CA Aix-en-Provence, 8e ch. A, 11 janvier 2018, n° 15-08325

La SAS Global service automotive (GSA), immatriculée le 2 février 2009, est spécialisée dans l'organisation de transports et de logistique à l'international.

Elle a notamment pour client la société Pirelli dans le cadre d'un contrat de transport et de logistique conclu en décembre 2008 et renouvelé jusqu'en décembre 2015.

Elle comptait parmi ses actionnaires Monsieur Joseph A., titulaire de 140 actions sur 7400, et l'une des sociétés dirigées et contrôlées par ce dernier, la société Arenc logistique, détenant 2260 actions sur 7400.

La société GSA était par ailleurs en relation avec une autre société du groupe de Monsieur Arakel, la société Générale de transport rapide automotive (GTRA) filiale à 100% de la société Arenc logistique, à laquelle elle confiait des missions de sous traitance.

Le 18 juillet 2011, un protocole transactionnel a été signé entre d'une part la société GSA et d'autre part Monsieur A. et les sociétés Arenc logistique et GTRA.

Parallèlement, la société GSA confiait à la société GTRA un contrat de sous traitance portant sur la partie transport du marché conclu avec la société Pirelli.

Le protocole transactionnel, dont l'objet principal était d'organiser la sortie du capital de GSA de Monsieur A. et de la société Arenc logistique, comportait une clause intitulée " Liberté commerciale " rédigée en ces termes : " Pendant l'exécution du contrat de sous traitance, les parties restent libres de se concurrencer sans limite, tant sur les prestations logistiques que transports, à l'exception des clients Pirelli, Vredestein, Kumho. À l'expiration du contrat Pirelli, cette liberté concurrentielle s'étendra au client Pirelli. "

Début 2013, Monsieur A. a créé une nouvelle filiale à 100% de la société Arenc logistique, la SASU Tempo Log, ayant une activité de logistique et transport.

La société Pirelli a lancé un appel d'offres pour le marché logistique et transport, pour la période postérieure au 31 décembre 2015, date de fin du contrat en cours avec GSA.

La société Tempo Log a concouru à cet appel d'offres.

Par LRAR du 20 novembre 2014, la société GSA s'est plainte auprès de la société GTRA de ce que l'une des entités du groupe A. avait soumissionné dans le cadre du renouvellement du contrat Pirelli en violation manifeste de la clause de non concurrence.

Par courrier du 25 novembre 2014 la société GTRA sous la signature de Monsieur A. contestait le fait que la soumission à l'appel d'offre de Pirelli constituait une violation de la clause de non concurrence puisque cet appel d'offres concernait une période postérieure à la date d'expiration du contrat en cours.

Par actes des 20 janvier et 20 février 2015 la société GSA a fait assigner d'une par la société GTRA et d'autre part la société Tempo Log devant le Tribunal de commerce de Marseille, auquel elle demandait de :

- à titre principal,

- prononcer la jonction entre les deux instances,

- constater que la société Tempo Log a soumissionné à un appel d'offres de la société Pirelli,

- dire et juger que la société GTRA a violé la clause de non concurrence qui la lie à la société GSA en fournissant des informations commerciales à la société Tempo Log qui lui ont permis de soumissionner dans des conditions déloyales à l'appel d'offres de la société Pirelli,

- dire et juger que la société GTRA a violé son obligation de loyauté contractuelle et d'exécution de bonne foi de son contrat la liant à la société GSA,

- dire et juger que la confusion entre les sociétés Tempo Log et GTRA est avérée et qu'elle profite aux intérêts exclusifs du groupe A.,

- dire et juger que ce montage social a été réalisé en fraude aux droits de la société GSA,

- dire et juger que les faits exposés sont constitutifs de concurrence déloyale,

- en conséquence, condamner la société Tempo Log à retirer son offre au marché Pirelli sous astreinte de 50 000 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir et ce à compter de la notification qui lui sera faite de ladite décision,

- condamner la société GTRA et la société Tempo Log à verser 15% du marché Pirelli, soit 990 000 € de dommages et intérêts à la société GSA,

- à titre subsidiaire,

- pour le cas où le marché Pirelli serait d'ores et déjà attribué à Tempo Log, condamner les sociétés GTRA et Tempo Log à la réparation intégrale du préjudice subi par la société GSA soit le montant total du marché Pirelli : 6 600 000 €,

- pour le cas où le marché Pirelli serait déjà attribué à GSA ou à une tierce société, condamner les sociétés GTRA et Tempo Log à verser 15% du marché Pirelli, soit 990 000 € de dommages et intérêts à la société GSA pour violation de la clause de non concurrence liant GTRA à GSA et concurrence déloyale,

- en tout état de cause,

- prononcer l'exécution provisoire du jugement à intervenir,

- condamner la société GTRA et la société Tempo Log à verser 5000 € à la société GSA par application de l'article 700 du Code de procédure civile et les condamner aux entiers dépens.

Par jugement du 21 avril 2015, le Tribunal de commerce de Marseille a ordonné la jonction des deux instances et statué comme suit :

- dit et juge que la clause de non concurrence contenue dans le protocole du 18 juillet 2011 liant les sociétés GSA et GTRA est licite,

- dit et juge que la société GTRA n'a pas violé son obligation de non concurrence vis-à- vis de la société GSA,

- dit et juge que la société Tempo Log n'a commis aucun acte de concurrence déloyale à l'encontre de la société GSA,

- déboute la société GSA de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamne la société GSA à payer à la société GTRA et à la société Tempo Log la somme de 5000 € chacune au titre des frais irrépétibles occasionnés par la présente procédure,

- laisse à la charge de la société GSA les dépens toutes taxes comprises de la présente instance,

- conformément aux dispositions de l'article 515 du Code de procédure civile, ordonne pour le tout l'exécution provisoire,

- rejette pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.

Le tribunal a considéré que si la clause de non concurrence insérée au protocole du 18 juillet 2011 était valable et opposable à la société GTRA, elle ne pouvait être étendue aux autres sociétés du groupe A. non signataires du protocole, et en particulier à la société Tempo Log qui constituait une entité autonome distincte de la société GTRA, et que la société GSA ne rapportait pas la preuve des actes de concurrence déloyale qu'elle reprochait à la société GTRA, et précisément de la transmission à la société Tempo Log d'informations commerciales.

La société GSA a interjeté appel de cette décision le 12 mai 2015.

Entre temps, la société GSA a été désignée attributaire du marché Pirelli.

Par conclusions déposées et notifiées le 3 octobre 2017, elle demande à la cour, vu les articles 853, 367 du Code de procédure civile, 1134, 1135, 11542 et suivants, 1183 et suivants, 1165 et suivants anciens du Code civil, 1240 et suivants, 1199 et suivants, 1188 et suivants nouveaux du Code civil, vu la maxime fraus omnia corrumpit, vu l'article L. 131-1 du Code des procédures civiles d'exécution, de :

- à titre principal,

- réformer le jugement du Tribunal de commerce de Marseille en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a retenu la validité et l'opposabilité de la clause de non concurrence liant la société GTRA à la société GSA,

- juger la société GSA recevable et bien fondée en son appel,

- constater que la société Tempo Log a soumissionné à un appel d'offres de la société Pirelli,

- dire et juger que la société GTRA a violé la clause de non concurrence qui la lie à la société GSA en fournissant des informations commerciales à la société Tempo Log qui lui ont permis de soumissionner dans des conditions déloyales à l'appel d'offres de la société Pirelli,

- dire et juger que la société GTRA a violé son obligation de loyauté contractuelle et d'exécution de bonne foi de son contrat la liant à la société GSA,

- dire et juger que la confusion entre les sociétés Tempo Log et GTRA est avérée et qu'elle profite aux intérêts exclusifs du groupe A.,

- dire et juger que les sociétés Tempo Log et GTRA ont causé un dommage à la société GSA en agissant en fraude de ses droits,

- dire et juger que les faits exposés sont constitutifs d'actes engageant la responsabilité délictuelle de la société Tempo Log pour faute et pour concurrence déloyale,

- en conséquence, condamner in solidum les sociétés Tempo Log et GTRA à verser 15% du marché Pirelli, soit 990 000 € de dommages et intérêts à la société GSA,

- à titre subsidiaire,

- désigner tel expert de son choix avec pour mission de :

* convoquer les parties visées à l'acte introductif d'instance,

* se faire remettre contradictoirement tous documents ou pièces utiles à l'accomplissement de sa mission,

* donner son avis sur la perte financière qui a résulté pour la société GSA de la participation de la société Tempo Log à l'appel d'offres de la société Pirelli pour la période postérieure à 2015, (...)

- condamner à titre de provision les sociétés Tempo Log et GTRA à verser à la société GSA la somme de 300 000 €,

- en tout état de cause,

- condamner in solidum la société GTRA et Tempo Log à verser 10 000 € à la société GSA par application de l'article 700 du Code de procédure civile et les condamner aux entiers dépens.

Par conclusions déposées et notifiées le 19 octobre 2017, les sociétés GTRA et Tempo Log demandent à la cour, vu les articles 1134, 1147, 1156 à 1164, 1382 du Code civil, 1188, 1190 et 1191 du Code civil modifié, de :

- dire et juger que la société GTRA n'a aucunement manqué à ses obligations contractuelles envers la société GSA,

- dire et juger en conséquence que la société Tempo Log ne s'est rendue coupable d'aucun acte de concurrence déloyale,

- en conséquence, confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la société GSA de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- à titre subsidiaire, débouter en tout état de cause la société GSA de ses demandes en indemnisation à défaut pour elle de démontrer avoir subi un quelconque préjudice,

- condamner la société GSA à payer conjointement aux sociétés GRTA et Tempo Log une indemnité de 15 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société GSA aux entiers dépens distraits au profit de la SCP Badie.

La procédure a été clôturée le 25 octobre 2017.

MOTIFS :

Sur l'application dans le temps des effets de la clause de non concurrence :

La clause intitulée " Liberté commerciale ", insérée au protocole transactionnel du 18 juillet 2011 est rédigée comme suit : " Pendant l'exécution du contrat de sous traitance, les parties restent libres de se concurrencer sans limite, tant sur les prestations logistiques que transports, à l'exception des clients Pirelli, Vredestein, Kumho. À l'expiration du contrat Pirelli, cette liberté concurrentielle s'étendra au client Pirelli. "

La société GSA verse aux débats :

- un avenant signé les 2, 11 et 17 avril 2014 par les sociétés Pirelli Tyres Spa, Pneus Pirelli SAS et GSA SAS portant renouvellement du contrat " logistic services " conclu entre ces sociétés,

- un avenant signé le 6 octobre 2014 au contrat de sous traitance du 18 juillet 2011 entre les sociétés GSA et GTRA.

Il ressort de ces documents que tant le contrat conclu entre les sociétés Pirelli et la société GSA que le contrat de sous traitance conclu entre cette dernière et GTRA ont été renouvelés jusqu'au 31 décembre 2015.

Il en résulte que Monsieur A. et les sociétés Arenc logistique et GTRA, signataires protocole du 18 juillet 2011, se sont interdit tout acte de concurrence envers la société GSA concernant le client Pirelli jusqu'au 31 décembre 2015.

Le fait de soumissionner à un appel d'offres de Pirelli avant le 31 décembre 2015 constitue bien un acte de concurrence tombant sous le coup de l'interdiction édictée par la clause de non concurrence, peu important que l'appel d'offres soit relatif à un marché prenant effet postérieurement à cette date.

Il ne peut y avoir d'interprétation différente de la clause en l'absence de toute ambiguïté sur ses termes.

C'est à tort que les intimées soutiennent que si l'on entend la clause comme interdisant aux parties qui la souscrivent de participer à l'appel d'offres préalable à l'attribution du nouveau contrat Pirelli, la clause n'aurait aucun effet, puisque telle qu'elle est rédigée, la clause permet aux parties liées d'entrer en relation commerciale avec la société Pirelli postérieurement au 31 décembre 2015.

Sur la responsabilité de la société GTRA :

La société GTRA est partie au protocole du 18 juillet 2011 et liée par la clause de non concurrence concernant Pirelli.

Il ressort cependant des explications des parties concordantes sur ce point que la société GTRA n'a pas concouru à l'appel d'offres de la société Pirelli, mais que la société Tempo Log, autre filiale à 100% de la société Arenc logistique, a soumissionné.

Aux termes du protocole du 18 juillet 2011, la clause de non concurrence s'applique à la société GTRA, compte tenu de la reconduction du contrat de sous traitance conclu entre cette société et la société GSA, ainsi qu'à Monsieur Joseph A. et la société Arenc logistique, également parties à l'acte, compte tenu de leur situation d'associés sortant du capital de la société GSA.

La clause ne fait mention d'aucune interdiction de concurrence indirecte ou par personne interposée, pouvant laisser penser que la société GSA entendait se prémunir de toute tentative de concurrence de la part de toute société détenue ou à créer par Monsieur A..

Le seul fait que la société Tempo Log ait soumissionné à l'appel d'offres de la société Pirelli ne constitue pas une violation, par la société GTRA, de la clause de non concurrence.

La responsabilité de la société GTRA ne peut donc être engagée qu'à charge pour la société GSA de démontrer le comportement frauduleux qu'elle lui reproche.

La société GSA soutient en effet que le montage consistant à recourir à une société sœur, créée postérieurement à la signature de la clause de non concurrence, pour contourner le fait que la société GTRA était liée par la clause, et à lui fournir des informations commerciales privilégiées pour lui permettre de concurrencer GSA dans le cadre du marché Pirelli constitue une fraude qui engage la responsabilité de ses auteurs.

La société GTRA n'est pas intervenue dans la création de la société Tempo Log, qui est une filiale à 100% de la société Arenc logistique.

Seule la société Arenc logistique représentée par Monsieur Joseph A. est à l'origine de la création de cette filiale.

Il ne peut donc être reproché à la société GTRA un montage frauduleux consistant en la création de la société Tempo Log aux fins de contourner la clause de non concurrence insérée au protocole du 18 juillet 2011.

D'autre part, s'il est certain, comme le démontre la société GSA, que la société GTRA avait nécessairement, par le biais de son contrat de sous traitance, une connaissance précise de la société GSA et des conditions des contrats précédemment passés entre GSA et Pirelli, cette circonstance est insuffisante à démontrer que des informations confidentielles ont été communiquées à la société Tempo Log et encore moins qu'elles l'ont été par la société GTRA.

En effet, la société Tempo Log étant dirigée par Monsieur Joseph A., ce dernier pouvait lui-même utiliser certaines informations au profit de cette société sans engager pour autant la responsabilité de la société GTRA.

La participation effective de la société GTRA à une fraude au préjudice de la société GSA n'est donc pas établie.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la société GSA de ses demandes à l'encontre de la société GTRA.

Sur la responsabilité de la société Tempo Log :

La société Tempo Log n'est pas directement tenue par la clause de non concurrence insérée au protocole du 18 juillet 2011 auquel elle n'est pas partie. Sa responsabilité contractuelle ne peut donc être recherchée.

La société GSA recherche la responsabilité délictuelle de la société Tempo Log en lui reprochant une faute constituée par sa participation à la fraude destinée à contourner les effets de la clause de non concurrence et par un acte de concurrence déloyale consistant à tirer profit d'informations confidentielles stratégiques et commerciales détenues par Monsieur A. et les sociétés Arenc logistique et GTRA, pour participer à l'appel d'offres de la société Pirelli en proposant des conditions légèrement plus attractives que celles proposées par GSA.

Il ressort des statuts et extrait Kbis versés aux débats que la société Tempo Log a été créée en janvier 2013 pour exercer une activité de logistique des transports, commissionnaire de transports et affréteur, location de véhicules avec ou sans chauffeur pour le transport de marchandises, avec un établissement à Perpignan et un établissement à Chalon sur Saône.

Si l'objet social de la société Tempo Log et celui de la société GTRA sont similaires aux termes de leurs statuts respectifs, la société GTRA limite son activité effective au transport tandis que la société Tempo Log propose une prestation globale de logistique et transport.

La société GSA ne démontre pas la confusion qu'elle allègue entre les sociétés GTRA et Tempo Log.

La société Tempo Log justifie avoir réalisé dès l'année 2013 un chiffre d'affaires d'un montant de 1 435 000 € avec les clients Unelvent et Euromaster et avoir obtenu en 2014 les marchés Nokian et Alpargatas.

Il ne peut donc être soutenu par la société GSA que la société Tempo Log, qui justifie d'une activité propre et effective antérieure à sa participation à l'appel d'offres Pirelli, a été créée dans le seul dessein de contourner la clause de non concurrence insérée au protocole du 18 juillet 2011, qui concernait les clients Pirelli, Vredestein et Kumho.

D'autre part, le fait que le dirigeant de la société Tempo Log ait eu accès à des informations commerciales privilégiées sur GSA et sur les conditions du marché GSA Pirelli en partie sous-traité à GTRA est insuffisant à établir, en l'absence de toute information sur le contenu des offres respectives des sociétés GSA et Tempo Log, que cette dernière aurait soumissionné en utilisant ces informations de manière frauduleuse ou déloyale envers la société GSA.

L'appelante ne rapportant pas la preuve des fautes qu'elle reproche à la société Tempo Log, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a débouté la société GSA de ses demandes à l'encontre de la société Tempo Log.

La société GSA échouant à mettre en œuvre la responsabilité des sociétés GTRA et Tempo Log, sa demande subsidiaire de désignation d'un expert aux fins d'évaluation de son préjudice sera rejetée comme étant sans objet.

Partie succombante, la société GSA sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité pour frais irrépétibles d'appel en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Déboute la société Global service automotive (GSA) de sa demande d'expertise, Condamne la société Global service automotive (GSA) à payer la somme de 3000 € à la société Générale de transport rapide automotive (GTRA) et la somme de 3000 € à la société Tempo Log à titre d'indemnités pour frais irrépétibles d'appel, Condamne la société Global service automotive (GSA) aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.