CA Dijon, 2e ch. civ., 7 juin 2018, n° 17-01755

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS Liberty Gym France, anciennement dénommée Liberty Gym Développement, exploite un réseau de centres de remise en forme sous l'enseigne Liberty Gym.

Ses actionnaires initiaux étaient Madame X, Monsieur Y et Madame Z, chacun titulaire de 500 actions.

Un litige a opposé les actionnaires concernant la création par Mme X d'une société concurrente, la société Défi Gym Concept.

Aux termes d'un protocole d'accord transactionnel signé le 16 juin 2016, dans le cadre du règlement du litige les opposant et de la gestion de la sortie de Madame X du capital de la société Liberty Gym Développement, il a été en particulier convenu entre Madame Z, Monsieur Z et la société Liberty Gym, d'une part, et Madame X, la société Defi Gym Concept et Monsieur Y, d'autre part, que les sociétés du groupe Z, Madame Z et Monsieur Zs'interdiraient pendant 7 années, à compter de la signature des présentes, d'implanter de quelque manière que ce soit, en direct ou par personne physique ou morale interposée, sous forme de franchise ou autres, un centre de fitness à l'enseigne de Liberty Gym ou Like Fitness sur Montbéliard, Audincourt, Belfort, Héricourt, et Liberty Gym exclusivement sur Vesoul, et ce également dans un rayon de 10 kms autour des différentes villes, étant acté par les parties qu'à la date de la signature des présentes, Liberty Gym avait d'ores et déjà ouvert un centre de fitness à Delle (90).

Reprochant à la société Liberty Gym France, à Madame Z et à Monsieur Z d'avoir violé cette clause de non-concurrence par l'ouverture d'un centre Liberty Gym à Andelnans par l'intermédiaire de son franchisé de Delle et en annonçant l'ouverture de nouveaux centres fitness Liberty Gym à Sainte Suzanne, Montbéliard et à Vesoul, Madame X et la société Beauté Concept les ont fait assigner devant le Tribunal de commerce de Dijon statuant en référé, par actes d'huissier des 18 et 19 juillet 2017, au visa de l'article 873 du Code de procédure civile et des articles 1103, 1104 et 1193 du Code civil, afin de leur voir enjoindre, dans un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir, de :

- procéder ou faire procéder à la fermeture du centre de fitness à l'enseigne "Liberty Gym" en cours d'implantation à Andelnans, ZAC des Prés, sous peine d'une astreinte de 300 € par jour de retard,

- procéder ou faire procéder à la fermeture des centres de fitness à l'enseigne "Liberty Gym" en cours d'implantation à Vesoul sous peine d'une astreinte de 300 € par jour de retard,

- mettre fin aux projets d'installation du centre de fitness sur Sainte Suzanne (25), sous peine d'une pénalité provisoirement fixée à 50 000 € par infraction relevée à cette interdiction.

Les requérants sollicitaient également l'allocation d'une indemnité de procédure de 3 000 €.

Les défendeurs ont excipé de l'irrecevabilité des demandes en demandant au tribunal de juger que les conditions de l'article 873 du Code de procédure civile ne sont pas réunies et qu'il n'est pas compétent pour statuer sur le litige.

A titre subsidiaire, ils ont conclu au rejet des demandes, faisant valoir qu'il n'y a aucune violation des obligations issues du protocole transactionnel compte tenu de l'existence du contrat de licence de marque signé antérieurement avec Monsieur A et porté à la connaissance de Madame X avant la signature du protocole.

A titre reconventionnel, ils ont demandé au juge des référés de :

- constater que Madame X et la société Beauté Concept ne respectent aucunement leurs obligations issues du protocole transactionnel signé en juin 2016 dans lequel elles s'interdisent d'exploiter les signes distinctifs de la marque et le nom Liberty Gym,

En conséquence, compte tenu de cette exception d'inexécution,

- dire et juger qu'aucun grief ne peut leur être fait relativement au non-respect de leurs propres engagements contractuels,

- constater qu'ils ne sont aucunement parties prenantes au projet d'implantation d'un centre de remise en forme à Andelnans par Monsieur A,

- enjoindre aux demanderesses, dans un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir, de cesser d'utiliser le mot clé Liberty Gym pour leurs offres commerciales et ce sous peine d'une astreinte de 300 € par jour de retard,

- enjoindre aux demanderesses, et ce dès la signification de la décision à intervenir, de mettre fin à l'utilisation des signes distinctifs de la marque Liberty Gym, sous peine d'une indemnité provisoire fixée à 50 000 € par infraction relevée à cette interdiction,

- condamner Madame X et la société Beauté Concept au versement d'une indemnité de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ordonnance du 22 novembre 2017, le juge des référés près le Tribunal de commerce de Dijon a :

- enjoint à la SAS Liberty Gym France anciennement dénommée Liberty Gym Développement, à Madame Z et Monsieur Patrick Z, dans un délai de 8 jours à compter de la décision, de procéder ou faire procéder à la fermeture du centre de fitness à l'enseigne Liberty Gym, en cours d'implantation à Andelnans, ZAC des Prés, sous peine d'une astreinte de 300 € par jour de retard,

- enjoint à la SAS Liberty Gym France anciennement dénommée Liberty Gym Développement, à Madame Z et Monsieur Patrick Z, dans un délai de 8 jours à compter de la présente décision, de procéder ou faire procéder à la fermeture des centres de fitness Liberty Gym en cours d'implantation à Vesoul, sous peine d'une astreinte de 300 € par jour de retard,

- enjoint à la SAS Liberty Gym France anciennement dénommée Liberty Gym Développement, à Madame Z et Monsieur Patrick Z, et ce dès la signification de la décision à intervenir, de mettre fin aux projets d'installation du centre de fitness sur Sainte Suzanne (25) sous peine d'une pénalité provisoirement fixée à 50 000 € par infraction relevée à cette interdiction,

- condamné in solidum la SAS Liberty Gym France anciennement dénommée Liberty Gym Développement, Madame Z et Monsieur Zà payer à Madame X et à la société Beauté Concept la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté la SAS Liberty Gym France anciennement dénommée Liberty Gym Développement, Madame Z et Monsieur Zde l'intégralité de leurs demandes,

- condamné la SAS Liberty Gym France anciennement dénommée Liberty Gym Développement, Madame Z et Monsieur Zà tous les dépens de l'instance.

Après avoir constaté que, dès le 26 janvier 2017, la société Liberty Gym avait annoncé l'ouverture d'un centre de remise en forme à Andelnans, mais également de deux autres centres à Sainte Suzanne, Montbéliard et Vesoul, et que ces trois localités entraient précisément dans le périmètre d'exclusion défini par le protocole transactionnel signé le 16 juin 2016, et après avoir relevé que le contrat de licence de marque de Monsieur A lui interdisait expressément d'exploiter d'autres clubs Liberty Gym dans son secteur géographique et en dehors de ce secteur, sans l'accord préalable et écrit du concédant, le juge des référés a considéré que l'implantation des trois centres de fitness litigieux ne pouvait se faire sans l'accord exprès de la société Liberty Gym France, laquelle ne pouvait donner son accord sans violer le protocole transactionnel signé avec Mme X et la société Beauté Concept.

Pour rejeter les demandes reconventionnelles de la SAS Liberty Gym France, de Madame Z et Monsieur Patrick Z, le premier juge a estimé que le logo Defi Gym bleu utilisé par les requérantes était bien différent du logo vert de la franchise Liberty Gym et il a relevé qu'aucune référence à la société Liberty Gym n'était faite dans les présentations des clubs Defi Gym sur internet, ce qui l'a conduit à considérer que le trouble évoqué par les défendeurs, s'il avait pu exister antérieurement, avait cessé.

La SAS Liberty Gym France, Madame Z et Monsieur Zont régulièrement interjeté appel de cette décision, par déclaration reçue au greffe le 5 décembre 2017.

Par leurs dernières écritures notifiées le 5 janvier 2018, les appelants demandent à la Cour, au visa des articles 1103, 1104 et 1183 nouveaux du Code civil, 873 du Code de procédure civile, de :

- dire et juger recevable et bien fondé leur appel à l'encontre de l'ordonnance de référé rendue par le Tribunal de commerce de Dijon le 22 novembre 2017,

En conséquence,

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé entreprise,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

- dire et juger irrecevables les demandes formulées par Madame X et la société Beauté Concept,

- constater que la Société Liberty Gym France immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 814 942 934 a été radiée,

- dire et juger que les conditions posées par l'article 873 du Code de procédure civile ne sont aucunement remplies en l'espèce,

- dire et juger que la juridiction de céans n'est aucunement compétente pour statuer sur la présente affaire,

En conséquence, inviter Madame X et la société Beauté Concept à mieux se pourvoir et les débouter de leurs demandes, fins et prétentions,

A titre subsidiaire,

- dire et juger que les demandes formulées par Madame X et la société Beauté Concept sont mal fondées,

- constater qu'il n'y a aucune violation par Madame Z, Monsieur Z et la société Liberty Gym France anciennement dénommée Liberty Gym Développement de leurs obligations issues du protocole transactionnel compte tenu de l'existence du contrat de licence de marque antérieurement signé avec Monsieur A et porté à la connaissance de Madame X avant la signature du protocole transactionnel,

En conséquence,

- débouter Madame X et la société Beauté Concept de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

A titre reconventionnel,

- constater que Madame X et la société Beauté Concept ne respectent aucunement leurs obligations issues du protocole transactionnel signé en juin 2016 dans lequel elles s'interdisent d'exploiter les signes distinctifs de la marque et le nom Liberty Gym,

En conséquence,

Compte tenu de cette fin d'exception d'inexécution,

- dire et juger qu'aucun grief ne peut leur être fait relativement au non-respect de leurs propres engagements contractuels,

- constater qu'ils ne sont aucunement parties prenantes au projet d'implantation d'un centre de remise en forme à Andelnans par Monsieur A,

- enjoindre aux demanderesses, dans un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir, de cesser d'utiliser le mot clé Liberty Gym pour leurs offres commerciales et ce sous peine d'une astreinte de 300 € par jour de retard,

- enjoindre à Madame X et à la société Beauté Concept, et ce dès la signification de la décision à intervenir, de mettre fin à l'utilisation des signes distinctifs de la marque Liberty Gym sous peine d'une indemnité provisoire fixée à 50 000 € par infraction relevée à cette interdiction,

- condamner solidairement Madame X et la société Beauté Concept au versement d'une indemnité de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner les mêmes aux entiers dépens d'instance.

Par conclusions notifiées le 5 février 2018, Madame X et la société Beauté Concept demandent à la Cour, au visa des articles 873 du Code de procédure civile, 1103, 1104 et 1193 nouveau du Code civil, de :

- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du 22 novembre 2017,

- condamner les appelants in solidum à leur payer la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

En application de l'article 455 du Code de procédure civile, il est référé, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus visées.

SUR CE

Attendu que les appelants concluent à l'irrecevabilité des demandes formées par Mme X et la société Beauté Concept et à l'incompétence du juge des référés en faisant valoir, en premier lieu, que les conditions de l'article 873 du Code de procédure civile qui fonde ces demandes ne sont pas réunies, faute par les requérantes de démontrer l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite en l'absence de violation des dispositions du protocole transactionnel ;

Qu'ils soutiennent à ce titre que la clause de non-concurrence dont les intimées déplorent que la violation prévoyait une exception concernant le centre de fitness ouvert à Delle dans le cadre d'un contrat de licence de marque signé le 22 février 2016 par la société Liberty Gym Développement, avec Monsieur A, auquel Mme X et la société Beauté Concept ont eu accès durant les pourparlers transactionnels, en précisant que ce contrat de licence de marque permettait au licencié d'ouvrir tout nouvel établissement dans le ressort des territoires administratifs du Pays de Montbéliard agglomération, de l'aire urbaine de Belfort et des communes environnantes et de la Haute Saône et Altkirch agglomération, ce qui lui donnait le droit d'ouvrir un centre à Andelnans ;

Qu'ils estiment que Mme X et la société Beauté Concept ne pouvaient ignorer ce droit de concession inclus dans tous les contrats de franchise et ce d'autant, qu'à la date de signature du contrat de franchise, Mme X était actionnaire de la société Liberty Gym Développement, en soulignant que cette dernière était assistée de son conseil lors de la signature du protocole transactionnel ;

Qu'ils reprochent au juge des référés d'avoir considéré qu'ils auraient pu empêcher l'ouverture des nouveaux centres par Monsieur A, alors que l'autorisation du concédant prévue par le contrat de franchise ne concerne que le respect par le franchisé de la charte graphique et des normes imposées par la marque Liberty Gym, et ils ajoutent qu'à aucun moment il n'était possible pour le concédant d'empêcher l'installation d'un nouveau centre dans la zone concédée ;

Attendu, qu'en second lieu, les appelants prétendent que les demandes de Mme X et de la société Beauté Concept se heurtent à une contestation sérieuse s'agissant de l'illécéité du trouble, laquelle fait échec à la compétence du juge des référés, faisant valoir que Mme X a signé le protocole transactionnel qui prévoyait l'ouverture du centre litigieux par Monsieur A ;

Qu'ils ajoutent qu'ils sont totalement étrangers au projet du franchisé et qu'ils ne pouvaient intervenir de quelque manière que ce soit ;

Attendu enfin que la SAS Liberty Gym France, Madame Z et Monsieur Z soutiennent qu'il leur est impossible d'exécuter l'obligation de faire mise à leur charge par l'ordonnance entreprise, faisant valoir qu'ils ne peuvent décider de la fermeture d'un commerce indépendant qui ne leur appartient pas et qu'ils ne peuvent agir en justice pour qu'il soit enjoint à Monsieur A de fermer son établissement au vu du contrat de franchise qu'ils ont signé, et relevant en outre que franchisé n'est pas partie à la procédure ;

Attendu que Mme X et la société Beauté Concept considèrent que les appelants font une interprétation erronée du contrat de franchise signé avec M. A, en soulignant que si le protocole transactionnel fait référence à ce contrat, il n'est pas annexé à l'acte et qu'elles ne le connaissent pas ;

Qu'elles font valoir, qu'aux termes du contrat de licence, le licencié s'interdit d'exploiter d'autres clubs Liberty Gym dans ce secteur géographique et en dehors, sans l'accord préalable et écrit du concédant, ce qui signifie que la décision d'ouvrir un autre centre comme celui de Delle dépend de la seule volonté du franchiseur et que celui ci, en violation de son engagement, a donné son accord à son franchisé de Delle pour l'ouverture d'un centre de fitness à Andelnans ;

Qu'elles estiment ainsi que les appelants ne peuvent sérieusement soutenir qu'ils sont totalement étrangers à ce projet et qu'ils ne pouvaient pas l'empêcher, leur raisonnement revenant à vider de tout sens la clause de non-concurrence contenue dans le protocole transactionnel ;

Attendu que les parties admettent que le protocole transactionnel dont la violation est invoquée par les intimées prévoyait une exception à l'interdiction faite aux sociétés du groupe Z, à Madame Z, et à Monsieur Z d'implanter de quelque manière que ce soit, en direct ou par personne physique ou morale interposée, sous forme de franchise ou autres, un centre de fitness à l'enseigne de Liberty Gym ou Like Fitness sur Montbéliard, Audincourt, Belfort, Héricourt et Liberty Gym exclusivement sur Vesoul, et ce également dans un rayon de 10 kms autour de ces différentes villes, pendant 7 années à compter de la signature du protocole, les parties ayant acté qu'à la date de la signature de l'accord, Liberty Gym avait d'ores et déjà ouvert un centre de fitness à Delle (90) ;

Que ce centre de fitness Liberty Gym avait nécessairement été ouvert dans le cadre d'un contrat de franchise, ce que savaient les intimées, comme le confirme le courrier adressé le 26 janvier 2017 par leur conseil à Monsieur Z et Madame Z ;

Attendu qu'il résulte des débats et des pièces produites que les nouveaux centres Fitness dont Mme X et la société Beauté Concept sollicitent la fermeture sous astreinte ont été ouverts par Monsieur A dans le cadre du contrat de licence de marque que la société Delle Fitness dont il est le gérant a signé avec la société Sodex Liberty Gym France le 22 février 2016, antérieurement à la signature du protocole transactionnel litigieux ;

Qu'il ressort de ce contrat que le licencié a le droit d'ouvrir tout nouvel établissement dans le ressort des territoires administratifs du Pays de Montbéliard Agglomération (PMA), de l'aire urbaine de Belfort et communes avoisinantes, de la Haute Saône et Altkirch agglomération, le licencié étant expressément autorisé à ouvrir et gérer des clubs sous l'enseigne Liberty Gym, directement ou indirectement, y compris par la sous-concession de licences selon les modalités prévues au contrat ;

Que, dans ces conditions, Mme X et la société Beauté Concept ne peuvent solliciter des appelants la fermeture des centres de fitness ouverts sous l'enseigne Liberty Gym par un commerçant indépendant, qui n'est par ailleurs pas attrait à la cause, la SAS Liberty Gym France, Madame Z et Monsieur Zne disposant pas du pouvoir de décider de cette fermeture ;

Qu'infirmant la décision déférée, Mme X et la société Beauté Concept seront ainsi déboutées de l'ensemble des demandes formées en référé contre la SAS Liberty Gym France, Madame Z et Monsieur Z;

Attendu qu'à titre reconventionnel, les appelants reprochent à Mme X et à la société Beauté Concept de n'avoir pas respecté leurs propres engagements résultant du protocole transactionnel en utilisant la marque Liberty Gym sur des offres commerciales publiées sur internet, créant ainsi la confusion chez les internautes ;

Qu'ils réclament la cessation de l'utilisation des signes distinctifs et de la marque Liberty Gym en reprochant aux premiers juges d'avoir rejeté cette demande au motif que les agissements des demanderesses avaient cessé au jour de l'audience alors que ces dernières n'en rapportaient pas la preuve ;

Attendu que Mme X et la société Beauté Concept contestent la violation des stipulations contractuelles relatives au respect de la marque Liberty Gym et estiment que le constat d'huissier produit par les appelants ne démontre pas la violation invoquée, les recherches effectuées par l'huissier renvoyant à des sites, liens ou vidéos antérieurs à la signature du protocole transactionnel et informant les internautes du changement d'enseigne, ce qui ne constitue pas une violation des obligations contractuelles ;

Attendu qu'aux termes du protocole d'accord litigieux, Madame X et les sociétés du groupe X se sont simplement engagées, pour toute implantation future d'un centre de fitness, en direct ou en franchisé, à utiliser la couleur bleue au lieu de la couleur verte actuellement utilisée pour l'ensemble des signes distinctifs afférents à la marque Defi Gym ;

Que l'unique constat d'huissier produit par les appelants, daté du 25 janvier 2017, ne suffit pas à établir que les intimées ne respectent pas actuellement cet engagement contractuel, alors que l'administrateur de leurs sites internet a attesté, le 17 octobre 2017, que ces sites n'utilisent pas la marque Liberty Gym ;

Que les appelants seront dès lors déboutés de leur demande reconventionnelle tendant à voir enjoindre à Mme X et à la société Beauté Concept de cesser d'utiliser le mot clé Liberty Gym pour leurs offres commerciales et de mettre fin à l'utilisation des signes distinctifs de la marque Liberty Gym ;

Attendu que les intimées qui succombent supporteront les entiers dépens de première instance et d'appel ;

Qu'en revanche, il n'est pas inéquitable de laisser à de chacune des parties la charge de ses frais de procédure non compris dans les dépens ;

Par ces motifs, LA COUR, Déclare la SAS Liberty Gym France, Madame Z et Monsieur Zrecevables et fondés en leur appel principal, Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 22 novembre 2017 par le juge des référés près le Tribunal de commerce de Dijon, Statuant à nouveau et y ajoutant, Déboute Madame X et la société Beauté Concept de l'ensemble de leurs demandes formées contre la SAS Liberty Gym France, Madame Z et Monsieur Patrick Z, Déboute la SAS Liberty Gym France, Madame Z et Monsieur Zde leurs demandes reconventionnelles, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne Mme X et la société Beauté Concept aux entiers dépens de première instance et d'appel.