CA Grenoble, ch. com., 29 novembre 2018, n° 15-04992

Faits, procédure, prétentions et moyens des parties

Le 2 mai 2003 Frédéric J. a été embauché en qualité de maître piscinier par la SARL ABC PROPRETÉ, et affecté à l'exploitation du fonds de commerce 'Les Piscines Montiliennes situé 113 route de Sauzet à Montélimar'.

La SARL Les Piscines Montiliennes , au capital de 7.500 euros, a ensuite été constituée le 16 mai 2006; elle a été immatriculée le 22 mai 2006 avec un siège113 route de Sauzet à Montélimar et pour activités la construction, la pose, la rénovation et l'entretien de piscines, la vente de piscines en kit, produits et accessoires.

Elle a acheté le 1er avril 2006 le fonds de commerce situé 113 route de Sauzet à Montélimar.

Le 1er avril 2006 le contrat de travail de Frédéric J. , a été transféré à la SARL Les Piscines Montiliennes . Comme Frédéric J., maitre ouvrier et chef d'équipe, était chargé de l'entretien des piscines et des relations avec les clients.

Aucune clause de non concurrence n'a été stipulée au contrat de travail de Fréderic J., qui a fait l'objet le 25 novembre 2011, d'une rupture conventionnelle avec prise d'effet au 31 décembre 2011.

Le 15 février 2012 a été immatriculée au Registre du Commerce de Romans sur Isère la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines , au capital de 3 000 euros, constituée entre Frédéric J. et sa compagne Carole M., chacun détenant 50 % des parts de la société, avec un siège Quartier d'Arraire à Bourdeaux.

Par ordonnance rendue le 25 février 2013 par le Président du Tribunal de Grande Instance de Valence à la demande de la SARL Les Piscines Montiliennes, qui reprochait à Frédéric J. et à la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines, des agissements constitutifs de concurrence déloyale, la requérante a obtenu la désignation d'un huissier. Un procès verbal de constat a ainsi été dressé le 23 avril 2013 par Maître SEIGNOVERT qui a reçu de la gérante de la société Pool Sweet Pool une liste du fichier clients.

Par exploit en date du 24 janvier 2014 la SARL Les Piscines Montiliennes a fait citer Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines, devant le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISÈRE afin de les voir condamner au paiement de la somme principale de 240 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice économique et financier.

Par jugement en date du 4 novembre 2015 le Tribunal a :

- constaté que l'absence du nom de la personne physique représentant légal de la société Les Piscines Montiliennes ne constitue pas une irrégularité de fond

- débouté Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool de leur exception de procédure

- dit que la SARL Les Piscines Montiliennes ne rapporte pas la preuve d'un acte de concurrence déloyale que ce soit par dénigrement, imitation ou désorganisation , initié par Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool

- dit mal fondées les demandes formées à l'encontre des défendeurs en ce qu'il n'existe aucun acte de concurrence déloyale pouvant leur être reproché

- en conséquence, débouté la SARL Les Piscines Montiliennes de sa demande à ce titre

- débouté Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool de leurs demandes de dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros pour le préjudice moral , et au titre du dénigrement à hauteur de 30 000 euros chacun en réparation du préjudice moral, faute de les justifier

- dit qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile ni d'ordonner l'exécution provisoire

- mis les dépens à la charge de la société Les Piscines Montiliennes .

Par déclaration reçue au greffe le 26 novembre 2015 la société Les Piscines Montiliennes a interjeté appel de ce jugement dans toutes ses dispositions.

Par ordonnance du 6 octobre 2016 le conseiller de la mise en état a

- débouté la SARL Les Piscines Montiliennes de sa demande de communication de pièces et lui a fait injonction de produire un extrait K bis

- dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile

- dit que les dépens de l'incident suivront le sort de ceux de l'instance principale.

Sur l' extrait K bis en date du 5 octobre 2016 qui a été produit il est mentionné que le greffier du Tribunal de Commerce de Romans sur Isère a porté d'office le 29 juin 2016 sur l'extrait de Registre du Commerce de la SARL Les Piscines Montiliennes une mention de cessation d'activité.

Saisi par de nouvelles conclusions sur incident notifiées par l'appelante le 7 juin 2017 , le conseiller de la mise en état par ordonnance du 14 septembre 2017 a :

- débouté la SARL Les Piscines Montiliennes de sa demande de communication des factures établies du 15 février 2012 au 31 décembre 2013 par la société Pool Sweet Pool aux clients dont elle a transmis la liste

- débouté Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

- dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile

- condamné la SARL Les Piscines Montiliennes aux dépens de l'incident.

Par conclusions récapitulatives N°1 notifiées le 30 mai 2016 la SARL Les Piscines Montiliennes demande à la cour de :

- débouter Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool de leur exception de procédure

- constater que Frédéric J. a été l'auteur d'actes de concurrence déloyale à son encontre dont a bénéficié la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines

- constater que ce détournement de clientèle a certainement commencé courant 2010 et s'est accru en 2011 pour être évident en 2012

- constater que ces actes déloyaux sont à l'origine d'une préjudice financier pour elle s'élevant à 370 346 euros

- par conséquent, condamner solidairement Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool à lui payer :

* la somme de 370 346 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice économique et financier

* la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral

- constater qu'il n'y a eu de sa part ni abus d'agir en justice ni dénigrement et en conséquence débouter Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool de l'ensemble de leurs demandes reconventionnelles

- condamner solidairement Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool à lui payer une indemnité de procédure de 10 000 euros et aux entiers dépens.

L'appelante explique qu'après avoir accepté fin 2011 la rupture conventionnelle du contrat de travail de Frédéric J. qui l'avait informée qu'il souhaitait se consacrer à une activité agricole à caractère familial , elle a constaté qu'en réalité son ancien salarié avait constitué avec sa compagne une société avec une activité identique à la sienne ; qu'elle a observé une baisse de son chiffre d'affaires soit 130 050 euros en 2012 au lieu de 210 042 euros en 2011 alors que plus de 140 de ses 320 clients dont 208 clients actifs ont été 'siphonnés' par la SARL Pool Sweet Pool. Elle mentionne que l'exercice 2012 a enregistré une perte de 89.190 euros ce qui l'a conduite le 31 juillet 2012 à cesser toute activité, à licencier les deux salariés et à liquider son stock.

Elle soutient que Frédéric J. qui était son salarié jusqu'au 31 décembre 2011, s'est approprié frauduleusement sa clientèle en constituant avec sa compagne par ailleurs salariée à temps plein et faussement gérante , des sociétés avec la même activité qu'elle à savoir

- d'abord le 22 septembre 2009 la société Pool Sweet Pool KFC Piscines qui n'avait pas de salarié

- puis le 15 février 2012, et afin de bénéficier d'aides à la création d'entreprise et de dissimuler son activité des années 2010 et 2011, la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines .

Elle se prévaut de l'attestation de Marie Claude A., sa secrétaire , qui a ensuite encore relaté la visite qu'elle a reçue de Frédéric J. pour lui demander des comptes, cette attitude expliquant les réticences à témoigner exprimées par d'autre personnes.

Elle fait valoir que Frédéric J. avait communiqué à ses clients non pas le numéro du téléphone professionnel qu'elle lui avait remis mais son numéro de téléphone personnel; elle décrit les démarches positives effectuées pour capter sa clientèle par Frédéric J. alors que le siège de la société Pool Sweet Pool était fixé dans une ferme isolée, à distance de MONTÉLIMAR.

Elle conteste le caractère probant des pièces adverses.

Elle précise qu'elle a embauché un nouveau technicien pour remplacer Frédéric J. mais qu'elle a été contrainte de le licencier pour motif économique le 31 juillet 2012 en raisons de la dégradation de ses résultats.

Elle chiffre ainsi son préjudice économique à la somme totale de 370 436 euros soit :

- 122 300 euros : au titre de la perte de marge brute sur deux ans entre 2010 et 2012 :

- 52 315 euros : au titre des frais de licenciement de deux salariés, et de la vente à perte du stock et du matériel

- 195 731 euros : au titre de la perte de son fonds de commerce.

Elle conteste tout abus d'agir en justice et les dénigrements qui lui sont imputés par les intimés.

Par conclusions N°2 notifiées le 14 février 2017 Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines demandent à la cour de:

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SARL Les Piscines Montiliennes de ses demandes tendant à les voir condamner pour concurrence déloyale

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il les a déboutés de leurs demandes reconventionnelles, et statuant à nouveau,

- dire et juger que la SARL Les Piscines Montiliennes s'est rendue coupable d'abus du droit d'agir en justice à leur détriment, et par conséquent la condamner à leur payer à chacun la somme de 10 000 euros à chacun à titre de dommages et intérêts à hauteur du préjudice moral qu'ils ont subi, avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la demande,

- dire et juger que la SARL Les Piscines Montiliennes s'est rendue coupable de faits de concurrence déloyale par dénigrement à leur détriment, et par conséquent la condamner à leur payer à chacun la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts, à hauteur du préjudice moral qu'ils ont subi, avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la demande,

- condamner la SARL Les Piscines Montiliennes à leur payer la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Ils contestent tout acte de concurrence déloyale et particulièrement :

- tout démarchage alors qu'un ancien salarié qui n'est pas tenu par une clause de non-concurrence, est en l'absence de preuve de procédés déloyaux , qui n'existent pas en l'espèce, libre de concurrencer son ancien employeur.

Ils expliquent ainsi que la carte de visite Eaux Couleurs Piscines n'a été réalisée qu'en juin 2012 et n'a pu être remise avant, soulignant que la SARL Les Piscines Montiliennes a cessé toute activité en juillet 2012 :

- tout détournement de clientèle et du fichier clients

Ils développent que la SARL Les Piscines Montiliennes avait parfaitement connaissance de la création en 2009 de la société Pool Sweet Pool KFC Piscines exploitée par Carole M., par ailleurs salariée à temps partiel seulement, qui a seulement exercé une activité de négoce de piscines hors sol et de matériel de piscine ; que Frédéric J. n'a jamais exercé dans le cadre de cette structure.

Ils contestent toute valeur probante aux attestations tardivement produites en cause d'appel, et notamment à celles établies par Mesdames F. et A. ; ils affirment que cette dernière a subi des pressions pour signer une attestation dactylographiée, pré remplie par son ancien employeur.

Ils insistent sur les différences présentées par les mentions des fichiers clients des deux entreprises et sur le fait qu'après la cessation d'activité en juillet 2012 de la SARL Les Piscines Montiliennes , Frédéric J. a été contacté par un nombre significatif d'anciens clients de celle ci.

Ils discutent aussi les modalités de calcul et le montant du préjudice allégué et encore tout lien de causalité, soulignant que la diminution du chiffre d'affaires déplorée depuis 2010 par la SARL Les Piscines Montiliennes provient du départ du salarié occupant les fonctions de maçon, ce qui lui a rendu impossible la construction de piscines. Ils soutiennent donc que la diminution du chiffre d'affaires déplorée ne peut leur être imputée.

Ils insistent sur les préjudices générés par l'introduction et la poursuite de l'instance pour des motifs de vengeance personnelle , et sur le dénigrement dont ils ont fait l'objet alors que le 22 mai 2012 la SARL Les Piscines Montiliennes n'a pas hésité à envoyer à ses clients un courrier pour les dissuader de travailler avec eux.

Une ordonnance en date du 5 juillet 2018 clôture la procédure.

Sur ce,

Attendu tout d'abord qu'il convient d'observer que le jugement entrepris n'est pas critiqué en ce qu'il a constaté que l'absence du nom de la personne physique représentant légal de la société Les Piscines Montiliennes ne constitue pas une irrégularité de fond et en conséquence débouté Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool de leur exception de procédure ;

Attendu ensuite, et au fond, qu'en vertu du principe de la liberté du commerce le salarié qui n'est pas tenu par une clause de non concurrence peut librement concurrencer son ancien employeur, sauf s'il est rapporté la preuve d'agissements déloyaux ; qu'il peut ainsi créer sa propre entreprise; qu'un déplacement de clientèle s'ensuivrait il, celui ci ne saurait être reproché au salarié en l'absence de preuve de procédés déloyaux ;

Attendu en l'espèce, que selon les pièces produites, Frédéric J. a été embauché le 2 mai 2003 en qualité de maître piscinier par la SARL ABC Propreté, et affecté à l'exploitation du fonds de commerce 'Les Piscines Montiliennes situé 113 route de Sauzet à Montélimar ; que la SARL Les Piscines Montiliennes a ensuite été constituée le 16 mai 2006 et été immatriculée le 22 mai 2006 avec pour activités la construction, la pose, la rénovation et l'entretien de piscines, la vente de piscines en kit, produits et accessoires ; que cette société a acheté le 1er avril 2006 le fonds de commerce de la SARL ABC Propreté situé 113 route de Sauzet à Montélimar ; que le 1er avril 2006 le contrat de travail de Frédéric J., a été transféré à la SARL Les Piscines Montiliennes ; que comme Frédéric J., maître ouvrier et chef d'équipe, était chargé de l'entretien des piscines et des relations avec les clients.

Qu'aucune clause de non concurrence n'a été stipulée au contrat de travail de Frédéric J., qui a fait l'objet le 25 novembre 2011, d'une rupture conventionnelle avec prise d'effet au 31 décembre 2011, cette convention mentionnant que le salarié demeurait Quartier d'Arraire à Bourdeaux dans la Drome ;

Que le 22 septembre 2009 Frédéric J. a constitué avec sa compagne Carole M. la société Pool Sweet Pool KFC PISCINES avec un siège Quartier d'Arraire à Bourdeaux ; que la société Les Piscines Montiliennes, n'a pas estimé utile d'appeler en cause la société Pool Sweet Pool KFC Piscines comme elle le considère pourtant indispensable en page 9 de ses écritures récapitulatives,

Que le 15 février 2012 a été immatriculée au Registre du Commerce de Romans sur Isère la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines, au capital de 3 000 euros, constituée entre Frédéric J. et sa compagne Carole M., chacun détenant 50 % des parts de la société , avec un siège Quartier d'Arraire à Bourdeaux ;

Attendu que l'appelante a produit

- des documents comptables,

- l'attestation dactylographiée signée le 18 décembre 2015 par Marie Claude A., qui a exercé le poste de secrétaire de l'entreprise Les Piscines Montiliennes de novembre 2004 jusqu'à novembre 2011, qui mentionne que :

* Frédéric J., qui bénéficiait d'un mobile professionnel, disposait du fichier clients

* au cours de la saison 2011 , elle a constaté que plusieurs clients cherchaient à le joindre sur un autre numéro de portable qu'elle ne connaissait pas

* il y a eu cette saison 2011 moins d'ouvertures de bassins et moins de contrats d'entretien que les années précédentes

* elle a interpellé le dirigeant de la SARL Les Piscines Montiliennes sur le fait que des produits sortaient du stock sans facturation,

- un courriel adressé le 12 février 2016 par Marie Claude A. au dirigeant de la SARL Les Piscines Montiliennes afin de relater une visite du même jour de Frédéric J. qui lui demandait de s'expliquer (sur l'attestation du 18 décembre 2015)

- une attestation manuscrite du 12/12/1 (sic) pièce 7 d'Alain F. relatant que courant mars ou avril 2012 Frédéric J. lui avait déposé une carte de visite lui indiquant qu'il s'était mis à son compte et en pièce 7 bis une carte Eaux Couleurs Piscines Pool Sweet Pool

- une attestation manuscrite de Peter W. mentionnant que le 11 avril 2012 , suite à une visite au magasin Les Piscines Montiliennes , il a reçu un appel sur son portable de Frédéric qui lui avait dit 'si vous avez besoin d'aide' , la communication ayant alors été coupée sans qu'il lui donne ses coordonnées et qu'il n'a pas eu de ses nouvelles depuis

- un mail du 28 avril 2012 de Martine C. répondant à la nouvelle secrétaire des PISCINES MONTILIENNES qu'elle allait continuer l'entretien de sa piscine avec Frédéric ;

- une attestation manuscrite établie le 14 décembre 2015 par Rachel F. indiquant que, cliente depuis 2009 de la société Les Piscines Montiliennes elle a été contactée téléphoniquement fin 2011 par le technicien Frédéric qui avait le projet de créer sa propre structure début 2012 et lui a proposé ses services ;

Attendu que les documents susvisés sont insuffisants à établir la réalité d'agissements déloyaux susceptibles d'être imputés aux intimés ;

Qu'en effet si la convention de rupture conventionnelle du contrat de travail mentionne que le salarié a fait part à son employeur de son souhait de mettre fin au contrat de travail il n'est aucunement rapporté la preuve de l'intention déclarée par celui ci de se consacrer à une activité agricole à caractère familial ; alors que Frédéric J. qui le conteste dans le cadre de l'instance, explique sa décision par la dégradation du climat régnant dans l'entreprise et l'absence de paiement d'heures supplémentaires; que force est de constater que le seul maçon de l'entreprise qui n'a pas été remplacé puis la secrétaire, ont aussi quitté en 2010 et 2011 la société Les Piscines Montiliennes ;

Qu'il n'est pas démontré que la première société Pool Sweet Pool KFC Piscines ait exercé une autre activité que celle de négoce et au profit de clients de personnes alors clientes de la société Les Piscines Montiliennes ;

Qu'il n'est pas non plus établi que Frédéric J. ait été à même de disposer du fichier client de la société Les Piscines Montiliennes et qu'il en ait conservé une copie après la rupture du contrat de travail; qu'il n'est en effet pas discuté que ce salarié n'avait pas accès à l'ordinateur de l'entreprise et que son planing était organisé par la secrétaire de l'entreprise qui recevait sur la ligne fixe de la société les appels des clients ; que Messieurs M. et V., anciens salariés de la société Les Piscines Montiliennes, ont attesté que Frédéric J. ne se servait pas de son téléphone personnel sur les chantiers; qu'il sera aussi observé que le fichier clients de la société Pool Weet Pool Eaux Couleurs Piscines ne comporte pas la même présentation ni des mentions identiques à celles du fichier clients de la la société Les Piscines Montiliennes ; que la société Les Piscines Montiliennes a pris elle même l'initiative le 19 janvier 2012 d'adresser avec ses clients une lettre de voeux leur précisant qu'en cette fin d'année 2011 la secrétaire commerciale Marie C. (A.) et le technicien piscinier Frédéric (J.) avaient décidé de quitter l'entreprise, annonçant une nouvelle équipe opérationnelle pour la future saison ; que la société Les Piscines Montiliennes a cessé son activité en juillet 2012; qu'un nombre significatif de ses clients ont attesté avoir par la suite sollicité l'entreprise animée par Frédéric J. qu'ils connaissaient depuis plusieurs années ;

Que la preuve n'est pas rapportée non plus que la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines ait jamais vendu des produits de marque Bayrol;

Qu'ainsi c'est à juste titre que le Tribunal a considéré que la demanderesse ne rapportait pas la preuve d'agissements constitutifs de concurrence déloyale et débouté la société Les Piscines Montiliennes de toutes ses demandes dirigées contre Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines.

Attendu que les intimés ne démontrent pas d'abus dans le droit d'agir en justice, ni le préjudice susceptible de leur avoir été occasionné par l'introduction et la poursuite de l'instance ;

Qu'ils n'établissent pas non plus le préjudice occasionné par l'envoi par la société Les Piscines Montiliennes à ses clients d'un nouveau courrier le 22 mai 2012 , alors que les attestations que les intimés ont produites démontrent que les destinataires ont poursuivi leurs relations avec la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines ;

Attendu en conséquence qu'il convient de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et de condamner la société Les Piscines Montiliennes aux dépens ;

Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Frédéric J. et la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines . l'intégralité des frais irrépétibles qu'ils ont exposés en cause d'appel ; qu'il y a lieu de condamner la société Les Piscines Montiliennes à leur payer une indemnité de procédure de 4 000 euros ;

Par ces motifs LA COUR, statuant, publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi, Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 novembre 2015 ; Y ajoutant, Condamne la société Les Piscines Montiliennes à payer à Frédéric J. et à la société Pool Sweet Pool Eaux Couleurs Piscines la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne la société Les Piscines Montiliennes aux dépens.