Cass. soc., 20 décembre 2017, n° 16-19.149

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Lemercier a été engagé le 12 juillet 1994 par la société Monneyeur, au droit de laquelle vient la société Global Hygiène (la société), en qualité de représentant exclusif ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 13 février 2014 de diverses demandes ;

Sur le premier moyen pris en ses quatre premières branches : - Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une somme à titre de rappel de congés payés, alors, selon le moyen : 1°) que la rémunération variable, qui n'est pas affectée par la prise de congés annuels, est exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'en l'espèce, la société Global Hygiène faisait valoir que les commissions de M. Lemercier étaient assises sur le chiffre d'affaires de son secteur et ne résultaient pas du travail personnel de ce dernier, et offrait de démontrer qu'en pratique les commissions perçues par M. Lemercier n'étaient pas affectées par la prise des congés ; qu'à cette fin, la société Global Hygiène produisait notamment les récapitulatifs de l'évolution du chiffre d'affaires sur la base duquel étaient calculées les commissions versées au salarié ; qu'en déclarant que la société Global Hygiène n'apportait pas la preuve de l'absence d'incidence du départ en congés du salarié sur le montant des commandes de son secteur sans examiner ces pièces décisives, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-22 du Code du travail ; 2°) qu'en se bornant à constater l'existence de relevés de commissions indiquant le chiffre d'affaires global assorti du détail client par client et les variations par rapport au mois et à l'année précédents, sans rechercher si ces commissions résultaient du travail personnellement fourni par M. Lemercier, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3141-22 du Code du travail ; 3°) qu'en prétendant faire application de dispositions du contrat de travail plus favorables que la règle légale, cependant qu'à aucun moment le contrat de travail de M. Lemercier n'envisage de déroger aux dispositions de l'article L. 3141-22 du Code du travail ni ne prévoit que la rémunération variable qui n'est pas issue de son travail personnel serait incluse dans l'assiette de calcul des congés payés, la cour d'appel a violé par fausse application la règle selon laquelle lorsque deux normes sont applicables à une même relation de travail, le juge doit en principe retenir la plus favorable au salarié ; 4°) que M. Lemercier n'invoquait pas le principe de faveur dans ses écritures d'appel reprises à l'audience ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'application de ce principe sans recevoir les explications préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant constaté qu'aux termes du contrat de travail, la partie variable était due notamment " sur les commandes directes et indirectes de ses propres clients passés et à venir " et, par motifs propres et adoptés, que l'employeur ne démontrait pas que les commandes indirectes prises ou reçues n'étaient pas la conséquence du travail effectif de démarchage du salarié, effectué auprès des clients potentiels, la cour d'appel a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, que les sommes litigieuses devaient entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés visée à l'article L. 3141-22 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable au litige ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen pris en sa cinquième branche : - Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le second moyen : - Vu l'article 4 du Code de procédure civile ; - Attendu que condamner la société à payer au salarié une somme en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que cette dernière figurant dans le contrat de travail fait référence à " l'indemnité prévue par la convention collective des VRP " ce dont il résulte qu'elle n'est pas nulle, mais qu'en revanche il ne résulte pas des pièces du dossier que cette contrepartie financière prévue par la convention collective ait été versée de sorte que l'absence de versement de cette indemnité cause nécessairement un préjudice au salarié que la cour évalue à la somme de 3 000 euros au paiement de laquelle la société doit être condamnée ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié invoquait le paiement d'une somme au titre du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence et qu'elle avait constaté que celle-ci était valable, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs : casse et annule, mais seulement en ce qu'il condamne la société Global Hygiène à payer à M. Lemercier la somme de 3 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 28 avril 2016, entre les parties, par la Cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Besançon.