CA Poitiers, 2e ch. civ., 29 mai 2018, n° 17-01603

OBJET DU LITIGE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL Fréquence Communication et Réalisation (SARL FCR) dont le siège social est situé à Thouars 79100, exerce une activité d'agent immobilier sous l'enseigne EPI.

Elle a conclu un contrat d'agent commercial le 1er septembre 2010 avec Mme Apolline X. Ce contrat comporte en son article 11, une clause de non concurrence aux termes de laquelle, Mme X, mandataire de la SARL FCR, s'oblige, en cas de rupture du contrat, à ne pas concurrencer l'activité de son mandant pendant une durée d'un an dans un rayon de quarante kilomètres du siège de l'agence, clause assortie d'une pénalité en cas de non-respect.

Mme X, a démissionné de ses fonctions d'agent commercial le 21 novembre 2014 avec effet au 28 novembre 2014. Elle s'est installée comme agent immobilier sous l'enseigne "Cabinet X Immobilier", <adresse>.

Considérant que cet emplacement se situe dans la zone d'exclusion prévue à l'article 11 du contrat et après l'avoir vainement mise en demeure de cesser son activité, la SARL FCR a dans un premier temps assigné Mme X devant le juge des référés du Tribunal de grande instance de Poitiers pour la voir contrainte à cesser ses agissements et à lui payer la somme de 43 387,16 € à titre d'indemnité pour violation de la clause de non concurrence.

Par ordonnance du 13 mai 2015 le juge des référés s'est déclaré incompétent.

Par acte d'huissier du 29 juin 2015 la SARL FCR a assigné à jour fixe Mme Apolline X, devant le Tribunal de grande instance de Poitiers aux fins d'obtenir sa condamnation, à cesser toute activité d'agent immobilier en son agence de Mirebeau sous astreinte de 1 000 € par jour de retard, à procéder à la suppression du blog (http://maison.loudun.over-blog.c-omf) et à tout le moins à lui communiquer le code et/ou le mot de passe permettant la modification ou la suppression de ce blog, sous astreinte de 200 € par jour de retard et au paiement d'une somme de 43 332,65 €, outre celle de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens, avec exécution provisoire.

Mme Apolline X a conclu au débouté des demandes soutenant la nullité de la clause de non concurrence et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de la SARL FCR à lui payer la somme de 7 175 € au titre des commissions dues sur les mandats de vente outre celle de 500 € au titre du préjudice moral pour procédure abusive et 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens.

Par jugement en date du 4 avril 2017 le Tribunal de grande instance de Poitiers a :

- Annulé la clause de non concurrence prévue à l'article 3 du contrat d'agent commercial signé entre les parties le 1er septembre 2010.

- Condamné la SARL Fréquence Communication et Réalisation à payer à Mme Apolline X la somme de 3 775,01 €

- Condamné la SARL Fréquence Communication et Réalisation à payer à Mme Apolline X la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- Rejeté les autres demandes.

- Condamné la SARL Fréquence Communication et Réalisation aux dépens.

Par déclaration en date du 3 mai 2017 la SARL Fréquence Communication et Réalisation a relevé appel de la décision et selon ses dernières conclusions notifiées le 12 février 2018 demande à la cour de :

Vu les articles 1134 et 1147 du Code Civil (anciens), 1152 du même code, le contrat du 1er septembre 2010, l'article L. 134-14 du Code de Commerce

- Infirmer le jugement entrepris et par conséquent,

- Condamner Mme X au paiement de la somme de 43 332,65 € à titre de dommages et intérêts

- Condamner Mme X à procéder à la suppression du blog ainsi intitulé (http://maison.loudun.over-blog.com/) et tout le moins à communiquer à la SARL FCR le code et/ou le mode passe lui permettant la modification ou la suppression de ce blog sous astreinte de 200 € par jour de retard,

- Condamner la même au paiement de la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens,

- Débouter Mme X de l'ensemble de ses demandes.

Elle fait valoir essentiellement que

- l'activité de Mme X fixée sur le département de la Vienne par l'article 3 du contrat s'exerçait également dans les départements des Deux-Sèvres et de l'Indre et Loire comme en témoignent les transactions qu'elle a réalisées, le contrat d'agent commercial ne lui interdisant pas de faire des transactions dans d'autres départements

- le respect de la clause n'empêchait pas Mme X de travailler

- Mme X s'est installée à Mirebeau, ville dans laquelle FCR a un établissement

- elle estime ne pas être soumise à l'obligation de justifier d'un préjudice pour pouvoir prétendre à l'indemnisation contractuellement prévue et que les 12 derniers mois à prendre en considération sont ceux précédant la rupture du contrat, intervenue en l'espèce le 28 novembre 2014, le montant des factures établies pendant cette période s'élevant à 43 332,65 €

- elle soutient que le blog existe toujours et comporte notamment une photographie représentant l'enseigne immobilier EPI qui la concerne et le numéro de portable de Mme X

Selon ses dernières conclusions d'intimée et appelante incidente notifiées le 13 juillet 2017 Mme Apolline X demande à la cour de :

Vu les articles 32-1, 700 et 788 et suivants du Code de procédure civile et l'article L. 134-14 du Code de commerce,

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

> constaté la nullité de la clause de non concurrence stipulée dans le contrat d'agent commercial du 1er septembre 2010,

> débouté la SARL FCR de l'ensemble de ses demandes,

> condamné la SARL FCR à lui payer la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles ;

- L'infirmer pour le surplus :

- Condamner la SARL FCR à lui verser la somme de 7 175 € au titre des commissions dues pour les mandats de vente n°4906, 4012 et 4730.

- Condamner la SARL FCR à lui verser la somme de 2 000 € au titre du préjudice moral pour procédure abusive,

- Condamner la SARL FCR à lui verser la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles,

- Condamner la SARL FCR aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel.

Elle fait valoir essentiellement que

- la clause est nulle comme l'a dit le tribunal en ce qu'elle est plus large que le secteur géographique qui lui était confié "Vienne 86', elle couvre une partie des départements des Deux Sèvres, de la Vienne, de l'Indre et Loire et du Maine et Loire

- Mirebeau se situe à moins d'1 km à l'intérieur du périmètre défini par la clause

- si la cour retenait la validité de la clause le calcul de l'indemnité que FCR réclame est sur des bases fausses

- le blog dont FCR demande la suppression est : http://maison.loudun.over-blog.com appartient, non pas à Mme X, mais à la société FCR, en bas du blog, figurent les adresses des différentes agences EPI Immobilier dans la région.

> elle-même possède son propre site internet : http://www.cabinet-g.-immobilier.fr.

> elle exerçait ses fonctions d'agent commercial dans la Vienne, et plus spécifiquement à Loudun, c'est la raison pour laquelle son nom figure sur ce blog, c'est la SARL FCR qui n'a pas mis à jour son site internet et qui n'a pas retiré les références de Mme X

L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 février 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la validité de la clause de non concurrence

Il est constant que Mme X a démissionné de ses fonctions d'agent commercial le 21 novembre 2014 avec effet au 28 novembre 2014 et s'est installée à cette date comme agent immobilier sous l'enseigne " Cabinet X Immobilier ", <adresse> étant précisé que cet établissement se trouve à la distance de 40,2 kms par la route du siège social de la société FCR situé <adresse>.

L'article L. 134-14 du Code de commerce dispose : " Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat. Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat.

La clause de non-concurrence n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d'un contrat ".

La clause de non concurrence figurant à l'article 11 du contrat d'agent commercial liant les parties dont se prévaut la société FCR est ainsi libellée : " En cas de rupture du présent contrat à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, l'agent commercial s'interdit d'exercer des activités similaires, soit directement ou indirectement pendant une durée d'une année dans un rayon de 40 kms du siège de l'agence.

Toute infraction à la présente clause exposerait l'agent commercial au versement au profit de l'agence de dommages et intérêts en fonction du préjudice effectivement subi sans pouvoir être inférieurs toutefois à 12 mois d'honoraires calculés sur la moyenne des honoraires TTC des 12 derniers mois et ceci indépendamment de la cessation effective de l'activité interdite qui pourrait être recherchée par tous moyens ".

La clause litigieuse est licite au regard du texte reproduit supra.

Il sera observé toutefois que s'agissant d'un rayon tracé à partir du siège social de l'entreprise il n'est pas indiqué si la distance permettant de déterminer précisément le périmètre interdit s'entend à "vol d'oiseau" ou par la route, la première étant nécessairement inférieure à 40 kms étant relevé que la distance par la route entre le siège social de la société FCR et l'agence Immobilière de Mme X est de 40,2 kms, soit un dépassement de 200 m la limite fixée par la clause.

En outre la jurisprudence a fixé différents critères pour apprécier la validité de la clause, dont la proportionnalité avec l'objet du contrat au regard de sa justification par les intérêts légitimes à protéger.

La clause litigieuse interdit en réalité à Mme X une réinstallation pendant un an sur une partie de 4 départements, la Vienne, les Deux Sèvres, le Maine et Loire et l'Indre et Loire peu important à cet égard que celle-ci pendant la durée du contrat la liant à la société FCR ait pu conclure quelques contrats sur certains de ces départements il n'en reste pas moins que cette clause est disproportionnée par rapport aux intérêts à protéger de la SARL et ce même si cette dernière possède une agence à Mirebeau 86.

Se référant à l'article 3 définissant la zone d'activité de Mme X comme étant le département de la Vienne le tribunal a annulé la clause de non concurrence figurant au contrat en déduisant à bon droit que la clause de l'article 11 qui empêche Mme X de s'installer un rayon de 40 kms du siège social de l'agence situé à Thouars 79 et concernant 4 départements est disproportionnée, et contrevient de manière excessive au principe de la liberté du commerce.

Il n'y a pas lieu dès lors d'analyser les moyens développés par la SARL FCR pour réclamer des dommages et intérêts en réparation de la violation de la clause dont la cour confirme l'annulation.

Sur la demande de suppression du blog " http :// maison.loudun.over-blog.com/ " :

La SARL Fréquence Communication et Réalisation ne démontre pas que, quand bien même ce blog aurait été créé à l'initiative de Mme X lorsqu'elle était liée par le contrat d'agent commercial, l'affirmation selon laquelle elle serait dans l'incapacité d'y accéder pour le modifier et supprimer elle-même la référence toujours présente du nom et des coordonnées Mme Apolline X  <n° de téléphone>.

La pièce 21 produite par cette dernière démontre au contraire que l'accès à ce blog, actualisé au 27 juin 2016, concerne l'agence EPI Immobilier Loudun 86200 www.immobilier-epi.com et que l'adresse E.Mail <adresse> y figurant encore est à l'évidence une adresse structurelle de cette agence sans aucune référence au cabinet immobilier créé par Mme X à Mirebeau, étant observé par ailleurs que cette annonce concerne un bien mis en vente le 2 mai 2009 alors que cette dernière n'était pas encore en lien contractuel avec la SARL FCR.

C'est donc à juste titre que le jugement dont appel a débouté cette dernière de cette demande.

Sur la demande reconventionnelle en paiement des commissions restant dues

Mme X a établi le 10 février 2015 une facture portant sur les commissions qui lui restaient dues par la SARL FCR sur les opérations conclues avant la date de sa démission.

Elle ne conteste le jugement dont appel que sur le surplus de ses demandes relatives au mandat Lavigne.

La SARL FCR s'oppose à tout paiement de commission déniant toute reconnaissance de sa part d'une quelconque dette au titre de mandats conclus par Mme X et au motif que la facture émise par cette dernière a été établie alors qu'elle était radiée de son activité d'agent commercial le 26 janvier 2015 n'étant donc plus habilitée à émettre de facture à titre personnel après cette date considérant dès lors que Mme X aurait établi des fausses factures et reproche au tribunal de n'avoir pas répondu à ce moyen.

Il est établi que Mme X est radiée de son activité d'agent commercial depuis le 26 janvier 2015 (pièce n° 18 FCR).

L'article 8 du contrat d'agent commercial ayant lié les parties précise la méthode de calcul des commissions : " En rémunération de ses services, l'agent commercial percevra des commissions dont le montant est calculé sur les commissions HT perçues par l'agence, à savoir : 15 % si l'agent a établi le mandat de vente, 40 % si l'agent a effectué la vente ".

L'article 9 du même contrat stipule :

" En cas de rupture du contrat et quelle qu'en soit la cause, l'agent commercial aura droit aux honoraires dans les conditions définies à l'article 8 ci-dessus sur toutes les affaires qui seront définitivement conclues dans le délai de 6 mois suivant la date de la rupture définitive et qui seront la suite du travail de prospection effectuée par lui pendant l'exécution de son contrat. "

Aucune disposition contractuelle ne prévoit un délai imposé à l'agent commercial pour présenter sa demande de ce chef. Il est incontestable que la facture émise par Mme X porte sur ses honoraires résultant de son activité d'agent commercial durant la période la liant contractuellement à la SARL FCR. Le libellé de la clause ci-dessus reproduite entend nécessairement que la facture ne peut pas être établie dès la rupture du contrat dans la mesure où il est prévu que les honoraires sont dus sur toutes les affaires conclues dans le délai de 6 mois suivant la rupture définitive du contrat.

Le 17 février 2015, Mme Apolline X a adressé un courriel à la société FCR ainsi libellé : " Je vous rappelle que vous m'êtes redevable du règlement de mes commissions dues suite aux affaires conclues depuis ma rupture de contrat en date du 28 novembre 2014, comme il est stipulé dans mon contrat d'agent commercial, article 9 " droit de suite ". " (Pièce n° 4 Mme X)

En réponse la SARL FCR a adressé à Mme X une mise en demeure du 18 février 2015 adressée accompagnée d'une note manuscrite rédigée par M.G., responsable de l'agence de Thouars ainsi libellée : " La somme due (43 387,61 €) sera réduite du montant de vos factures à venir (Prière de nous les adresser par courrier) ". (Pièce n° 5 Mme X).

La SARL FCR n'a pas démenti cette mention mais en a donné une autre interprétation puisque dans ses dernières conclusions d'appel elle indique " FCR n'a pas reconnu devoir cette somme mais simplement le principe d'une compensation entre les sommes qu'elle (Mme X) doit au titre de la violation de la clause de non-concurrence et celles que FCR pourrait lui devoir.'

La radiation de Mme X en qualité d'agent commercial est sans aucun effet sur l'application de la clause susmentionnée dès lors qu'elle est postérieure à la date de rupture du contrat liant les parties, les sommes réclamées dans la facture établie par Mme X sont dues au titre de l'exécution du contrat d'agent commercial, la SARL FCR ne démontre nullement l'allégation selon laquelle il s'agirait de fausses factures. En outre les obligations fiscales de l'une ou l'autre partie sont étrangères au présent litige.

Le mandat de vente n°4730 correspondant au dossier Lavigne porte sur la maison située <adresse> signé par Mme X le 15 mars 2013 (Pièce n°20-1 FCR) et pour lequel elle a facturé à la SARL FCR le 10 février 2015 une commission de 15 % HT, soit 1 062,50 € HT, soit 1 275 € TTC.

Il est établi que le compromis de vente concernant ce bien a été signé par 1'intermédiaire de Mme X intervenant pour le compte de la SARL FCR, le 20 octobre 2014 (pièce 20-2 FCR) et l'acte authentique a été conclu le 31 décembre 2014 (pièce 20-3 FCR).

Madame X ne démontre pas la fraude invoquée qui l'aurait empêchée de régulariser la signature du compromis à une époque où elle travaillait toujours pour le compte de la SARL FCR, la pièce n° 14 dont elle argue dans ses dernières conclusions d'appel pour soutenir qu'un deuxième mandat de vente aurait été signé à son insu par Mme X sa remplaçante, correspond en réalité à l'ordonnance de référé rendue le 13 mai 2015 et un examen minutieux de l'intégralité des pièces produites par les parties n'a pas permis de trouver le moindre élément corroborant l'affirmation selon laquelle un autre mandat de vente aurait été conclu à l'insu de Mme X par Mme X.

C'est à juste titre que le tribunal a retenu que la vente susmentionnée est le résultat du travail de prospection réalisé par Mme X, le compromis faisant expressément référence au mandat numéro 4730 signé le 15 mars 2013 par son intermédiaire et a calculé les honoraires dus à ce titre en faisant application de la clause 8 du contrat liant les parties.

La décision dont appel sera intégralement confirmée et Mme X déboutée de son appel incident portant sur le surplus des honoraires dus au titre du mandat de vente n° 4730 signé le 15 mars 2013.

Sur les dommages et intérêts au titre du préjudice moral pour procédure abusive,

Mme X fonde sa demande de dommages et intérêts sur les dispositions de l'article 32-1 du Code de procédure civile relevant que dans le jugement dont appel, le tribunal a omis de statuer sur cette demande.

Elle se plaint de l'acharnement de la SARL FCR à vouloir obtenir sa condamnation à payer une somme très importante en se prévalant d'une clause manifestement nulle, alors qu'elle ne subit aucun préjudice, que par ordonnance du 13 mai 2015, le juge des référés a déjà rejeté l'intégralité des prétentions de la SARL FCR au motif qu'il existait une contestation sérieuse sur la validité de cette clause et qu'ensuite celle-ci l'a assignée au fond à jour fixe en période de vacances estivales pour former les mêmes demandes à son encontre, ceci constituant pour elle un préjudice moral devant être indemnisé.

L'exercice des actions et voies de recours est un droit appartenant aux parties qui ne peut être sanctionné que s'il dégénère en abus et cause à la partie adverse un préjudice en lien avec le comportement abusif. En l'espèce Mme X ne rapporte pas la preuve d'un tel abus ni celle d'un préjudice distinct de celui de l'obligation de plaider indemnisé par ailleurs au titre de sa demande d'indemnisation de ses frais irrépétibles.

Elle sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral.

Succombant en son appel la SARL Fréquence Communication et Réalisation sera condamnée à payer à Mme Apolline X la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens d'appel.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 avril 2017 par le Tribunal de grande instance de Poitiers ; Y ajoutant, Déboute Mme Apolline X de son appel incident, Condamne la SARL Fréquence Communication et Réalisation à payer à Mme Apolline X la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la SARL Fréquence Communication et Réalisation aux dépens d'appel.