CA Douai, 2e ch. sect. 2, 8 février 2018, n° 17-04025

La société Texdecor est une société située dans le Nord spécialisée dans la conception et la vente de revêtements muraux, produits innovants, recherchant à la fois des propriétés esthétiques mais aussi acoustiques.

Elle commercialise un produit Enduction vinylique sur molleton, aW0, 25, développé en partenariat avec la société Griffine depuis 2005, ayant évolué pour tenir compte des exigences de sécurité en 2011.

La société Muraspec, dont l'activité consiste en la production de revêtements muraux, l'importation, la distribution et la vente desdits revêtements ainsi que de sols de décoration, développe et commercialise des solutions murales acoustiques décoratives depuis 1989, date de sa création.

La société Muraspec, voulant se diversifier, est un nouvel acteur sur ce marché du secteur des revêtements muraux en vinyle acoustique, avec une première gamme lancée sur le marché au début du dernier trimestre de l'année 2016.

Estimant avoir découvert que, 11 ans après le lancement du produit, la société Muraspec Buflon a mis sur le marché du revêtement mural un produit imitant dénommé Acoustimousse, fabriqué par la société Griffine, la société Texdecor a mis en demeure de cesser la société Muraspec de s'approvisionner auprès de la société Griffine, de cesser toute commercialisation du produit imitant son produit et de communiquer les quantités achetées, vendues ainsi que les prix d'achat et de revente.

Elle a saisi le juge de référés en vue d'obtenir la cessation des actes litigieux et une indemnisation provisionnelle.

Par ordonnance de référé contradictoire et en premier ressort en date du 8 juin 2017, le Tribunal de commerce de Lille Métropole a :

- au principal : renvoyé les parties à se pourvoir,

- au provisoire, au visa des articles 873, 873-1 et 1240 du Code civil,

- dit la demande recevable mais mal fondée,

- constaté l'absence de troubles manifestement illicites,

- débouté la société Texdecor de sa demande en principal et de ses demandes complémentaires et de provision,

- débouté la société Texdecor de sa demande "de passerelle" au titre de l'article 873-1 du Code de procédure civile,

-condamné la société Texdecor payer à la société Muraspec la somme de 2 500 euros en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Texdecor aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 23 juin 2017, la SAS Texdecor a interjeté appel.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 31 octobre 2017, la SAS Texdecor demande à la cour, au de l'article 973 du Code civil et de l'article 1240 du Code civil, de :

- déclarer la demande de Texdecor recevable et bien fondée, et en conséquence :

- l'infirmer

- constater que Muraspec a commis un trouble manifestement illicite en proposant à la vente le produit Acoustimousse en faisant état de propriétés phoniques à hauteur de 0.3 alpha

- constater que Muraspec a commis un trouble manifestement illicite en proposant à la vente le produit Vinyles Compacts en faisant état de propriétés phoniques à hauteur de 0.15 alpha

- constater que Muraspec a commis des actes de dénigrement des produits de Texdecor

- ordonner la cessation de la commercialisation du Produit Acoustimousse sous astreinte provisoire de 500 euros par mètre linéaire vendu en violation de l'interdiction à intervenir

- ordonner la cessation de la commercialisation du Produit Vinyles compacts sous astreinte provisoire de 500 euros par mètre linéaire vendu en violation de l'interdiction à intervenir

- lui interdire de reproduire le produit litigieux sous quelque support que ce soit de communication et lui enjoindre de rappeler les catalogues à compter de la signification de l'ordonnance sous astreinte de 500 euros par catalogue,

- condamner Muraspec à payer une indemnité provisionnelle à hauteur de 350 000 euros

- autoriser Texdecor à publier l'arrêt à intervenir en totalité ou par extrait dans cinq journaux ou revues français à caractère professionnel aux frais de Muraspec pour un montant maximum de 3 000 euros HT pour chacune des publications - faire injonction à Muraspec d'avoir à publier des extraits de l'arrêt au-dessus de la ligne de flottaison sur la page d'accueil du site http://www.muraspec.fr/ pendant deux mois à compter de la signification du jugement et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance ;

- condamner Muraspec à payer la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

-condamner Muraspec aux entiers dépens

Elle conteste :

- sa position dominante sur le marché et l'instrumentalisation de cette procédure pour faire pression sur un nouvel entrant dans le marché,

- vouloir empêcher tout concurrent de proposer une solution vinyle acoustique mais recherche une concurrence saine, exempte de confusion ou allégation mensongère.

Sur le fondement du trouble manifestement illicite, elle soutient :

- la présence d'actes de concurrence déloyale consistant dans l'imitation du produit d'un concurrent dont la commercialisation est accompagnée d'actes de publicité mensongère et de prix moins élevés,

- l'existence d'un grief, qui ne porte pas sur la question de la similitude des documents commerciaux mais sur celui de l'argumentaire de vente présent dans les documents,

- la présentation de propriétés acoustiques mensongères pour un produit présenté comme similaire,

- l'entretien délibéré d'une confusion dans l'esprit de la clientèle entre les deux produits en gommant les différences,

- le caractère mensonger du coefficient d'absorption acoustique obtenu et l'impossibilité à reproduire par la clientèle en respectant les normes de construction (BA 13 Et OSB),

- l'existence d'acte de dénigrement, qui peut être indirect, le produit étant présenté comme le seul vinyle à proposer le coefficient acoustique,

- la pratique de prix inférieur pour un produit présenté comme plus qualitatif.

Elle sollicite donc :

- des mesures d'interdiction de commercialisation,

- des mesures d'interdiction de publicité, les catalogues devant faire l'objet de rappel et destruction,

- une indemnité provisionnelle de 350 000 euros.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 16 octobre 2017, la société Muraspec-Buflon Solutions Décorative demande à la cour, au visa de l'article 873 du Code de procédure civile, de l'article 1240 du Code civil, de :

- confirmer dans son intégralité l'ordonnance rendue par M. le Président du Tribunal de commerce de Lille le 8 juin 2017 en ce qu'elle a débouté la société Texdecor de l'ensemble de ses demandes et prétentions.

- condamner la société Texdecor à verser à la société Muraspec la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- condamner la société Texdecor aux entiers conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

- les produits ont des caractéristiques techniques et commerciales bien distinctes,

- les demandes portent sur des problématiques de concurrence déloyale par imitation et dénigrement du produit de la société Texdecor et des capacités acoustiques des produits de la société Muraspec,

- la pratique de prix inférieur n'est pas en soit un quelconque trouble manifestement illicite,

- l'appréciation de ce litige nécessiterait l'intervention des juges du fond du fait de l'absence de toute évidence dans les prétentions alléguées.

Quant aux mesures conservatoires, qui ne peuvent être prononcées qu'en présence d'un trouble manifestement illicite, consistant en une violation non équivoque et évidente d'une règle de droit, elle soutient :

- l'absence d'imitation du produit Vinacoustic de la société Texdecor au travers la commercialisation des produits Acousticmousse et vinyles compacts,

- la présentation différente tant sur le plan technique que commerciale des produits, ce qui ne peut engendrer de confusions entre les produits,

- l'absence de preuve par la société Texdecor de ces allégations,

- les différences notables et l'existence d'une cible de professionnel avertis.

Elle ajoute qu'aucun dénigrement n'est caractérisé :

- en l'absence de preuve d'un acte public portant sur les produits de l'entreprise concurrente et entraînant une confusion dans l'esprit de la clientèle,

- en présence d'une communication commerciale ne portant que sur ses propres produits,

- sur le fond, les allégations de mensonges sont totalement inopérantes et fallacieuses, aucune réglementation n'imposant une quelconque norme en la matière.

Quant à la demande de provision, qui nécessite la preuve de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable, elle ne pourra être que rejetée, aux motifs que :

- l'appelante ne démontre en aucune cas la réalité et l'étendue de son préjudice,

- la prétention se heurte à de multiples contestations sérieuses,

- cette demande s'apparente à une volonté non dissimulée d'exercer une pression commerciale, juridique et financière sur un nouvel entrant sur le marché afin de l'effrayer.

MOTIVATION :

À titre liminaire, la cour observe que la société Texdecor, déboutée par les premiers juges de sa demande de " passerelle " au titre de l'article 873-1 du Code de procédure civile, ne formule plus cette demande en cause d'appel. Cette disposition du jugement sera donc confirmée.

- Sur les différentes mesures conservatoires sollicitées :

- Aux termes des dispositions de l'article 873 du Code de procédure civile, le président peut, dans les même limites et même en présence d'une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires, ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le dommage imminent s'entend du dommage qui ne s'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer.

Il en ressort que, pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines. Un dommage purement éventuel ne saurait fonder l'intervention du juge des référés.

Quant au trouble manifestement illicite, il résulte de " toute perturbation résultant d'un fait qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ".

Dans cette hypothèse, le dommage est réalisé, le juge des référés est invité à prendre une mesure " répressive ", destinée à mettre fin à une situation provoquant une atteinte dommageable et actuelle aux droits ou aux intérêts légitime du demandeur.

- L'action en concurrence déloyale peut être mise en œuvre par celui qui n'est pas titulaire d'un droit privatif (action en contrefaçon), ou par celui qui ne remplit pas les conditions pour exercer l'action fondée sur son droit privatif.

Les comportements et procédés qui relèvent de la concurrence déloyale, nombreux et variés, ont en commun de constituer un manquement aux usages du commerce et à l'honnêteté professionnelle, n'impliquant pas nécessairement la mauvaise foi, c'est à dire l'intention de nuire.

Ces actes, contraires à la loyauté commerciale, peuvent intervenir entre concurrents ou entre non-concurrents.

- Comme l'ont justement noté les premiers juges, pour obtenir les mesures conservatoires sollicitées, notamment la cessation de la promotion et de la commercialisation des produits Acoustimousse et Vinyles Compacts, la société Texdecor ne peut agir que sur le trouble manifestement illicite de l'alinéa 1 de l'article 873 du Code de procédure civile, et non le dommage imminent, les parties s'accordant également sur ce point.

C'est donc sur ce seul fondement que seront examinés ses prétentions.

Il est constant que les deux sociétés sont en concurrence directe, exerçant dans le domaine du revêtement acoustique, notamment vinylique, la société Texdecor disposant sur ce marché d'une place prépondérante.

En vue d'obtenir des mesures conservatoires, la Société Texdecor argue de faits qu'elle qualifie de concurrence déloyale, la " faute de Muraspec ten[ant] donc dans la proposition à la vente à une clientèle commune d'un produit imitant à un prix inférieur présenté comme étant plus qualitatif phoniquement ". Elle se prévaut également d'acte de dénigrement et de prix inférieur.

- sur la proposition mensongère de vente d'un produit imitant à un prix inférieur mais phoniquement plus qualitatif :

- Si la société Texdecor utilise à plusieurs reprises le terme " imitation " dans ses écritures, il peut être constaté qu'aucune démonstration de cette imitation n'est apportée et que l'emploi de ce terme est fait à mauvais escient.

En effet, dans ses propres écritures, la société Texdecor évoque elle- même les différences de conception, qui différencient les produits et reconnaît qu'il s'agit de " produit similaire " ou proche, mais qu'il ne s'agit pas d'une imitation à proprement parler du produit.

Dès lors aucun trouble manifestement illicite tenant à l'imitation du produit ne saurait prospérer.

- La seule " imitation " qu'elle invoque réside dans l'identité d'argumentaire employé par la société Muraspec.

Or, paradoxalement, la société reproche au premier juge d'avoir examiné la question de la similitude des documents commerciaux, ce point n'ayant jamais été selon elle soutenue, alors même qu'elle indique que l'argumentaire est identique, Muraspec entretenant la confusion dans la présentation des produits.

La documentation produite n'entretient aucune confusion. À aucun moment l'acheteur, qu'il soit professionnel ou consommateur, ne peut se méprendre sur le fait qu'il s'agit de produits différents, de fabrication et d'origine différentes, la dénomination du produit étant bien différente également.

Il ne peut être reproché à la société Muraspec de gommer les différences, alors même qu'elle ne compare pas les deux produits et qu'elle est libre de mettre en exergue les éléments susceptibles, selon elle, de vanter son propre produit.

C'est donc à juste titre que les premiers juges, dont il convient d'adopter les motifs sur ce point, pour répondre à ces griefs se sont astreints à un examen méticuleux de la documentation, étant en outre fait observé que s'agissant de produits similaires ou proches, destinés à un marché commun, le fait que se retrouvent des thèmes identiques, tels que le confort, l'esthétique, le caractère absorbant du revêtement, ne peut être reproché, sauf à priver l'intervenant de toute possibilité de communication sur son propre produit.

Ce grief ne peut qu'être écarté, puisque faisant la promotion de produit ayant la même finalité, dans le cadre d'un secteur concurrent, il est normal que l'argumentaire de la société Muraspec soit proche de celui de la société Texdecor à condition toutefois qu'il ne soit pas mensonger ou trompeur.

- En effet, le trouble manifestement illicite peut résulter d'une publicité mensongère, voire déceptive, entraînant la confusion dans l'esprit du public auquel elle s'adresse et faussant ainsi la libre concurrence devant exister entre les acteurs sur un marché.

En l'espèce, la société Texdecor axe l'essentiel de ces critiques sur le caractère mensonger de la présentation faite par la société Muraspec des propriétés acoustiques du revêtement.

Il est constant qu'aucune norme ne définit précisément le support à utiliser pour réaliser les tests mesurant les propriétés acoustiques des revêtements.

Si la société Texdecor fait état de la revendication par la société Muraspec d'un coefficient d'absorption acoustique mensonger, elle ne conteste cependant pas le test effectué ainsi que la véracité du résultat de 0.3 obtenu conformément aux prescriptions de la norme NF en ISO 354 (2004) mais à l'aide d'un support de plaque OSB3 18 mm. Objectivement, aucun caractère mensonger du coefficient mis en valeur de 0.3 sur ce support précis n'est donc établi.

Ce que la société Texdecor vient reprocher à la société Muraspec est la généralité de la présentation choisie qui laisse penser que ce résultat de 0.3 peut être obtenu, de manière universelle, sur les supports habituellement utilisés en construction.

Sans qu'il faille se pencher sur les différenciations pouvant exister entre les différents supports, comme le fait notamment la société Texdecor, il convient de rappeler qu'il appartient à celui, qui se prévaut du caractère déceptif ou mensonger d'une publicité d'en apporter la preuve, notamment en l'espèce de justifier du caractère non significatif du résultat mis en exergue.

Cela suppose donc de démontrer que les résultats obtenus et mis en exergue ne sont pas applicables à la plupart des supports couramment utilisés par la clientèle à laquelle s'adresse la publicité, le support utilisé par la société Muraspec pour réaliser le test n'étant pas significatif.

Ainsi, appartient-il à la société Texdecor de justifier, notamment par exemple par le biais de statistiques professionnelles sur l'utilisation du type de support, du caractère non habituel du support OSB3 18 mm dans le bâtiment, voire non utilisable par les professionnels dans le cadre des ERP.

Or, la société Texdecor se contente d'affirmer que le support choisi OSB 3 18 mm n'est pas utilisable et qu'il ne permet pas d'obtenir la certification feu, ou qu'il n'est pas utilisé par le public des ERP.

Les seuls éléments techniques, issus du rapport sur les performances acoustiques des revêtements muraux Texdecor, détaillant les différents subjectiles et leur influence sur les résultats acoustiques (pièce 17, notamment p3) ne sauraient être probants, s'agissant d'une preuve faite à soi-même et émanant de la société Texdecor.

Dès lors cet élément manquant en fait, le caractère mensonger ou déceptif de la présentation ne saurait être retenu. Aucun trouble manifestement illicite n'est établi de ce chef.

- sur le dénigrement :

Le dénigrement est une affirmation malicieuse contre un concurrent dans le but de détourner la clientèle, ou plus généralement lui nuire. Le discrédit peut être jeté sur les produits de l'entreprise ou l'entreprise elle-même. Il peut être direct ou être réalisé par omission

Il doit être concilié avec le principe de la liberté d'expression. Le concurrent doit facilement être identifiable et le caractère public des assertions est nécessaire.

Le dénigrement peut être constitué alors même que les allégations rapportées sont exactes. Il suffit d'une critique déloyale sur les biens et services d'un concurrent, sans qu'elle soit nécessairement explicite.

La société Texdecor reproche un acte de dénigrement à la société Muraspec qui présente son produit comme " le revêtement du silence " ou le " seul vinyle à proposer ce coefficient acoustique ".

S'agissant d'un marché relativement restreint sur lequel la société Texdecor dispose d'une position privilégiée, il est indéniable que, sans être visée expressément, elle se trouve visée par ce comparatif.

Cependant, le dénigrement invoqué n'est qu'une facette, voire la conséquence de la publicité trompeuse et nécessite que cette dernière soit établie.

Or, il a été exposé ci-dessus qu'objectivement aucun caractère mensonger du coefficient mis en valeur de 0.3 sur le support testé OSB 3 18mm n'était établi pas plus qu'il n'était justifié du caractère non significatif de ce support, rendant la généralité de la présentation choisie par Muraspec déceptive ou trompeuse.

En conséquence, la preuve du dénigrement n'étant rapportée, aucun trouble manifestement illicite n'est établi.

- sur la pratique de propositions moins disantes :

- Dans le cadre de techniques commerciales déloyales, l'utilisation et la pratique de prix anormalement bas peut aboutir à désorganiser une entreprise et être contraire à la loyauté des affaires.

Toutefois sauf si l'obtention de prix de revient bas est le résultat de pratiques illicites, le discount n'est pas considéré comme un cas de concurrence déloyale.

En l'espèce, la société Texdecor se contente de rapprocher les tarifs pratiqués par les deux sociétés pour les différents produits sans tenir compte des spécificités de chacun, voire des conditionnements, affirmant que le " différentiel s'explique par les économies substantielles réalisées par Muraspec qui a mis au point un produit moins qualitatif et qui bénéficie des efforts de promotion de son concurrent " sans nullement le démontrer.

Comme l'ont justement noté les premiers juges, le différentiel de prix peut également trouver une explication dans la marge moindre éventuellement retenue par la société Muraspec, la marge déclarée par la société Texdecor étant de 64.5 % entre le prix d'achat et le prix de revente.

S'agissant d'un domaine qui n'est pas soumis à un prix réglementé et en l'absence de démonstration de pratiques illicites miss en œuvre pour obtenir ce tarif, la simple existence d'un prix inférieur ne saurait constituer un trouble manifestement illicite.

La société Texdecor ne peut qu'être déboutée de ce chef.

- Ne peuvent pas plus être retenu, sur l'un quelconque des fondements précités les reproches fait par la société Texdecor pour les autres produits, cette dernière se contentant d'affirmer que la société " Muraspec emploie les mêmes pratiques pour promouvoir d'autres produits ", page 22 des conclusions, sans plus de détail ni d'argumentation et sans en tirer de conséquence juridique. La cour ne peut donc que constater n'être saisie d'aucune demande précise de ce chef.

En conséquence, la décision de première instance sera donc confirmée de ce chef.

- Sur la demande de condamnation provisionnelle :

L'alinéa 2 de l'article 873 du Code de procédure civile exige la constatation de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable comme condition à l'octroi d'une provision par le juge des référés.

Il appartient au demandeur à la provision d'établir l'existence de la créance qu'il invoque et au défendeur de prouver que cette créance est sérieusement contestable.

Au vu de ce qui précède la demande de ce chef de la société Texdecor ne peut qu'être rejetée, la décision de première instance devant être confirmée également de ce chef.

- sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l'article 696 du Code de procédure civile, la société Texdecor succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens.

La décision de première instance en ce qu'elle l'a condamnée à une indemnité procédurale de 2 500 euros et aux dépens de première instance doit être confirmée.

Le sens du présent arrêt commande de condamner la société Texdecor à payer à la société Muraspec une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel.

La société Texdecor ne peut qu'être déboutée de sa demande d'indemnité procédurale.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme l'ordonnance du juge des référés près le Tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 8 juin 2017 en toutes ses dispositions, y ajoutant, Condamne la SAS Texdecor à payer à la société Muraspec la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; La déboute de sa demande d'indemnité procédurale ; La condamne aux dépens d'appel.