur l'indemnisation sollicitée par Prothys

La brusque rupture initiée par Amplitude, sans griefs préalablement dénoncés, sans entretien dédié, sans mention dans la lettre de rupture des produits prétendument concurrents, alors que le contrat à durée déterminée reconductible annuellement avait été effectivement reconduit avec effet au 1er octobre 2011, pour un terme annuel, génère pour Prothys un droit à indemnisation, puisqu'elle n'est pas concernée par l'une des trois causes exonératoires visées à l'article L. 134-13 du Code de commerce (dont fait partie la faute grave).

Par ailleurs, Prothys établit d'une part, la forte croissance de l'activité, inexistante avant 2005, sur les produits Amplitude, qu'elle a développée (croissance y compris sur les ventes du ciment Amplitude) et d'autre part qu'elle a subi du fait de la rupture une perte de chiffre d'affaires de 89 % en étant en outre contrainte au licenciement d'une salariée.

Aux termes du contrat d'agent commercial (article 8), le préavis est de 3 mois à compter de la 3e année et l'indemnisation forfaitaire et irrévocable de l'agent est fixée (selon les usages pratiqués dans la profession) à une somme équivalente à 2 années de commissions HT calculée sur la base de la dernière civile complète.

Le premier juge a retenu au bénéfice de Prothys une indemnité de préavis (3 mois) à hauteur de 149 374,74 euros et une indemnité improprement qualifiée " indemnité de clientèle " à hauteur de 1 228 192,30 euros,

et ce, pour répondre aux demandes de Prothys qui sollicitait une somme de 746 000 euros au titre de la résiliation brutale du contrat et celle de 1 228 192,30 euros au titre de la réparation de la perte de la clientèle du contrat d'agent.

Prothys sollicite en cause d'appel trois sommes :

la même somme (à confirmer) de 1 228 192,30 euros HT au titre de l'indemnité compensatrice du préjudice subi du fait de la rupture du contrat d'agent commercial,

celle de 464 721,41 euros HT à titre de dommages-intérêts pour perte des commissions entre la date de rupture du contrat à durée déterminée jusqu'au terme dudit contrat,

et celle de 130 365,92 euros TTC au titre du remboursement des navigateurs.

Elles sont examinées successivement.

L'indemnité compensatrice de rupture

Elle est exigée par l'article L. 134-12 du Code de commerce qui dispose que " En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ". Elle constitue une créance légale d'ordre public économique.

Il est constant que l'indemnité de cessation de contrat due à l'agent commercial a pour objet de réparer le préjudice subi qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature. En outre, la loi ne distingue pas selon la durée déterminée ou indéterminée du contrat, de même qu'il est indifférent que la rupture ait lieu au terme prévu ou avant ce terme. Il est de plus constant qu'elle ne peut assurer la réparation de perte de clientèle, que l'agent ne développe pas pour son compte dans le cadre conclu avec le mandant.

Prothys calcule l'indemnité au montant admis par le premier juge, qui s'avère basé sur les commissions de l'année 2011, à savoir les commissions réellement perçues durant la période du 1er janvier au 21 décembre 2011 et un prorata calculé sur cette base pour estimer celles qui auraient dû être perçues pour la période du 22 décembre au 31 décembre 2011.

Ce calcul ne correspond pas à celui stipulé au contrat, dès lors que la base exigible entre les parties est une année précédente complète. En l'espèce, c'est donc le chiffre des commissions perçues par Prothys au titre de l'année 2010 qui doit être doublé pour chiffrer l'indemnité.

Les commissions 2010 s'établissent à la somme de 479 858 euros suivant attestation comptable datée du 6 juin 2013.

Par voie de conséquence, l'indemnité est fixée à 959 716 euros (479 858 x 2).

Le jugement déféré est infirmé quant au montant.

La demande au titre de la perte des commissions

Prothys prétend aux commissions qu'il aurait dû percevoir entre la date de rupture et la fin du terme du contrat (30 septembre 2012), sur la foi d'un arrêt de la Cour de cassation du 23 avril 2003, qu'il interprète faussement.

L'intérêt de cet arrêt est de retenir l'exigibilité d'une indemnité compensatrice de rupture, même dans le cas d'un contrat à durée déterminée. Il n'a en aucun cas évoqué la possibilité de cumul entre l'indemnité compensatrice de rupture et une autre indemnité pouvant couvrir la perte des commissions jusqu'au terme du contrat, celles-ci étant au contraire déjà prises en compte dans l'indemnité compensatrice.

La demande de Prothys formulée sous ce vocable de " perte de commissions " est rejetée.

L'indemnité de préavis

Le préavis est légalement admis au bénéfice de l'agent dont le contrat est rompu (article L. 131-11 du Code de commerce, d'ordre public).

Par ailleurs, le contrat prévoit en son article 8.1 que la partie qui a rompu le contrat doit respecter un préavis de 3 mois à compter de la 3e année, ce dont Prothys n'a pu bénéficier puisque la rupture a eu, sur initiative de Amplitude, un effet immédiat.

Amplitude, qui indique que la demande de Prothys pour perte de ses commissions (examinées au point précédent) recouvre l'indemnité de préavis (p. 39 de ses écritures), ce que la cour retient, et reconnaît son principe pour le cas d'absence de faute grave, est par conséquent redevable envers Prothys d'une indemnité compensatrice de préavis, dont le montant doit correspondre à trois mois.

Sur la base des commissions perçues par Prothys en 2011, justifiées par celle-ci et non contestées par Amplitude, sur une moyenne mensuelle de 49 791,58 euros (p. 30 des écritures de Prothys) rapportée à trois mois, le montant de l'indemnité compensatrice de préavis se chiffre à la somme de 149 374,74 euros justement retenue par le premier juge.

Ce montant est confirmé en représentation de l'indemnité compensatrice de préavis.

La demande au titre du remboursement des navigateurs

Prothys démontre avoir fait l'acquisition de 4 navigateurs Amplivision neufs pour un montant unitaire de 46,64 euros TTC et d'un navigateur d'occasion pour la somme de 8 000 euros TTC, d'où une dépense totale de 196 576 euros, dite imposée par Amplitude, et que du fait de la rupture, elle n'a pas pu bénéficier de sa contrepartie et a dû la soustraire de ses résultats. Au motif de la privation d'un bénéfice et déduction faite de l'impôt, elle estime sa perte à 130 365,92 euros TTC (196 576 - 64 210,08).

Cependant, comme développé précédemment, la créance légale de l'agent commercial correspond à la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée, compensées par l'indemnité de rupture, sans qu'il soit prévu le remboursement de frais, notamment payés pour acquisition de matériels.

Le contrat ne prévoit pas non plus un tel remboursement. Au contraire, il impute à l'agent (article 5.3) la charge de tous les frais liés à l'exercice de son activité, tout en lui laissant, s'agissant des ancillaires naviguées (Amplivision) la possibilité de cession (article 3.3).

Prothys est déboutée de sa demande.

Les intérêts moratoires

Ils courent sur les deux postes de condamnation au taux légal et à compter du jugement déféré du 16 janvier 2013 en application de l'article 1153-1 du Code civil (article 1231-7 résultant de l'ordonnance du 10 février 2016 n° 2016-131), non pas à compter de la demande introductive d'instance.

Leur capitalisation est de droit en vertu de l'article 1154 du Code civil (article 1343-2 résultant de l'ordonnance du 10 février 2016 n° 2016-131) à compter de la date anniversaire de leur échéance, soit à compter du 16 janvier 2014.

Sur les dommages-intérêts sollicités par Amplitude

Sur le fondement de l'article 1134 du Code civil (devenu les articles 1103, 1104 et 1193 par l'ordonnance susvisée du 10 février 2016), Amplitude soutient que les inexécutions contractuelles de la part de Prothys engagent sa responsabilité à son égard dès lors qu'elles lui auraient causé un trouble commercial important.

Elle argue en premier lieu, de son obligation de réorganiser l'ensemble de l'activité de ses agents commerciaux pour parer à la défaillance de Prothys, ce qui n'est pas fondé dès lors que c'est Amplitude qui a elle-même fait choix de rompre le contrat avec Prothys. Elle doit en assumer les conséquences en termes de réorganisation.

En second lieu, Amplitude évoque un comportement déloyal de la part de Prothys lui ayant causé un important préjudice auprès de ses clients, résultant d'une part de son obligation de lutter contre la confusion existant entre ses produits et ceux de ses concurrents, représentés par Prothys alors que celle-ci était tenue d'une obligation de non-concurrence et d'autre part que la défaillance de Prothys a considérablement terni sa réputation de professionnalisme auprès de sa clientèle et l'a contrainte à communiquer sur la gestion de ses agents ; encore que ceux-ci ont pu croire du fait des agissements de Prothys que l'exclusivité de leur territoire pouvait ne pas être respectée par ses autres agents.

Pourtant, ainsi qu'il a été précédemment jugé, Amplitude ne démontre pas l'existence possible d'une similitude des produits, donc d'une concurrence déloyale de la part de Prothys qui aurait entraîné une confusion possible dans l'esprit de la clientèle, dont elle ne démontre pas plus le détournement. De plus, aucune pièce n'atteste du fait que sa réputation aurait été altérée par des faits de concurrence déloyale qu'elle impute sans preuves et donc à tort à Prothys, soit auprès de sa clientèle, soit auprès de ses autres agents.

Amplitude se plaint en troisième lieu que les chirurgiens ayant utilisé des espaceurs pré-moulés présentés par Prothys pourraient ne pas pouvoir revenir à la solution antérieure qu'offraient ses produits (ciment Amplitude) du fait d'une incompatibilité technique avancée par Prothys, en terme de préférence d'utilisation du même ciment que celui constituant l'espaceur.

Ce qui est aussi rejeté dès lors que cette préconisation technique n'est pas du fait de Prothys, mais qu'elle répond plutôt à une justification physique et chimique, et est donc dans l'intérêt du patient, telle que le Pr A. l'écrit, sans autre publicité auprès de tiers, dans le rapport amiable communiqué à l'intimé.

Ainsi, à défaut de justification des griefs avancés contre Prothys, Amplitude échoue dans son action en responsabilité contractuelle de Prothys.

Le rejet de sa demande de dommages-intérêts sera ajouté au jugement déféré qui a omis de statuer de ce chef.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens

Les entiers dépens, sans distraction au profit de Me Alexis G., sont imputés à Amplitude qui supportera en outre une indemnité de procédure au profit de Prothys, la propre demande de l'appelante étant rejetée de ce chef.

Par ces motifs : LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi, Dit n'y avoir lieu à statuer sur la compétence territoriale de la cour et la recevabilité des appels ; Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - dit que Prothys n'a pas commis de faute grave caractérisée de nature à la priver de toute indemnité, - chiffré à 149 374,74 euros l'indemnité compensatrice de préavis due par Amplitude à Prothys avec condamnation afférente ; L'infirme sur le surplus et statuant à nouveau ; Condamne Amplitude à verser à Prothys en raison de la rupture du contrat d'agent commercial du 27 septembre 2005 une somme de 959.716 euros au titre de l'indemnité compensatrice de rupture, Dit que les intérêts moratoires courent sur ces deux chefs de condamnation au taux légal et à compter du jugement du 16 janvier 2013, avec capitalisation à compter du 16 janvier 2014 ; Y ajoutant, Déboute Prothys de ses demandes au titre de la " perte des commissions " et du remboursement des navigateurs ; Déboute Amplitude de ses demandes tendant à voir constater l'usage par Prothys d'une fausse " lettre d'accord de distribution " de la part de Synimed et de sa demande de dommages-intérêts fondée sur la responsabilité contractuelle de Prothys ; Condamne Amplitude à verser à Prothys une indemnité de procédure de 12 000 euros ; Déboute Amplitude de sa demande du même chef ; Dit que les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de Amplitude, sans distraction au profit de Me Alexis G.