CA Aix-en-Provence, 2e ch., 27 septembre 2018, n° 2018-383

Exposé de l'affaire

Par acte authentique passé le 19 novembre 2013 devant Maître M.-M., Notaire à Sanary, la Sasu ABG Espace Funéraire, représentée par M. Alain B.-G., a cédé à la SAS Pompes Funèbres du Sud Est un fonds de commerce de pompes funèbres et diverses activités s'y rapportant directement, exploité 3, Av. du Président Kennedy à La Ciotat pour la somme totale de 75 000,00 euros dont 56 300,00 euros pour les éléments incorporels et 18 700,00 euros pour le matériel.

Cet acte contenait une clause de non concurrence spécifiant :

"Interdiction de se rétablir et d'établir a titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle le cessionnaire n'aurait pas contracté, le cédant s'interdit expressément la faculté :

- de créer, acquérir, exploiter prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présentement cédé ;

- de donner à bail pour une activité identique à l'activité principale cédée ;

- de s'intéresser directement ou indirectement ou de fait, même au titre de simple commanditaire, ou de gérant, dirigeant social, salarié ou préposé, fut-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé.

Cette interdiction s'exerce à compter du jour de l'entrée en jouissance dans un rayon de 25 km du lieu d'exploitation du fonds cédé et ce pendant 7 ans.

En cas d'infraction, le cédant sera de plein droit redevable d'une indemnité forfaitaire de deux cent euros par jour de contravention ; le cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d'ordonner la cessation immédiate de ladite infraction.

A titre exceptionnel il est expressément convenu entre les parties que le cédant pourra exercer l'activité de transport de corps avant et après mise en bière dès maintenant à condition que cette activité s'exerce à plus de 2.5 km du lieu d'exploitation cédé." ;

Par acte rectificatif des 2 et 4 décembre 2013, il a été convenu que par dérogation, le cessionnaire autorise d'ores et déjà le cédant à exercer l'activité de transport de corps avant et après mise en bière à son domicile sis à [...].

M. Alain B.-G. s'est inscrit pour une activité identique, sous la forme juridique d'auto entrepreneur le 31 mars 2014 sous le nom commercial de ABG Service Funéraire et, selon la SAS Pompes Funèbres du Sud-Est a réalisé seize opérations funéraires à la date du 2 décembre 2014 à partir de son domicile du Castellet, puis de son nouveau siège situé à Bandol.

Par acte du 17 mars 2015, SAS Pompes Funèbres du Sud-Est a fait assigner la Sasu ABG Espace Funéraire et M. Alain B.-G. devant le tribunal de commerce de Toulon qui par jugement du 11 mai 2016 :

- a constaté que la société ABG Espace Funéraire et Monsieur Alain B.-G. violaient la clause de non concurrence, inscrite dans les actes authentiques du 19 novembre 2013 et des 02 et 04 décembre 2013 ;

- a ordonné à la Sasu ABG Espace Funéraire et à Monsieur B.-G., de cesser de commercialiser et de diffuser sur tous types de supports, des prestations de pompes funèbres, hormis l'activité de transport de corps avant et après mise en bière au sein des communes situées dans un périmètre de 25 km de La Ciotat et ce, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, à compter de la signification du jugement susvisé ;

- a condamné la Sasu ABG Espace Funéraire et Monsieur Alain B.-G., à payer solidairement à la concluante, la somme de 27 200 euros au titre de la clause pénale.

La société ABG Espace Funéraire et Monsieur Alain B. ' G. ont relevé appel de cette décision et exposent :

- que la société ABG Espace Funéraire est en sommeil depuis le jour même de la vente de son fonds de commerce, et qu'elle n'a en aucun cas violé la clause de non-concurrence stipulée,

-que la clause de non-concurrence ne s'applique pas au dirigeant ou aux associés de la Société ABG Espace Funéraire mais uniquement à la Société ABG Espace Funéraire elle-même,

- que Monsieur B.-G. bien que non tenu personnellement par une clause de non-concurrence, s'est installé comme auto entrepreneur dans le département du Var, a commencé son activité après le 5 juin 2014 et a réalisé seize opérations funéraires hors la commune de La Ciotat,

- qu'il n'est pas lié personnellement par l'interdiction de se rétablir faite au cédant prévue par l'acte de cession en date du 19 novembre 2013.,

- que la demande en paiement d'une somme de 87 200 euros présentée à titre subsidiaire par la Sasu Pompes Funèbres du Sud Est dans l'hypothèse où la clause de non-concurrence serait inopposable à Monsieur B.-G. est nouvelle en cause d'appel, et donc irrecevable, pour

- qu'il convient d'écarter des débats les pièces adverses n° 6-A à 6-E, n° 7, n° 13, n° 14, n° 15-A à 15-C et n°16 qui provienne d'impression d'écran,

Ils concluent à la réformation du jugement et au rejet des demandes présentées à leur encontre et sollicitée 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour chacun d'eux.

La société Pompes Funèbres du Sud Est rétorque :

- que la clause de non concurrence concerne la société ABG Espace Funéraire ainsi que son dirigeant,

- que c'est Monsieur B.-G. qui a lui-même demandé à limiter la clause de non concurrence afin de pouvoir exercer immédiatement à son domicile au Castellet (situé à moins de 25 km du fonds cédé) une activité partielle de pompes funèbres, limitée au transport de corps avant et après mise en bière,

- que l'obligation de non concurrence souscrite par une personne morale pèse également sur "l'exploitant " du fonds même s'il n'a pas été partie à l'acte,

- que par l'intermédiaire de son site internet www.agencefuneraire.com, Monsieur Alain B.-G. propose à ses clients des forfaits complets d'inhumation et de crémation dans tout le département du Var et des Bouches du Rhône, et donc notamment dans des communes comme La Ciotat, situées dans le périmètre de la clause,

- que Monsieur Alain B.-G. avait sollicité et obtenu auprès de la préfecture du Var une habilitation funéraire, en vue d'exercer non seulement l'activité autorisée de " transport de corps avant et après mise en bière " mais également, l'ensemble des activités non autorisées,

- que la clause de non concurrence est licite.

La société intimé demande de :

- confirmer le jugement entrepris, rendu par le Tribunal de Commerce de TOULON le 11 mai 2016, en ce qu'il a :

constaté que la Sasu ABG Espace Funéraire et Monsieur Alain B.-G., violent la clause de non concurrence inscrite dans les actes authentiques des 19 novembre 2013 et 02 et 04 décembre 2013,

dit que la demande de la Sasu Pompes Funèbres du Sud Est est fondée.

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné à la Sasu ABG Espace Funéraire et à Monsieur B.-G. in solidum, de cesser de commercialiser et de diffuser sur tous types de supports, des prestations de pompes funèbres, hormis l'activité de transport de corps avant et après mise en bière au sein des communes situées dans un périmètre de 25 km de La Ciotat et ce, sous astreinte ;

- mais infirmer le jugement entrepris quant au montant de ladite astreinte, qui devra être fixée à la somme de 500 euros par jour de retard, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

Faire application de la clause pénale à hauteur de 200 Euros par jour de contravention.

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la Sasu ABG Espace Funéraire et Monsieur Alain B.-G., à lui payer solidairement la clause pénale, mais l'infirmer quant au montant de celle-ci, qui devra être fixée à la somme de 87 200 euros,

- condamner Monsieur Alain B.-G. à payer à la Société Pompes Funèbres du Sud-Est la somme de 87 200 euros en réparation de son préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et parasitaire dont il s'est rendu coupable.

- subsidiairement, condamner solidairement la Sasu ABG Espace Funéraire et Monsieur Alain B.-G. à lui payer la somme de 67 200 Euros, en application de la clause pénale.

La cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties à leurs écritures précitées.

Motifs de la décision

La demande présentée par la société Pompes Funèbres du Sud-Est visant à obtenir une somme de 87 200 euros en réparation du préjudice résultant d'actes de concurrence déloyale et parasitaire est nouvelle en cause d'appel et doit être déclarée irrecevable en application de l'article 564 du Code de procédure civile.

Les appelants concluent au rejet de pièces produites par la société Pompes Funèbres du Sud-Est au motif que celles-ci sont des impressions d'écran et ne présentent pas la moindre force probante.

Toutefois, il appartiendra à la cour de statuer sur la force probante des pièces produites aux débats et il n'y a lieu de prononcer leur irrecevabilité.

La clause de non concurrence insérée dans le contrat passé entre la société ABG Espace Funéraire et la société Pompes Funèbres du Sud-Est est parfaitement licite puisque limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle s'applique à une activité professionnelle déterminée et est donc proportionnée

Il n'est pas démontré que postérieurement à la cession, la Sasu ABG Espace Funéraire aurait violé la clause de non concurrence puisque des extraits de K bis font apparaître que cette société a cessé ses activités le 19 novembre 2013 et qu'en août 2016 son activité n'avait pas repris.

Les factures que produit Monsieur B.-G. ne concernent que des activités qu'il a effectuées en qualité d'auto entrepreneur dont la zone d'action concerne deux départements. Ces factures démontrent qu'il proposait une offre complète de pompes funèbres.

Le fait que Monsieur B.-G. ait proposé des prestations sur le site www.agencefuneraire.com, ne prouve pas l'intervention de cette société dans les opérations funéraires pratiquées par l'appelant en tant qu'auto-entrepreneur.

Si la clause de non concurrence concerne la société ABG Espace Funéraire, Monsieur B.-G. en sa qualité de gérant était tenu de la respecter ce dont il s'est abstenu et violant ainsi le contrat qu'il avait souscrit.

Il y a lieu d'ordonner à M. Alain B.-G. de cesser de commercialiser et de diffuser sur tous types de supports des prestations de pompes funèbres - hormis l'activité de transport de corps avant et après mise en bière - au sein des communes situées dans un périmètre de 25 km de La Ciotat et ce, sous astreinte de 200,00 euros par jour de retard, à compter de la signification du présent arrêt.

Par application de l'article 1152 du Code civil, la clause pénale fixée au contrat étant disproportionnée par rapport à son économie, il convient, comme calculée à juste titre par le tribunal, de la fixer du 5 Juin 2014 au 3 Mars2015 soit 272 jours X 100,00 euros = 27 200,00 euros.

Il échet de condamner M. Alain B.-G. à payer à la société Pompes Funèbres du Sud-Est une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Les demandes présentées sur ce fondement par les appelants sont rejetées.

Par ces motifs, LA COUR, Déclare irrecevable en application de l'article 564 du Code de procédure civile la demande présentée par la société Pompes Funèbres du Sud-Est visant à obtenir une somme de 87 200 euros en réparation date de concurrence déloyale et parasitaire, Rejette la demande d'irrecevabilité des pièces n° 6-A à 6-E, n° 7, n° 13, n° 14, n° 15-A à 15-C, n° 16 produites par la société Pompes Funèbres du Sud-Est, Infirme le jugement attaqué, Statuant à nouveau, Déclare licite la clause de non concurrence insérée dans le contrat passé le 19 novembre 2013, la Sasu ABG Espace Funéraire, entre la SAS Pompes Funèbres du Sud Est, Dit que M. Alain B.-G. a violé la clause de non-concurrence, Ordonne à M. Alain B.-G. de cesser de commercialiser et de diffuser sur tous types de supports des prestations de pompes funèbres - hormis l'activité de transport de corps avant et après mise en bière - au sein des communes situées dans un périmètre de 25 km de La Ciotat et ce, sous astreinte de 200,00 euros par jour de retard, à compter de la signification du présent arrêt, Condamne M. Alain B.-G. à payer à la SAS Pompes Funèbres du Sud Est la somme de 27 200,00 euros au titre de la clause pénale, Condamne M. Alain B.-G. à payer à la Société Pompes Funèbres du Sud-Est une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples, Condamne M. Alain B.-G. aux dépens de première instance et d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.