CA Limoges, ch. soc., 28 janvier 2019, n° 17-01340

Exposé du litige,

Le groupe La Pataterie exerce une activité de restauration commerciale assise spécialisée dans le concept des plats à base de pomme de terre. Il compte 160 restaurants dont deux sont installés en Belgique, les autres étant situés en France.

La quasi-totalité des restaurants (150) est exploitée dans le cadre de contrats de franchise, les 10 autres restaurants étant détenus en propre pour le groupe.

La société SAS La Pataterie Développement est le Master Franchisé pour la France.

M. X, la SARL Pata Manosque, M. Y, la SARL Flamayo, M. Z, la SAS DMS Restauration ont rejoint le réseau La Pataterie en signant un contrat de franchise avec la SAS La Papeterie développement les 25 avril 2016, 17 septembre 2013 et 12 novembre 2013.

Par jugement en date du 18 octobre 2017 le tribunal de commerce de Limoges a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard des sociétés La Pataterie Holding, La Pataterie Développement, La Pataterie Exploitation, La Pataterie Solution, et a désigné Maître Bernard Houplain en qualité d'administrateur judiciaire et la SCP BTSG en qualités de mandataire judiciaire.

Le tribunal de commerce de Limoges a constaté dans ce jugement qu'une offre de reprise avait été présentée par les sociétés Verdoso et BAD 21 dans le cadre d'une procédure de conciliation ouverte au bénéfice de ces sociétés sous l'égide de Maître Houplain dans le contexte d'un " pré pack cession " remplissant les conditions prévues par l'article L. 642-2 II du Code de commerce.

À l'issue du délai de remise des offres fixé trois offres de reprise ont été déposées entre les mains de l'administrateur judiciaire, celle des sociétés Verdoso et BAD 21 portait sur les actifs des sociétés en redressement judiciaire et prévoyait le transfert des contrats de franchise conclus avec la SAS La Pataterie Développement.

Par un courrier en date du 23 octobre 2017 le franchiseur les informait de l'audience du 10 novembre 2017 lors de laquelle le tribunal de commerce de Limoges devait statuer sur les offres de reprise.

Par un jugement en date du 21 novembre 2017, le tribunal de commerce de Limoges a :

- ordonné la jonction des procédures concernant les sociétés La Pataterie Holding, La Pataterie Développement, La Pataterie Exploitation, La Pataterie Solution et EXP Laval ;

- arrêté le plan de cession des actifs des sociétés La Pataterie Holding, La Pataterie Développement, La Pataterie Solution au bénéfice de la SAS Verdoso et de la société BAD 21 pour le compte de la SAS La Pataterie (anciennement dénommée BOS Équipement).

La SAS DMS restauration, la SARL Flamayo, la SARL Patata Manosque, et Monsieur Z, Monsieur X, Monsieur Y, ès qualités de gérants des dites sociétés, ont formé appel de ce jugement le 4 décembre 2017, le recours portant pour chacun d'eux sur le chef du jugement ayant autorisé la reprise du contrat de franchise au profit du cessionnaire.

Les appelants ont été autorisés à assigner à jour fixe pour l'audience du 20 février 2018, par ordonnance du 12 décembre 2017.

Par jugement du 21 février 2018, le tribunal de commerce de Limoges a converti les procédures de redressement judiciaire des sociétés La Pataterie Holding, La Pataterie Développement, La Pataterie Solution en liquidation judiciaire.

A l'audience du 12 décembre 2017, l'affaire a été renvoyée à la demande des parties, des pourparlers étant en cours. Puis l'affaire a été à nouveau renvoyée pour les mêmes raisons à deux reprises, pour la dernière à l'audience du 4 décembre 2018.

Une partie des appelants s'est désistée en cours de procédure. Ainsi, la SAS DMS restauration et Monsieur Z ès qualités de gérant, d'une part, et la SARL Patata Manosque et Monsieur X, d'autre part, se sont désistés de leur appel par conclusions en date du 1er mars 2018 pour les premiers et du 11 septembre 2018 pour les seconds. Leur désistement fait suite à une transaction qui prévoit notamment que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens et frais.

Par conclusions du 16 mai 2018 la SARL Flamayo et M. Y, ès qualités de gérant de ladite société, demandent à la cour de dire leur appel recevable et bien fondé, de dire recevable et fondée l'intervention volontaire de M. Y, de réformer la partie du jugement entrepris emportant cession du contrat de franchise des appelants et en conséquence de dire le contrat de franchise caduc avec toutes les conséquences de droit y attachées, et dans l'hypothèse où le contrat ne serait pas déclaré caduc, de dire qu'il est résilié avec toutes les conséquences de droit y attachées, et de condamner in solidum les intimés au paiement d'une somme de 3000 € chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Ils font valoir sur la recevabilité de l'action des intervenants volontaires, qu'ils ont signé les contrats de franchise tant en leurs noms personnels qu'en leur qualité de représentants des sociétés. Ils ajoutent que le tribunal de commerce s'est prononcé sans avoir recueilli l'accord préalable des franchisés, sans avoir convoqué les franchisés personnes physiques, se contentant de viser les personnes morales.

Sur le fond ils exposent que les contrats de franchise sont marqués par un intuitu personae, les franchisés s'engageant en considération de la personne du franchiseur seul créateur et détenteur du savoir-faire qu'il transmet, alors que les repreneurs sont des holding financières étrangères au concept de restauration à thème, que le contrat de franchise est exclu des dispositions de l'article L. 642-7 du Code de commerce et qu'il n'est pas judiciairement cessible sans l'accord du franchisé en cas de liquidation du franchiseur, ce que traduit le caractère symbolique du prix de cession.

Ils ajoutent que les stipulations contractuelles interdisant au franchisé de se prévaloir de toute modification dans la personne ou la structure juridique du franchiseur ne sont applicables que dans le cadre d'une cession amiable et non dans le cadre d'une cession forcée.

Ils en déduisent que les franchisés refusant la cession forcée de leurs contrats de franchise, lesquels ne sont pas cessibles judiciairement et dont l'exécution ne peut être poursuivie par le franchiseur en liquidation judiciaire depuis le 21 février 2018, ceux-ci sont caducs.

Par conclusions déposées le 7 mai 2018 , la SAS La Pateterie, la SAS La Pataterie Développement, la SAS La Pataterie Exploitation, la SAS La Pataterie Holding, la SAS La Pataterie Solution, la SAS Verdoso, la SAS BAD 21, Maître Bernard Houplain ès qualités d'administrateur judiciaire de la société La Pataterie Exploitation, la SCP BTSG ès qualités de mandataire judiciaire de la société La Pataterie Exploitation et de mandataire liquidateur des sociétés La Pataterie Holding, La Pataterie Développement, La Pataterie Solution, demandent à la cour de dire les interventions volontaires de M. X, M. Y et M. Z irrecevables, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné le transfert judiciaire des contrats de franchise conformément à l'article L. 642-7 du Code de commerce, de condamner les appelants solidairement à leur payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et de les condamner aux dépens d'appel en accordant à Maître Philippe Chabaud le bénéfice de l'article 699 du Code de procédure civile.

Ils font valoir que M. X, M. Y et M. Z ne peuvent intervenir volontairement à l'instance d'appel alors qu'en leur qualité de représentant légal des personnes morales dûment convoquées à l'audience devant le tribunal de commerce ils ne se sont pas présentés.

Ils exposent que l'article L. 642-7 du Code de commerce, qui dispose que le tribunal détermine les contrats de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité et que le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, doit être interprété de façon extensive, notamment s'agissant de l'énumération des contrats, qu'à cet égard le contrat de franchise apparaît par nature nécessaire au maintien de l'activité, que le réseau la papeterie est exploité quasi exclusivement sous forme de franchise avec 150 restaurants exploités sous cette forme représentant 96 % du chiffre d'affaires consolidé qui résulte du paiement des redevances par les franchisés.

Ils soutiennent en outre qu'il résulte des contrats de franchise que l'intuitu personae doit être apprécié au niveau du seul franchisé, sans réciprocité, que les contrats marqués par l'intuitu personae sont transmissibles, la cession d'un contrat de franchise étant subordonnée au seul agrément du franchiseur et les franchisés ne pouvant s'opposer à la poursuite des relations contractuelles avec le repreneur.

Il précise enfin qu'au moment de l'introduction de l'instance, la SAS La Pataterie Développement était en redressement judiciaire avec autorisation de poursuivre la période d'observation et que l'absence de cession judiciaire du contrat ne peut entraîner sa résiliation de plein droit, aucun texte ne prévoyant que le contrat non cédé doit être résilié de plein droit et le juge commissaire devant en prononcer la résiliation à la demande du cocontractant.

Par conclusions déposées le 7 mai 2018, le procureur général près la cour d'appel de Limoges a requis la confirmation du jugement déféré.

Le parquet général expose que les contrats de franchise prévoient que l'intuitu personae ne vaut qu'au profit du franchiseur envers les franchisés intégrant le réseau de la franchise qui ont accepté ab initio de ne pouvoir s'en prévaloir à l'égard du franchiseur, le cadre de la procédure collective ne modifiant en rien la mise en œuvre des conventions ratifiées. Il ajoute qu'en application de l'article L. 642-7 du Code de commerce, le contrat de franchise est un contrat de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité qui est susceptible de cession forcée.

La SAS La Pateterie, la SAS La Pataterie Développement, la SAS La Pataterie Exploitation, la SAS La Pataterie Holding, la SAS La Pataterie Solution, la SAS Verdoso, la SAS BAD 21, Maître Bernard Houplain ès qualités d'administrateur judiciaire de la société La Pataterie Exploitation, la SCP BTSG ès qualités de mandataire judiciaire de la société La Pataterie Exploitation et de mandataire liquidateur des sociétés La Pataterie Holding, La Pataterie Développement, La Pataterie Solution ont déposé des conclusions récapitulatives n° 3 le 3 décembre 2018, sollicitant que l'intervention de M. Y soit jugée irrecevable et qu'il en soit débouté, et que le jugement déféré du tribunal de commerce de Limoges en date du 21 novembre 2017 en ce qu'il a ordonné le transfert du contrat de franchise conclu avec M. Y et la SARL Flamayo portant sur le restaurant de Saint Mitre les Remparts conformément à l'article L. 642-7 du Code de commerce soit confirmé. Ils sollicitent la condamnation des appelants au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 4 décembre 2018, M. Y et la SARL Flamayo demandent à la cour de déclarer ces conclusions notifiées le 3 décembre en fin d'après-midi irrecevables comme tardives et ne respectant pas le principe du contradictoire.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur les désistements,

En application des articles 400, 401 et 404 du Code de procédure civile, le désistement de l'appel ou de l'opposition est admis en toutes matières, sauf dispositions contraires ; le désistement de l'appel n'a besoin d'être accepté que s'il contient des réserves ou si la partie à l'égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente ; le désistement de l'opposition fait sans réserve emporte acquiescement au jugement.

En l'espèce, la SAS DMS restauration, la SARL Patata Manosque, MM. Z et X se sont désistés de leur appel en sorte que la cour constatera son dessaisissement les concernant.

Sur la recevabilité des conclusions du 3 décembre 2018

Selon l'article 15 du Code de procédure civile les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.

Aux termes de l'article 16 du Code de procédure civile le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

En l'espèce, les conclusions déposées par les intimés la veille de l'audience en fin d'après-midi, sans motif légitime alors que la dernière audience de renvoi datait du mois de septembre, sont à l'évidence tardives dans la mesure où les appelants n'ont pu bénéficier d'un délai suffisant pour en prendre connaissance et le cas échéant répliquer.

Faisant échec au principe du contradictoire elles doivent être déclarées irrecevables.

Sur la recevabilité de l'intervention volontaire

Selon l'article 554 du Code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en autre qualité.

En l'espèce, il est constant que M. Y, qui a conclu en son nom personnel et és qualités de représentant légal de la société Flamayo, n'a pas été convoqué devant le tribunal de commerce à titre personnel.

Co contractant en son nom personnel de la SA la Pataterie Développement, il a intérêt à agir au côté de la SARL Flamayo, dans le cadre de l'instance en appel qui tend, in fine, à être déchargé des obligations découlant du contrat de franchise.

Son intervention volontaire est donc recevable.

Sur le fond,

En application des dispositions de l'article L. 642-7 du Code de commerce, alinéas 1 à 3, dans sa version issue de la Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au liquidateur ou à l'administrateur lorsqu'il en a été désigné ; Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée de la location-gérance prévue à l'article L. 642-13 ; Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire.

En l'espèce, M. Y, agissant tant en son nom personnel qu'ès qualités de représentant légal de la SARL Flamayo, a conclu le 12 novembre 2013 avec la SA la Pataterie Développement, un contrat de franchise aux termes duquel cette dernière, Master franchisé, concède au franchisé le droit d'exploiter le concept La Pataterie et de gérer un restaurant sous l'enseigne La Pataterie, le droit d'utiliser le savoir-faire du Master franchisé ainsi que les améliorations successives qu'il pourra y apporter, en bénéficiant de son assistance et le restaurant étant aménagé et exploité en conformité des normes et des signes distinctifs conçus par le Master franchisé.

Ce contrat est expressément conclu intuitu personae, "c'est-à-dire en fonction de la personnalité et de l'expérience propre du franchisé'', sans réciprocité, le Master franchisé ayant ''la faculté de se substituer toute personne physique ou morale (qui devra) cependant fournir au franchisé les mêmes prestations que celles prévues au présent contrat, de sorte que le franchisé ne pourra se prévaloir de toute modification dans la personne ou dans la structure juridique ou financière du Master franchisé à l'effet de dénoncer le contact et pouvant mettre fin au contrat, à sa seule initiative ''si le franchisé ne devait plus être dirigeant effectif de son restaurant ou décidait de céder tout ou partie de sa participation financière dans le cadre de cette société ou de son fonds de commerce'', si cette décision ne lui avait pas été préalablement soumise pour recueillir son agrément préalable et écrit.

Par ailleurs le contrat prévoit en son article 13 une clause d'agrément et un droit de préemption uniquement en faveur du Master franchisé, dans ''l'intérêt du Réseau''.

Un tel contrat de franchise, qui se caractérise essentiellement par la transmission d'un savoir-faire original, substantiel et secret effectuée par une assistance technique et commerciale et l'octroi d'un droit d'user d'une marque tout au long de l'exécution du contrat moyennant le paiement d'une redevance, relève de la catégorie des contrats de fourniture de biens ou de service prévue par l'article L. 642-7, dont il n'est pas exclu et qui ne s'entend pas des seuls contrats de fourniture au bénéfice du débiteur.

Si son caractère intuitu personae découle de son objet même, à savoir, la mise à disposition de l'expérience du franchiseur, seul créateur et détenteur du dit savoir-faire, au profit du franchisé, qui doit avoir la capacité de mettre en œuvre ce savoir-faire, le franchiseur et le franchisé s'engageant respectivement en considération de la personne de l'un et de l'autre, pour autant ce caractère intuitu personae ne fait pas obstacle par nature à une substitution de co contractant dans le cadre de la procédure collective du franchiseur par l'effet d'un plan de cession des actifs aux termes duquel les contrats de franchise sont inclus dans le périmètre de la cession.

En effet dès lors que le contrat est nécessaire au maintien de l'activité, seule condition fixée par l'article L. 642-7 du Code de commerce, cette substitution peut intervenir sans l'accord préalable du franchisé, a fortiori lorsque le contrat ne prévoit aucune clause de réciprocité au caractère intuitu personae contractuellement imposé au seul franchisé et lorsque le débiteur lui fournit une garantie de la réalité ou de la qualité de l'exécution du contrat.

Tel est le cas en l'occurrence car, d'une part, il n'est pas contesté que le réseau La Pataterie est exploitée quasi exclusivement sous forme de franchise avec, au moment de la cession, 155 restaurants exploités et 96 % du chiffre d'affaires consolidé résultant du paiement des redevances par ses franchisés de sorte que les contrats de franchise s'avéraient nécessaires au maintien de l'activité des sociétés au cours du redressement et transférée ensuite au repreneur, et, d'autre part, l'offre Verdoso retenue par le tribunal de commerce était appuyée par M. A, fondateur du groupe La Pataterie avec lequel le repreneur envisageait de conclure un contrat de prestation, avait pour pilier la communication, afin de faire revenir la clientèle dans le réseau, et le recentrage de l'activité sur le métier de franchiseur, et présentait des garanties d'exécution permettant d'assurer la pérennité des activités des trois sociétés du groupe et donc celui du réseau avec le maintien et la modernisation du concept initial.

Le contrat litigieux pouvait donc être transféré dans le cadre du plan de cession des actifs, nonobstant le défaut d'accord du franchisé.

Il s'en déduit que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il prévoit la cession du contrat de franchise passé entre la SA la Pataterie Développement et M. Y et la SARL Flamayo et que ces derniers doivent être déboutés de leurs demandes tendant à voir prononcer la caducité ou la résiliation du contrat de franchise.

Sur les dépens et les frais irrépétibles,

Succombant à l'instance d'appel M. Y et la SARL Flamayo supporteront les dépens qui les concernent et seront déboutés de leur demande sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il n'apparait pas inéquitable que chaque partie supporte la charge de ses frais irrépétibles, les intimés seront déboutés de leur demande du même chef.

Le désistement emportant la charge des dépens, la SAS DMS restauration, la SARL Patata Manosque, MM. Z et X supporteront la charge des dépens afférents à l'instance qui les concernent.

Par ces motifs, LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi ; déclare irrecevables les conclusions déposées le 3 décembre 2018 par la SAS La Pateterie, la SAS La Pataterie Développement, la SAS La Pataterie Exploitation, la SAS La Pataterie Holding, la SAS La Pataterie Solution, la SAS Verdoso, la SAS BAD 21, Maître Bernard Houplain ès qualités d'administrateur judiciaire de la société La Pataterie Exploitation, la SCP BTSG ès qualités, constate le désistement de la SAS DMS restauration, la SARL Patata Manosque, MM. Z et X de leur appel et le dessaisissement de la cour, déclare recevable l'intervention volontaire de M. Y, confirme le jugement déféré en ce qu'il a ordonné le transfert du contrat de franchise passé entre M. Y, la SARL Flamayo et la SAS la Pataterie Développement, le 12 novembre 2013, déboute M. Y et la SARL Flamayo de leurs demandes tendant à voir prononcer la caducité ou la résiliation du contrat de franchise, déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du Code de procédure civile, condamne M. Y et la SARL Flamayo aux dépens relatifs à l'instance les concernant et la SAS DMS restauration, la SARL Patata Manosque, MM. Z et X à supporter les dépens afférents à l'instance qui les concerne respectivement.