CA Paris, Pôle 1 ch. 3, 20 décembre 2017, n° 16-23423

La société PML a pour activité principale la création de jeux et de jouets et se prétend titulaire de droits d'auteur sur une boîte à musique à manivelle ronde en papier cartonné créée en 2005 et commercialisée depuis cette date au sein d'un réseau de 429 revendeurs en France, disposant de présentoirs adaptés porteurs de son logo. La société A. Nemery et Calmejane a pour activité principale la création d'objets souvenirs qu'elle commercialise en France sous la marque Nem.

Imputant à la société A. Nemery et Calmejane la commercialisation, dans les mêmes points de vente et sur les mêmes présentoirs, de boîtes à musique identiques aux siennes, la société PML l'a mise en demeure, par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 novembre 2015, de cesser la commercialisation de ces produits, de procéder à leur retrait du marché ainsi qu'à leur destruction, et de lui communiquer le détail des ventes et la marge dégagée certifiés conformes par un expert-comptable. Le 10 novembre 2015, la société PML a fait dresser par huissier de justice un procès-verbal de constat dit d'achat puis elle a assigné la société A. Nemery et Calmejane le 2 mai 2016 devant le juge des référés pour obtenir la cessation d'actes qualifiés de contrefaçon de droits d'auteur et de concurrence déloyale et parasitaire.

Par ordonnance du 20 octobre 2016, le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris a :

- déclaré irrecevable la pièce 16 communiquée tardivement et sans motif légitime par la société PML ;

- rejeté l'intégralité des demandes de la société PML tant au titre du droit d'auteur qu'à celui de la concurrence déloyale et parasitaire ;

- rejeté la demande de la société PML au titre des frais irrépétibles ;

- condamné la société PML à payer à la société Nemery et Calmejane la somme de 2 000€ en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamné la société PML à supporter les entiers dépens de 1'instance.

Par déclaration du 23 novembre 2016, la société PML a interjeté appel de cette ordonnance.

Par ses conclusions transmises le 23 octobre 2017, elle demande à la cour de :

- infirmer l'ordonnance attaquée en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau,

- dire et juger que les boîtes à musique à manivelle réalisées par elle présentent un caractère original, ouvrant droit à la protection instituée par les dispositions des articles L. 111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle ;

- constater l'aveu judiciaire de la société A. Nemery et Calmejane quant à la commercialisation des boîtes contrefaisantes constatées à compter de septembre 2015 ;

- dire et juger que la reproduction et la vente, par la société A. Nemery et Calmejane, de boîtes à musique à manivelle identiques aux siennes génère un trouble manifestement illicite en ce qu'elles constituent des actes de contrefaçon manifeste ;

- dire et juger qu'en utilisant ses présentoirs et le même réseau de distribution pour commercialiser des boîtes à musique contrefaites, sans supporter les coûts associés et en désorganisant ainsi son réseau, la société A. Nemery et Calmejane s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme constituant un trouble manifestement illicite distinct, justifiant la saisine du juge des référé ;

- ordonner à la société A. Nemery et Calmejane de produire, dans un délai de 15 jours suivant la signification de l'ordonnance à intervenir, le détail des ventes des produits litigieux (toutes références et toutes périodes confondues) réalisées par elle, ainsi que le chiffre d'affaires et le bénéfice réalisés sur ces ventes, jusqu'à ce jour, ces documents et leur exhaustivité devant être certifiés par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes ;

- interdire à la société A. Nemery et Calmejane, sous astreinte de 2 000 euros par infraction constatée à compter du jour suivant la signification de la décision à intervenir, de commercialiser les boîtes à musique reproduisant les caractéristiques desdites boîtes à musique originales de la Société PML ;

- condamner la société A. Nemery et Calmejane à lui verser une provision à valoir sur la réparation de son préjudice détaillé comme suit, sauf à parfaire :

* 50 000 euros au titre de la réparation de son préjudice résultant de l'atteinte à ses droits patrimoniaux ;

* 25 000 euros au titre de la réparation de son préjudice résultant de l'atteinte au respect dû aux œuvres ;

* 150 000 euros au titre des préjudices subis du fait des agissements parasitaires de la société A. Nemery et Calmejane ;

- ordonner à la société A. Nemery et Calmejane de publier l'ordonnance à intervenir, par extrait ou en intégralité sur le haut de la page d'accueil de son site internet accessible à l'adresse "http:// www. nemery. fr/" en police arial de taille 12 pendant une durée de 30 jours, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et par jour manquant, dans un délai de 10 jours suivant la signification de l'ordonnance à intervenir ;

- se réserver la liquidation des astreintes ;

- condamner la société A. Nemery et Calmejane à lui verser la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance, outre le remboursement des frais de constat.

Elle fait valoir :

- que la société A. Nemery et Calmejane s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon en reproduisant les caractéristiques essentielles de ses boîtes à musique à manivelle, celles-ci constituant des œuvres plastiques originales puisqu'elles résultent d'un processus créatif initié et mené par elle-même de sorte qu'elle dispose d'un droit exclusif sur l'agencement des éléments composant ses boîtes dans leur ensemble, qu'elle revendique la protection au titre du droit d'auteur, que les décors utilisés par la société A. Nemery et Calmejane reproduisent de manière quasi servile ceux apposés sur les boîtes commercialisées par la société PML, que les actes de contrefaçon portent sur les modèles de boîtes à musique dans leur ensemble et que toutes les boîtes à musique figurant dans les procès-verbaux de constat sont concernées et pas seulement le modèle à l'effigie de Paris et ses déclinaisons ;

- que la société A. Nemery et Calmejane s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon en reproduisant les caractéristiques essentielles de ses boîtes à musique à manivelle, celle-ci ayant reconnu avoir débuté la commercialisation des boîtes à musique contrefaisantes en septembre 2015, soit postérieurement à la mise sur le marché par elle-même de ses boîtes à musique en 2007, ce qui constitue un aveu judiciaire, et qu'elle se contente de s'appuyer sur les motifs erronés de l'ordonnance dans laquelle le juge a inversé la charge de la preuve quant à la titularité des droits invoqués pour tenter de combattre les antériorités qui lui sont opposées ;

- que la société A. Nemery et Calmejane s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon en reproduisant les caractéristiques essentielles de ses boîtes à musique à manivelle, dès lors que la titularité des droits d'auteur sur les boîtes à musique qu'elle même commercialise effectivement sous son nom depuis 2007 ne fait aucun doute et que la société A. Nemery et Calmejane invoque des arguments qui ne sont pas sérieux ;

- que la cour doit constater que la société A. Nemery et Calmejane s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon manifeste générant un trouble manifestement illicite dès lors qu'elle a reproduit et vendu des boîtes à musique à manivelles identiques aux siennes, d'autant plus que ces agissements créent un risque de confusion auprès du public, qu'elle profite gratuitement de ses présentoirs à la vente alors qu'elle vend des produits de moindre qualité, de sorte qu'ils portent atteinte à ses droits patrimoniaux et moraux ;

- que la cour doit condamner la société A. Nemery et Calmejane au paiement de la somme de 150 000 euros, sauf à parfaire, au titre des actes de concurrence déloyale commis en connaissance de cause, dès lors que les flagrantes similitudes entre les boîtes créées par la société PML et celles distribuées par la société A. Nemery et Calmejane du point de vue de la forme et des illustrations entraînent un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle et des distributeurs, que la société A. Nemery et Calmejane profite des présentoirs de la société PML pour mettre en valeur ses produits, qu'elle vend les boîtes contrefaisantes à un prix inférieur à celui des modèles originaux, de sorte que la société A. Nemery et Calmejane a profité des investissements de la société PML ainsi que de son travail, de sa notoriété et de son expérience, qu'elle s'est également abstenue de rémunérer les ayants droit titulaires des droits d'auteurs sur les musiques incorporées dans ses boîtes profitant ainsi d'un avantage concurrentiel significatif, de sorte que ces actes de concurrence déloyale lui ont causé un préjudice significatif consistant en un manque à gagner évalué sur la base du gain réalisé par le contrefacteur au titre des ventes litigieuses et sur l'avantage concurrentiel qui lui a permis de profiter de ses présentoirs.

Par ses conclusions transmises le 30 octobre 2017, la société A. Nemery et Calmejane demande à la cour de :

- constater que la société PML ne démontre pas qu'elle serait titulaire de la boîte à musique qu'elle revendique, confirmer en conséquence l'ordonnance et constater au surplus que ladite

boîte est dépourvue d'originalité ;

- constater qu'elle n'a commis aucun acte de concurrence déloyale et/ou parasitaire et confirmer en conséquence l'ordonnance ;

- rejeter en conséquence l'ensemble des demandes de la société PML ;

- subsidiairement, constater que la société PML n'a subi aucun préjudice et la débouter de l'ensemble de ses demandes ;

- la condamner à lui régler la somme de 8 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Elle fait valoir :

- qu'aucun acte de contrefaçon ne peut lui être reproché puisque la société PML ne rapporte pas la preuve d'actes d'exploitation non équivoques du produit litigieux et qu'elle n'est donc pas fondée à se prévaloir de la présomption de titularité des droits d'exploitation des boîtes à musique à manivelle ;

- que la boîte à musique en cause est dépourvue d'originalité, que la forme, la dimension, la matière et le socle utilisés recherchent un résultat purement technique exclusif de toute préoccupation ornementale et ne sont pas appropriables au titre du droit d'auteur, d'autant plus que les décors utilisés par les deux sociétés sont différents et qu'elle-même n'utilise que quatre morceaux de musique classique qui sont dépourvus de toute originalité pour évoquer Paris et que la société PML ne dispose d'aucun droit d'auteur sur ces airs de musique qui ne lui appartiennent pas ;

- qu'aucune faute ne peut lui être reprochée puisque la société PML ne démontre pas qu'elle aurait commercialisé la boîte litigieuse antérieurement à elle, qu'elle s'est bornée à commercialiser le produit litigieux qui comporte des décors différents auprès de plusieurs revendeurs, lesquels choisissent et déterminent la façon dont ces produits sont ensuite présentés à la vente au public, que l'affirmation de la société PML selon laquelle elle aurait incité les revendeurs à offrir à la vente ses produits dans les présentoirs de l'appelante est mensongère, qu'elle procède par voie d'affirmation en avançant qu'elle commercialise son produit à un prix inférieur, ce qui ne caractérise pas un agissement de concurrence déloyale ou parasitaire en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, que rien ne démontre que le produit de la société PML soit de qualité supérieure et qu'on retrouve le produit en cause à profusion sur le marché ;

- que la demande de règlement de la somme de 225 000 euros au titre de dommages et intérêts formulée par la société PML doit être rejetée dès lors que cette demande est outrancière et n'a aucun sens vis-à- vis de la modeste valeur marchande de la boîte à musique, qu'elle a communiqué dès le début de la procédure une attestation de son bénéfice au titre de la vente du produit litigieux qui s'élève à la somme de 12 930 euros, d'autant plus qu'elle a cessé de commercialiser le produit litigieux depuis janvier 2016, que la société PML ne justifie pas en quoi la baisse de son chiffre d'affaires lui serait imputable et que les deux attestations qu'elle produit de son expert-comptable sont parfaitement claires et à l'abri de toute critique ;

- que la société PML doit être déboutée de ses demandes d'interdiction sous astreinte puisqu'elle a cessé de vendre la boîte en cause dès le mois de janvier 2016 ;

- que la cour ne doit pas faire droit à la demande de publication de " l'ordonnance " sur son

site internet puisqu'il s'agit d'une mesure irréversible qui ne peut être accordée au stade du référé.

En application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS DE LA DECISION

Considérant que l'article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que : " L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous " ; que la protection conférée par le droit d'auteur ne peut s'appliquer à la forme d'une œuvre qu'à la condition que la forme ne soit pas entièrement dictée par sa fonction, et suppose que l'auteur ait été animé, dans la conception de l'œuvre arguée de contrefaçon, du souci de donner à celle-ci une valeur nouvelle dans le domaine de l'agrément et séparable du caractère fonctionnel de l'objet envisagé ;

Considérant qu'en application de l'article L. 113-1 du Code de la propriété intellectuelle, la qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l'œuvre est divulguée ; qu'une personne morale ne peut avoir la qualité d'auteur ; que la présomption simple de titularité des droits d'exploitation dont peut se prévaloir à l'égard des tiers poursuivis en contrefaçon la personne morale qui commercialise sous son nom un objet protégé par le droit d'auteur, suppose, pour être utilement invoquée, que soit rapportée par celle-ci la preuve d'actes d'exploitation et la date de commencement de cette exploitation ;

Considérant que PML expose que les boites à musique litigieuses ont été conçues par M. J. Noël Benjamin et ses équipes en 2005 et mises sur le marché en 2007 ; qu'il ressort des pièces 17, 18 et 19 que les boîtes à musique litigieuses ont été réalisées en Chine en 2005 et 2006 sur instruction de " JNB " - J. Noël Benjamin - et facturées à la société PML ; que les catalogues des collections PML produits aux débats pour les années 2007, 2009, 2010, 2016 et 2017, outre les constats d'huissier dressés en 2015, constituent des preuves de leur commercialisation ;

Considérant que l'article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle dispose que toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou ayants cause est illicite ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 335-2 du même code que l'action en contrefaçon, protectrice d'un droit privatif d'auteur, implique la reconnaissance de l'originalité de l'œuvre, qui suppose une création et une recherche d'ordre esthétique reflétant la personnalité de son auteur ;

Que l'article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle prévoit :

" Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon. (...) La juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente " ;

Considérant que les boîtes à musique à manivelle commercialisées par la société PML, référencées " Paper Box ", présentent les caractéristiques suivantes : leur forme est arrondie, en carton papier illustré sur papier brillant, avec un socle en matière plastique rigide, dont le système musical est apparent au travers d'un grillage ;

Considérant que PML fait valoir que leur forme n'est pas dictée par des impératifs techniques ou utilitaires et que la combinaison de ses caractéristiques révèle, par le choix des formes, proportions, dimensions, ouvertures, matières, inscriptions et couleurs adoptées, une préoccupation esthétique et ornementale à travers laquelle transparaît l'empreinte de sa personnalité ; qu'en outre, le choix des illustrations, d'un style " rétro naïf ", est fait pour évoquer la mélodie associée à chacune des boîtes ;

Considérant cependant que la forme ronde des boîtes, rigides sur leur base et recouvertes d'une grille permettant de laisser passer le son du dispositif musical placé à l'intérieur, comme leur décoration en papier illustré représentant des monuments parisiens et les thèmes musicaux en rapport avec le patrimoine musical français, à destination d'une clientèle touristique, ne leur confèrent pas une originalité suffisante rendant vraisemblable une atteinte à des droits privatifs, de sorte que l'ordonnance doit être confirmée qui a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes fondées sur les actes de contrefaçon de droits d'auteur ;

Considérant que PML invoque des actes de concurrence déloyale et de parasitisme en ce que les flagrantes similitudes entre les boîtes qu'elle a créées et celles distribuées par la société A Nemery & Calmejane entraîneraient à l'évidence un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle et de ses distributeurs, alors qu'en outre sa concurrente n'hésiterait pas à user des mêmes canaux de distribution et notamment les boutiques de souvenirs et de cadeaux, et profiterait de façon particulièrement déloyale des présentoirs qu'elle finance pour mettre en valeur ses seuls produits, ce qui accentuerait à l'évidence le risque de confusion ;

Considérant qu'aux termes de l'article 809 du Code de procédure civile, le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que la concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un signe qui ne fait pas l'objet de droits privatifs puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce ; qu'à ce titre, une pratique commerciale trompeuse à l'égard d'un consommateur constitue un acte de concurrence déloyale entre concurrents ;

Que l'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité et la notoriété de la prestation copiée ;

Considérant que le parasitisme, qui s'apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d'un savoir-faire ou d'un travail intellectuel d'autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel ;

Considérant que la société A. Nemery & Calmejane est spécialisée dans la création d'objets de souvenirs qu'elle commercialise en France sous la marque NEM ; qu'elle ne nie pas avoir débuté la commercialisation des boîtes à musique litigieuses à compter de 2015 ;

Considérant que les boîtes à musique commercialisées par la société Nemery et Calmejane sont rondes avec une manivelle pour actionner le système musical placé à l'intérieur et

décorées par du papier représentant des monuments de la ville de Paris ; que les musiques sont également celles du répertoire connu du patrimoine français ; que si l'approche visuelle de ces boites laisse apparaître des similitudes dans leur conception, pour autant la clientèle ciblée est identique, à savoir le touriste qui ne peut être trompé sur l'origine d'un produit dont il ignore tout de l'un comme de l'autre, uniquement guidé par des choix esthétiques ; que le graphisme des décorations figurant sur les boîtes commercialisées par A. Nemery & Calmejane diffère de celles de son concurrent, davantage " rétro " ainsi qu'il le qualifie lui-même et les couleurs y sont plus vives ;

Considérant que le fait que la commercialisation par la société intimée des boites à musique litigieuses se fasse auprès de distributeurs spécialisés dans les ventes de souvenirs et de cadeaux est inévitable compte tenu de son activité concurrentielle sans pour autant que ce fait puisse être considéré avec l'évidence requise en référé comme fautif ; qu'aucun élément ne permet de retenir que les produits sont exposés dans les boutiques de souvenirs sur les présentoirs créés par PML à la demande de la société A Nemery & Calmejane, de sorte qu'aucune faute n'est non plus démontrée de ce chef avec l'évidence requise en référé ;

Qu'il résulte de ce qui précède que l'ordonnance sera également confirmée qui a dit n'y avoir lieu à référé sur ce fondement ;

Considérant que le sort des dépens et de l'indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge ;

Qu'à hauteur de cour, il convient d'accorder à la société intimée, contrainte d'exposer de nouveaux frais pour se défendre, une indemnité complémentaire sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile dans les conditions précisées au dispositif ci-après ;

Que la partie perdante, ne peut prétendre à l'allocation d'une indemnité de procédure et supportera les dépens d'appel ;

Par ces motifs, LA COUR, Confirme l'ordonnance entreprise ; Y ajoutant, Condamne la SARL PML à verser à la SAS A. Nemery & Calmejane la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne la SARL PML aux dépens, distraits conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.