CA Paris, Pôle 1 ch. 3, 22 novembre 2017, n° 17-08451

FAITS ET PROCEDURE

Par acte sous seing privé du 20 décembre 2013, un contrat de franchise portant sur l'exploitation d'une agence immobilière sous l'enseigne ERA a été conclu entre la société ERA France d'une part et M. Nicolas Botto agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de représentant de la société Immobilière Sainte Victoire d'autre part.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 novembre 2016 la société ERA France a notifié à la société Immobilière Sainte Victoire et à M. Botto une mise en demeure valant résiliation à défaut de se mettre en conformité avec leurs engagements contractuels sous préavis d'un mois à compter de la réception.

Par acte d'huissier en date du 16 février 2017, la société ERA France a assigné la société Immobilière Sainte Victoire et M. Nicolas Botto en référé devant le président du Tribunal de commerce de Paris aux fins d'obtenir leur condamnation au paiement de diverses sommes à titre provisionnel, d'obtenir la communication de documents comptables et qu'il leur soit fait interdiction de faire usage des éléments d'identification ERA.

Par ordonnance contradictoire en date du 13 avril 2017, le président du Tribunal de commerce de Paris a :

- dit n'y avoir lieu à référé sur la demande en paiement de la société ERA France,

- débouté la société ERA France de sa demande de communication par la société Immobilière Sainte Victoire de son Grand Livre comptable,

- laissé à chacune des parties la charge des frais irrépétibles qu'elle a exposés au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

- condamné en outre la société ERA - et non la société Immobilière Sainte Victoire comme indiqué par erreur dans le dispositif ainsi que cela résulte de la motivation de la décision - aux dépens de l'instance.

Par déclaration d'appel du 24 avril 2017, la société ERA France a interjeté appel de cette ordonnance.

Par conclusions du 31 mai 2017 signifiées aux intimés le 1er juin 2017, la société ERA France demande à la cour, sur le fondement des articles 872 et 873 du Code de procédure civile et 1134 ancien du Code civil, de :

- réformer l'ordonnance entreprise sauf en ce qui concerne les dépens,

Y ajoutant,

- à toutes fins, débouter la société Immobilière Sainte Victoire et M. Nicolas Botto de l'ensemble de leurs demandes,

- condamner solidairement la société Immobilière Sainte Victoire et M. Nicolas Botto à lui payer la somme de 10 070,84 euros TTC en principal, augmentée des intérêts à compter de la dernière mise en demeure par recommandé avec accusé de réception datée du 13 décembre 2016, sauf à parfaire ou à diminuer au vu des documents comptables ci-dessous à communiquer,

- faire injonction solidairement à la société la société Immobilière Sainte Victoire et à M. Nicolas Botto de lui transmettre sous astreinte de 300 euros par jour à compter du 13 décembre 2016 le Grand Livre comptable pour la période du 1er juin 2014 au 9 décembre 2016, certifiés par leur comptable,

- condamner solidairement la société Immobilière Sainte Victoire et M. Nicolas Botto à lui payer les frais de retard de 50 euros par jour à compter de la dernière mise en demeure soit le 13 décembre 2016 jusqu'à parfait paiement, conformément à l'article 6.5.3 du contrat ;

- faire injonction solidairement à la société Immobilière Sainte Victoire et M. Nicolas Botto d'avoir à cesser sans délai à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir tout usage des éléments d'identification ERA sur tout support et en tout lieu, notamment sur les sites internet Google, lesiteimmo.com et maisonsetappartements.fr, en détruisant lesdits éléments d'identification en justifiant auprès de la société ERA France dans le délai de 8 jours à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir par tout constat d'huissier qu'ils devront faire dresser à leurs frais et contradictoirement sous astreinte de 300 euros par jour de retard conformément à l'article 10 du contrat de franchise,

- condamner solidairement la société Immobilière Sainte Victoire et M. Vincent Botto à lui verser à titre de provision pour indemnité de résiliation, la somme de 21 024 euros sauf à parfaire au vu des documents comptables par ailleurs sollicités, en principal, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, conformément à l'article 10 alinéa 5 du contrat,

- condamner solidairement la société Immobilière Sainte Victoire et M. Vincent Botto aux entiers dépens de la présente instance en sus de ceux de première instance et à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir :

- que le courrier du 4 juillet 2016 des intimés est l'annonce d'une cession du contrat de franchise en application de l'article 11 du contrat et non pas de sa résiliation,

- que la résiliation du contrat qu'elle-même leur a notifiée par courrier du 4 novembre 2016 pour non paiement des redevances et des contributions et absence de communication des documents comptables, a pris effet le 9 décembre 2016,

- que sa créance n'est pas sérieusement contestable à hauteur de 10 070,84 euros TTC,

- que l'article 5.8. du contrat permet la communication des documents comptables, dont fait partie le Grand Livre,

- que les pénalités de retard sont exigibles en application de l'article 6.5.3 du contrat,

- que l'utilisation par les intimés de sa marque et de ses signes distinctifs constituent un trouble manifestement illicite qu'elle est en droit de faire cesser,

- que conformément à l'article 10 alinéa 5 du contrat litigieux, les intimés lui sont redevables d'une somme de 21 024 euros au titre de l'indemnité contractuelle de résiliation.

Par acte d'huissier du 1er juin 2017, remis à personne morale pour la SARL Immobilière Sainte Victoire et à personne physique pour M. Botto, la société ERA France leur a fait signifier sa déclaration d'appel, le bulletin de procédure et ses conclusions du 31 mai 2017.

La SARL Immobilière Sainte Victoire et M. Nicolas Botto n'ont pas constitué avocat.

SUR CE, LA COUR,

Considérant qu'en application de l'article 873 du Code de procédure civile le président du tribunal de commerce peut même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ;

Considérant qu'en application de l'article 472 du Code de procédure civile si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée ;

Considérant que la résiliation anticipée du contrat de franchise, soit par le consentement mutuel des parties soit en cas de manquement par les franchisés ou par la société ERA France à l'une de leurs obligations, est prévue par l'article 9 du contrat ;

Considérant que le courrier du 4 juillet 2016 que la SARL Immobilière Sainte Victoire a adressé à la société ERA France est notamment libellé ainsi :

Par la présente, je vous signifie mon intention de mettre fin à notre contrat de franchise, conformément à son article 11.

Comme le stipule l'article 11, je vous communiquerai très prochainement le projet d'acte de cession que l'avocate de mon repreneur aura établi ; en l'occurrence il s'agit de Me Claudine Wursching à Marseille.

Concernant le droit de préemption de quarante jours dont vous disposez, je compte sur votre diligence pour y répondre par la négative dans le délai de dix jours à compter de la réception de la présente, eu égard aux démarches infructueuses évoquées dans l'antépénultième paragraphe.

Le paiement de vos redevances s'élève aujourd'hui à 4 387 € TTC, suivant factures enregistrées dans notre comptabilité pour les mois de mars, avril mai et juin 2016. Je vous propose qu'elles vous soient réglées à libération des fonds issus de la cession.

Concernant les indemnités que vous avez évoquées en faisant toujours référence à l'article 11 et qui s'élèveraient à env. 22 000 € d'après nos calculs, vous avez bien voulu a priori reconsidérer leur montant de sorte que l'ensemble de votre créance porterait sur 15 000 € TTC;

Que ce courrier n'est pas fondé sur l'article 9 relatif à la résiliation anticipée mais sur l'article 11 - intitulé "cession du contrat de franchise" - qu'il cite à plusieurs reprises et qui prévoit notamment que le franchisé ne pourra céder le contrat sans l'accord préalable et écrit de la société ERA France ;

Considérant que par divers courriers adressés entre novembre 2015 et juillet 2016 la société ERA France a sollicité des franchisés la transmission des éléments comptables justifiant le chiffre d'affaires de l'agence afin de pouvoir vérifier le montant des redevances réglées ; que le 18 octobre 2016 elle leur a fait délivrer une sommation interpellative d'avoir à lui payer une somme de 7 842 euros TTC correspondant aux redevances d'exploitation et contributions au fonds national de communication (FNC) et d'avoir à lui communiquer:

- des explications sur le différentiel de chiffre d'affaires constaté entre les bilans 2014 et 2015 et le montant de chiffre d'affaires déclaré à la société ERA France comme indiqué dans le courrier recommandé ERA France du 28 septembre 2016,

- le Grand Livre pour la période du 1er juin 2014 à ce jour,

- l'avant-projet de cession de l'agence, et de transférer le bordereau de déclaration de chiffre d'affaires du mois de septembre 2016 ;

Que les franchisés ont répondu à l'huissier de justice:

- qu'ils contestaient devoir la somme de 7 842 euros ainsi qu'ils l'avaient expliqué dans les échanges de courrier entre les parties depuis le "5 juillet 2016",

- que le différentiel de chiffre d'affaires s'expliquait par un changement de périmètre : l'activité de location gestion et immobilier d'entreprise n'étant plus comptabilisée à compter de juillet et ce en cohérence avec l'avenant au contrat de franchise du 20 décembre 2013,

- la communication du Grand Livre est prévue avant le 25 octobre 2016 en réponse au courrier LRAR de la société ERA France du 28 septembre 2016,

- la communication de l'avant-projet est prévue avant le 25 octobre 2016,

- le bordereau de septembre sera traité le 19 octobre 2016 ;

Considérant que le 4 novembre 2016 la société ERA France a notifié aux franchisés la résiliation du contrat sous préavis contractuel d'un mois en application de l'article 9, pour défaut de paiement des redevances et contributions et absence de communication des documents comptables ; que les intimés ne démontrant pas avoir déféré à cette mise en demeure dans le délai imparti, la résiliation du contrat est manifestement acquise depuis le 9 décembre 2016 ;

Considérant, en application des articles 4 et 6 du contrat de franchise et au vu du décompte adressé par courrier aux intimés en date du 7 février 2017, que le montant non sérieusement contestable de la créance de la société ERA France au titre des redevances d'exploitation et des contributions au FNC s'élève à 10 070,84 euros pour la période comprise entre le 29 février 2016 et le 9 décembre 2016 ; que la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto doivent être condamnés in solidum au paiement de cette somme à titre de provision avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 13 décembre 2016 ;

Considérant que l'article 5.8 du contrat - intitulé "comptabilité et documents-audit" - dispose :

Le Franchisé s'engage à tenir à jour de manière précise et détaillée, les comptes, documents financiers et registres requis par les dispositions légales de telle sorte que le montant des redevances et contributions dues puisse être constamment vérifié.

Par ailleurs, le Franchisé s'engage à permettre à ERA France ou son représentant de contrôler, aux heures ouvrables, les documents financiers et professionnels et notamment le registre des mandats, le registre répertoire et le répertoire des actes.

ERA France pourra également exercer ce contrôle à tout moment en demandant au Franchisé de lui transmettre sous huitaine une copie, certifiée conforme par expert-comptable, des bordereaux de déclaration de chiffre d'affaires ou des documents ci-dessus.

En cas de refus du Franchisé de communiquer à ERA France les informations mentionnées au présent article, dans un délai d'un mois après mise en demeure notifiée par lettre recommandée restée sans effet, le Franchisé devra, outre le préjudice résultant de ce manquement, acquitter auprès de ERA France uns astreinte journalière de trois cent euros (300 €) par jour de non-respect de cette obligation ;

Qu'il convient de faire droit à la demande de la société ERA France de communication du Grand Livre comptable pour la période du 1er juin 2014 au 9 décembre 2016 certifiés par le comptable des franchisés et ce sous astreinte comme précisé au présent dispositif, les intimés ayant reconnu dans leur réponse à l'huissier de justice lors de la sommation interpellative du 18 octobre 2016 n'avoir pas adressé ce document à l'appelante, communication dont il n'est pas établi par les intimés qu'elle soit intervenue malgré leur engagement de le faire avant le 25 octobre 2016 ;

Considérant que le paiement d'une indemnité due au titre de la clause pénale n'est que l'exécution d'une clause librement acceptée qui vise à sanctionner le manquement d'une partie à ses obligations contractuelles ; que si le juge des référés ne peut modérer la clause pénale, il peut accorder une provision à valoir sur le montant non contestable de cette clause, qui n'a d'autre limite que le montant prévu au contrat ;

Considérant que l'article 6.5.3 "Retard de paiement" du contrat stipule : Tout retard du Franchisé dans le paiement de quelques sommes que ce soit dues à ERA France, notamment au titre des redevances d'exploitation, des contributions au FNC ou de prestations ou commandes entraîne de plein droit l'exigibilité :

- d'une indemnité forfaitaire de 50 euros par jour de retard à compter de la date de réception par le Franchisé de la mise en demeure du Franchiseur,

- du remboursement des frais d'huissier exposés, le cas échéant, par ERA France au titre du recouvrement des sommes dues ;

Que les intimés, redevables d'une provision à l'égard de la société ERA France, seront en conséquence condamnés à lui payer à titre provisionnel les frais de retard de 50 euros par jour à compter du 17 décembre 2016 date de réception de la mise en demeure ;

Considérant qu'en application des alinéas 2 et 4 de l'article 10 du contrat de franchise relatif aux conséquences de la cessation du contrat "Le Franchisé devra également cesser immédiatement de manière absolue l'exploitation de son Agence sous le nom et l'enseigne ERA".

Il devra également cesser immédiatement l'usage de tout ou partie des éléments d'identification ERA dans sa dénomination sociale et son nom commercial, sa documentation et sa publicité, sur tout support (y compris sur internet) et en tout lieu.

Enfin, le Franchisé s'engage, dès la cessation du contrat, à ne jamais utiliser à l'avenir nom commercial, dénomination sociale, logo, graphisme ou tout autre document, susceptibles d'entretenir une confusion avec les dénominations, logo, graphismes ou documents ERA.

En cas d'usage de tout ou partie des éléments d'identification ERA ou à défaut de la restitution immédiate des éléments relevant du droit de propriété industrielle, et après mise en demeure notifiée par lettre recommandée restée sans effet, le Franchisé devra, outre le préjudice délictuel, acquitter auprès d'ERA France une astreinte journalière de trois cent euros (300 €) par jour de non-respect de cette obligation ;

Que la société ERA France produit des extraits des sites internet lesiteimmo.com et maisonetappartements.com du 31 mai 2017 démontrant que le logo ERA est toujours présent sur les annonces de biens à vendre de la société ERA France malgré la résiliation du contrat depuis le 9 décembre 2016 ; que l'usage de ce logo constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser en prenant les mesures précisées au présent dispositif ;

Considérant que l'article 10 alinéa 5 du contrat stipule qu'en cas de résiliation due à un manquement du franchisé à l'une de ses obligations prévues au contrat, le franchisé devra verser à titre de clause pénale irréductible, une indemnité égale au total des redevances proportionnelles qu'il aurait payées si le contrat avait été poursuivi jusqu'à son terme ;

Que dès lors le montant provisionnel de l'indemnité de résiliation non sérieusement contestable doit être chiffré à 21 024,00 euros sur base de la moyenne des redevances et contributions de 2015 et 2016 (864 euros TTC x 24 mois) + (864 euros / 30 jours x 10 jours) ;

Que la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto doivent être condamnés in solidum au paiement de cette provision ;

Qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, l'ordonnance critiquée doit être infirmée dans toutes ses dispositions ;

Considérant qu'il y a lieu de réformer également l'ordonnance entreprise s'agissant du sort des dépens et de l'indemnité de procédure ;

Qu'il y a lieu de faire droit à la demande de la société ERA France présentée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; que la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto sont condamnés in solidum à lui verser à ce titre la somme visée au dispositif de la présente décision ;

Que la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto, parties perdantes, doivent supporter les dépens de première instance et d'appel.

Par ces motifs, Infirme l'ordonnance querellée en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Condamne in solidum la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto à payer à la société ERA France la somme provisionnelle de 10 070,84 euros TTC au titre des redevances et contributions outre intérêts au taux légal à compter du 13 décembre 2016, Fait injonction solidairement à la société Immobilière Sainte Victoire et à M. Botto de transmettre à la société ERA France le Grand Livre comptable pour la période du 1er juin 2014 au 9 décembre 2016 certifiés par leur comptable, et ce sous astreinte de 300 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours à compter de la signification de la présente décision, et ce pendant trois mois après quoi il sera à nouveau fait droit, Condamne in solidum la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto à payer à la société ERA France à titre provisionnel la somme de 50 euros par jour à compter du 17 décembre 2016, au titre des frais de retard, jusqu'à parfait paiement, Fait injonction à la société Immobilière Sainte Victoire et à M. Botto d'avoir à cesser tout usage des éléments d'identification ERA sur tout support et en tout lieu, notamment sur les sites internet Google, lesiteimmo.com et maisonsetappartements.fr, en détruisant les dits éléments d'identification, et ce sous astreinte de 300 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours à compter de la signification de la présente décision, et ce pendant trois mois après quoi il sera à nouveau fait droit, Condamner in solidum la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto à verser à la société ERA France la somme provisionnelle de 21 024 euros à titre d'indemnité de résiliation avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, Condamne in solidum la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto à verser à la société ERA France une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne in solidum la société Immobilière Sainte Victoire et M. Botto aux dépens de première instance et d'appel.