CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 21 février 2019, n° 16-11868

Faits et procédure :

La société Convictions Asset Management (CAM), gestionnaire de portefeuilles agréé par l'Autorité des marchés financiers, conçoit, commercialise et gère des produits financiers et en particulier des fonds communs de placements (FCP), intitulés " Convictions premium ", " Convictions europactive ", " Conviction infinitive " et " Convictions classic ", auprès de conseillers en gestion de patrimoine, investisseurs, notamment institutionnels, et sociétés de gestion.

La société Asse7 Partners (A7P) a pour objet la promotion et la commercialisation de parts d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) pour le compte de tiers auprès d'une clientèle composée exclusivement d'investisseurs institutionnels et qualifiés.

Afin de distribuer les produits de la société CAM, les sociétés CAM et A7P ont conclu, le 11 février 2009, un contrat de commercialisation aux termes duquel la société A7P avait mandat de représenter la société CAM pour la promotion et la commercialisation de trois types de produits financiers listés en annexe 1 du contrat, auprès de dix neuf investisseurs clients potentiels énumérés à l'annexe 2 de la même convention.

Ce contrat était d'une durée d'un an et renouvelable par tacite reconduction pour la même période, sauf dénonciation par l'une ou l'autre des parties effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception en respectant un préavis de trois mois.

L'un des fonds proposés est le fonds "Conviction premium", pour lequel deux produits financiers sont listés à l'annexe 1 du contrat : les "part A" et "part B", les autres produits de ce fonds (parts P, I et USD) n'entrant pas dans le champ contractuel.

La rémunération de la société A7P comprend deux éléments :

- une commission de souscription, dans la limite du montant maximum des prospectus des OPCVM ;

- une commission sur encours due par CAM trimestriellement sur les encours des souscriptions réalisées par les clients listés au contrat auprès de la société CAM pour les produits financiers objet du contrat. À ce titre et en cas de résiliation, A7P ayant vocation à percevoir ces commissions pendant une période de 36 mois après la date effective de la résiliation du contrat.

Le contrat prévoit également une clause d'exclusivité par laquelle la société CAM s'interdit de démarcher les investisseurs listés au contrat.

Au mois d'août 2009, une "part S" a été créée dans le fonds "Conviction premium", destinée aux très grands investisseurs, susceptibles de souscrire des montants importants.

Le 16 mars 2010, la société EDF a pris la décision d'invertir dans le fonds, au travers d'une souscription dans la " part S " pour un montant de 20 millions d'euros. Au titre de l'intervention de la société A7P dans la souscription par la société EDF dans la " part S ", la société Convictions AM a consenti à sa cocontractante une rémunération d'un montant de 1 % des 20 millions d'euros souscrits, soit 20 000 euros.

Les relations entre les parties se sont progressivement dégradées, la société CAM reprochant à la société A7P de ne pas honorer ses obligations telles qu'elles ressortent du contrat. Par courrier en date du 9 juin 2011, à effet du 9 septembre 2011, la société CAM a résilié le contrat.

La société A7P a demandé à la société CAM de lui payer la commission sur encours sur la souscription EDF pour la période de mars 2010 à mars 2011, à hauteur de 69 200 euros, déduction faite des 20 000 euros déjà versés par la société CAM correspondant, selon elle, à la commission sur souscription, ce que la société CAM a refusé.

Par acte en date du 14 avril 2014, la société A7P a assigné devant le tribunal de commerce de Paris la société CAM aux fins d'obtenir d'une part, le paiement de la commission sur encours, d'autre part, une indemnité de rupture du contrat d'agent commercial, subsidiairement, une indemnité de rupture brutale de la relation commerciale établie. La société CAM a reconventionnellement sollicité la condamnation d'A7P au paiement de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations contractuelles.

Par jugement rendu le 18 mai 2016, le tribunal de commerce de Paris a :

- qualifié le contrat de commercialisation signé le 11 février 2009 entre la société Convictions Asset Management et la société Asse7 Partners de contrat d'agence commerciale ;

- dit que, dès après sa création en août 2009, la part S du fonds Convictions Premium a de facto été intégrée dans le contrat de commercialisation ;

- condamné la société Convictions Asset Management à payer à la société Asse7 Partners la somme de 186 617,32 euros au titre de commissions d'encours contractuelles résultant de la souscription EDF faite dans le cadre du contrat du 11 février 2009, déboutant pour le surplus ;

- condamné la société Conviction Asset Management à payer à la société Asse7 Partners la somme de 112 500 euros au titre de l'indemnité de rupture du contrat de commercialisation signé le 11 février 2009, déboutant pour le surplus ;

- débouté la société Asse7 Partners de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

- débouté la société Conviction Asset Management de sa demande de dommages et intérêts ;

- condamné la société Convictions Asset Management à payer la somme de 6 000 euros à la société Asse7 Partners au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, déboutant pour le surplus ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ;

- dit les parties mal fondées en leurs demandes autres, plus amples ou contraires au présent jugement et les en a déboutées ;

- condamné la société Conviction Asset Management aux dépens du présent jugement, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 82,44 euros dont 13,52 euros de TVA.

Vu l'appel interjeté le 27 mai 2016 par la société CAM à l'encontre de cette décision ;

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société Convictions Asset Management, par dernières conclusions signifiées le 3 octobre 2018, demande à la cour de :

- recevoir la société Convictions AM en son appel ;

- l'y déclarer bien fondée,

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société Asse7 Partners de sa demande de dommages et intérêts ;

Statuant à nouveau,

- débouter la société Asse7 Partners de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner la société Asse7 Partners au paiement à la société Convictions AM de la somme de 2 360 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société Convictions AM du fait de la mauvaise exécution par Asse7 Partners du contrat de commercialisation du 11 février 2009 ;

Subsidiairement,

- ordonner la compensation de toutes sommes auxquelles la société Convictions AM pourrait être condamnée avec toutes sommes auxquelles la société Asse7 Partners pourrait être condamnée ;

En tout état de cause,

- condamner la société Asse7 Partners aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Ludmilla Balandine s'agissant des dépens de première instance et de Maître Matthieu Boccon Gibod s'agissant des dépens d'appel ;

- la condamner au paiement à la société Convictions AM d'une somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur la nature du contrat liant les parties, la société CAM fait valoir que, contrairement à ce qui a été décidé par les premiers juges, le contrat la liant à la société A7P n'est pas un contrat d'agent commercial dès lors que :

- la mission confiée à cette dernière est en réalité régie par les dispositions spéciales du Code monétaire et financier relatives notamment au démarchage bancaire et financier, de sorte que les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce ne sont pas applicables en l'espèce ;

- la mission réalisée par la société A7P ne correspond pas à l'activité d'un agent commercial telle qu'elle ressort de l'article L. 134-1 du Code de commerce, celle-ci n'ayant jamais disposé du pouvoir de négocier des contrats d'acquisition au nom et pour le compte de la société CMA, la négociation s'entendant juridiquement du pouvoir de modifier le contrat, ni du pouvoir de conclure des contrats ; elle précise que la notion de " commercialisation " en matière financière ne suffit pas à présupposer d'un pouvoir de négociation et de conclusion, que le rôle d'A7P consistait en pratique à seulement prospecter la clientèle d'investisseurs, prospection exclusive de tout pouvoir de négociation et de conclusion, et se rapprochant du rôle de l'apporteur d'affaires.

Sur la rémunération sollicitée par A7P, la société CAM indique que la demande en paiement de la société Asse7 Partners au titre de la rémunération prétendument convenue au contrat de commercialisation doit être rejetée ; qu'en effet :

- la " part S " n'a jamais relevé du contrat de commercialisation souscrit entre les parties, ce produit ayant été créé en 2009, et A7P n'étant autorisée, en application de l'article 1er dudit contrat, qu'à proposer les parts A et B du fonds " Convictions premium ", de sorte qu'en l'absence d'un avenant spécifique, la " part S " n'a pas été automatiquement incluse dans le contrat ;

- au regard de la circonstance selon laquelle les frais de gestion sont très réduits sur cette part particulière et ne permettraient pas la rémunération des intermédiaires, les parties ont convenu d'une rémunération forfaitaire spécifique, par hypothèse hors champ du contrat, la somme de 20 000 euros payée à A7P ne pouvant s'analyser, contrairement à ce qui est affirmé par cette dernière, en commission de souscription, de sorte que, contrairement à ce qui a été décidé par le jugement, la société CAM ne reste débitrice d'aucune commission sur encours ; elle précise qu'A7P a établi sa facture de 20 000 euros bien avant l'expiration de la période trimestrielle prévue à l'article 5 du contrat et qu'aucune autre facture n'a été adressée à la société CAM au titre de la commission sur encours revendiquée.

CAM ajoute que, si la cour considérait qu'une rémunération complémentaire est due à A7P, le calcul de la rémunération demandée est erroné puisque d'une part, le taux appliqué par cette dernière entre en contradiction avec les frais de gestion réduits au titre de la souscription de la " part S ", le taux applicable devant alors être fixé à 0,1 %, d'autre part, le montant réclamé est disproportionné par rapport à l'économie de l'opération, une telle rémunération pouvant aboutir non seulement à priver CAM de tout gain sur la souscription litigieuse mais également à lui faire subir des pertes compte tenu du montant réduit des frais de gestion sur la part S, de sorte que la rémunération d'A7P, si tant est qu'elle soit due, doit être évaluée à hauteur de 11 102,88 euros.

Sur les conséquences de la rupture du contrat, la société CAM fait valoir que les demandes formulées par la société Asse7 Partners au titre des articles L. 132-12 et L. 442-6 I 5° du Code de commerce ne peuvent aboutir.

Elle soutient, sur la demande d'indemnité au titre de l'article L. 132-12 du Code de commerce, que :

- cette indemnité n'est pas due dès lors qu'A7P n'a pas la qualité d'agent commercial ;

- A7 P n'a pas notifié à CAM son intention de percevoir l'indemnité dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, de sorte qu'elle se trouve déchue de son droit à percevoir une quelconque indemnité de cessation de contrat ;

- même si la demande d'indemnité de fin de contrat telle que prévue à l'article L. 134-12 du Code de commerce était recevable, CAM ne serait pas débitrice d'une telle indemnité, les dispositions de l'article L. 134-13 du Code de commerce, à les supposer applicables, disposant que cette indemnité n'est pas due lorsque " la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial " ; A7P, qui s'était vue confiée la représentation de CAM et la commercialisation des produits listés en annexe 1, n'a fait que participer à la souscription d'un seul investisseur - EDF - ce qui constitue sa seule et unique transaction, n'a pas exécuté le contrat en bon professionnel et s'est rendue coupable d'une faute grave de nature à la priver de l'octroi d'une indemnité de rupture.

CAM expose que l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce est inapplicable à la cessation des relations ayant existé entre l'agent commercial et son mandant, de sorte qu'A7P n'est pas recevable à réclamer une indemnité au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies ; elle ajoute qu'elle ne peut, en tout état de cause, être débitrice de cette indemnité puisque d'une part, la rupture de la relation n'a pas été brutale au sens de cet article, les parties ayant évoqué ensemble cette rupture avant la résiliation ; d'autre part, les reproches allégués par A7P, de surcroit plus de cinq ans après les faits, quant à l'absence de réponse de la société CAM à un " petit dej " ne peuvent démontrer la volonté de cette dernière à mettre brutalement fin à la relation contractuelle, la société CAM ayant au contraire informé la société intimée d'une possible évolution de sa stratégie commerciale pouvant aboutir à un arrêt progressif du recours à des intermédiaires et ayant constaté un désintérêt de la part de sa cocontractante, désintérêt justifiant la résiliation du contrat ; par ailleurs, la demande d'A7P de préavis de 17 mois n'est pas fondée, la relation commerciale ayant duré seulement un peu plus d'une année entre 2009 et 2010, ce qui ne devrait pas permettre, en tout état de cause, d'envisager un préavis d'une durée supérieure à un mois ; enfin, la perte du chiffre d'affaires dont A7P demande l'indemnisation n'est pas réparable sur le fondement de l'article L. 442-6, I 5°, de sorte que cette dernière ne serait fondée à réclamer le paiement que d'une indemnité qu'à hauteur de 201 538 euros.

Sur la violation de la clause d'exclusivité dont A7P sollicite à titre très subsidiaire la réparation, CAM fait valoir que cette demande n'est pas fondée :

- l'exclusivité dont bénéficiait la société intimée ne portait que sur les produits listés en annexe 1 et non, ainsi que l'affirme à tort A7P, sur les autres parts du fonds de Convictions premium ou sur l'ensemble des autres produits financiers distribués par CAM ;

- CAM n'avait aucune raison économique de s'interdire de commercialiser des produits financiers qu'A7P n'était pas autorisée à proposer à ses dix neuf clients, de sorte que l'article 3 du contrat n'a pas été violé par CAM ;

- A7P, qui sollicite le paiement d'une indemnité de 418 200 euros à titre de dommages et intérêts correspondant aux commissions ainsi que l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 134-12 du Code de commerce, ne justifie pas du quantum de cette indemnité.

La société CAM ajoute que les demandes de condamnation formulées par la société Asse7 Partners en réparation des prétendus préjudices moral et d'image doivent être rejetées, faute d'être fondées, puisque la société Asse7 Partners n'assurait pas le suivi de la relation avec la société EDF, les sociétés Convictions AM et EDF étant en relation avant la conclusion du contrat de commercialisation, et les réponses aux questions techniques étant assurées uniquement par la société Convictions AM, de sorte qu'aucun préjudice d'image ne peut être dégagé en l'espèce faute de preuve.

Sur sa demande reconventionnelle, la société CAM fait valoir qu'elle est fondée à solliciter la réparation par A7P de ses manquements contractuels, cette dernière n'ayant permis qu'une seule et unique transaction sans qu'aucun autre des dix huit clients ait souscrit auprès de CAM pendant la durée de la relation contractuelle, aucune prise de contact ni aucune réunion n'ayant été organisée, aucun compte rendu n'ayant été adressé, de sorte qu'A7P n'a pas correctement exécuté ses obligations, engendrant ainsi un manque à gagner pour CAM, de surcroit accentué par la clause d'exclusivité contenue à l'article 3 du contrat de commercialisation.

La société Asse7 Partners, intimée et appelante à titre incident, par dernières conclusions signifiées le 9 octobre 2018, demande à la cour de :

A titre principal, vu le contrat de commercialisation ainsi que les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce, et les articles 1134 et 1135 du Code civil en leur rédaction applicable à la cause,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que le contrat de commercialisation répondait à la qualification de contrat d'agence commerciale et que la Part S était entrée dans le champ contractuel ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Convictions Asset Management au paiement de la rémunération contractuellement prévue ;

- le réformer sur le quantum et, statuant à nouveau, condamner la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 216 662,71 euros au titre de la rémunération contractuellement prévue ;

- assortir cette condamnation des intérêts au taux légal à compter de l'exigibilité de chaque tranche de commission sur encours, c'est-à-dire sur la somme de 3 072,96 euros à compter du 1er mai 2010, de 17 399,78 euros, à compter du 1er août 2010, de 17 132,10 euros, à compter du 1er octobre 2010, de 17 662,26 euros, à compter du 1er février 2011, de 18 980,88 euros à compter du 1er mai 2011, de 19 717,19 euros à compter du 1er août 2011, de 18 739,89 euros, à compter du 1er octobre 2011, de 17 508,52 euros à compter du 1er février 2012, de 18 064,94 euros à compter du 1er mai 2012, de 18 019,28 euros à compter du 1er août 2012, de 18 048,32 euros à compter du 1er octobre 2012, de 20030,23 euros à compter du 1er février 2013 et de 12 286,36 euros à compter du 1er mai 2013, application étant en outre faite des dispositions de l'article 1154 ancien du Code civil ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Convictions Asset Management au paiement de l'indemnité prévue par l'article L. 134-12 du Code de commerce ;

- le réformer sur le quantum et, statuant à nouveau, condamner la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 201 538 euros au titre de l'indemnité prévue par l'article L. 134-12 du Code de commerce, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation, application étant en outre faite des dispositions de l'article 1154 ancien du Code civil ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la qualification de contrat d'agence commerciale venait à ne pas être retenue, vu le contrat de commercialisation ainsi que les articles 1134, 1135 et 1246 et suivants du Code civil, en leur rédaction applicable à la cause ;

- condamner la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 216 662,71 euros au titre de la rémunération contractuellement prévue ;

- assortir cette condamnation des intérêts au taux légal à compter de l'exigibilité de chaque tranche de commission sur encours, c'est-à-dire sur la somme de 3 072,96 euros à compter du 1er mai 2010, de 17 399,78 euros, à compter du 1er août 2010, de 17 132,10 euros, à compter du 1er octobre 2010, de 17 662,26 euros, à compter du 1er février 2011, de 18 980,88 euros à compter du 1er mai 2011, de 19 717,19 euros à compter du 1er août 2011, de 18.739,89 euros, à compter du 1er octobre 2011, de 17 508,52 euros, à compter du 1er février 2012, de 18 064,94 euros, à compter du 1er mai 2012, de 18 019,28 euros, à compter du 1er août 2012, de 18 048,32, à compter du 1er octobre 2012, de 20 030,23 euros, à compter du 1er février 2013 et de 12 286,36 euros, à compter du 1er mai 2013, application étant en outre faite des dispositions de l'article 1154 du Code civil ;

Vu l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce,

- dire qu'en cessant ses relations contractuelles avec la société Asse7 Partners au mois d'avril 2010 et sans préavis écrit, la société Convictions Asset Management s'est rendue coupable d'une brusque rupture des relations contractuelles ;

- condamner en conséquence la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 201 538 euros à ce titre, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de la condamnation à intervenir ;

A titre très subsidiaire, s'il venait à être considéré que la part S du fonds Convictions Premium n'était pas entrée dans le champ d'application du contrat, vu le contrat de commercialisation ainsi que les articles 1142, 1145 et 1246 et suivants du Code civil,

- condamner la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 418 200 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la violation de la clause d'exclusivité, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de la condamnation à intervenir ;

En toute hypothèse,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Asse7 Partners de sa demande de dommages intérêts et, statuant à nouveau, condamner la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice moral et du préjudice d'image subis par la société Asse7 Partners, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé de la condamnation à intervenir ;

- rejeter la demande reconventionnelle formée par la société Convictions Asset Management,

- condamner également la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 40 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la SCP Grappotte Benetreau, avocat aux offres de droit.

Sur l'indemnité de fin de contrat, elle fait valoir que le contrat de commercialisation doit s'analyser comme un contrat d'agent commercial. Elle souligne que le contrat de commercialisation liant les parties présente les éléments caractéristiques du contrat d'agence commerciale ; qu'en effet :

- les parties ont expressément soumis ce contrat au régime particulier des agents commerciaux ;

- le fait pour la société CAM d'avoir confié à la société A7P le pouvoir de négocier la souscription d'OPCVM suffit à caractériser le contrat d'agent commercial.

Elle rejette l'argument de CAM selon lequel l'agent commercial doit obligatoirement disposer du pouvoir de conclure un contrat, alors que le pouvoir de conclure n'est, aux termes de l'article L. 134-1 du Code de commerce, qu'une éventualité, la conclusion juridique du contrat ne constituant que l'aboutissement du travail accompli par l'agent commercial. L'élément essentiel de la mission de l'agent commercial réside dans la négociation, celle-ci pouvant être caractérisée par le démarchage de la clientèle, l'orientation de son choix en fonction de ses besoins, sa fidélisation par des actions commerciales ou encore la valorisation des produits ; elle fait également valoir que, si CAM s'appuie sur la définition de la notion de 'commercialisation' donnée par l'AMF, cette notion en matière financière n'exclut en rien la négociation.

Elle expose que, de même, CAM n'est pas fondée, pour écarter l'application du statut d'agent commercial, à soutenir qu'A7P serait soumise à un autre statut :

- ni celui du démarchage bancaire ou financier défini par l'article L. 341-2 du Code monétaire et financier, dans la mesure où les clients visés au contrat, et particulièrement la société EDF, sont tous des investisseurs qualifiés au sens de l'article L. 411-2 du même Code, de sorte que la commercialisation d'OPVCM dans les conditions prévues par le contrat n'était pas soumise aux règles spécifiques concernant le démarchage bancaire et financier ;

- ni celui de Third party marketer (TPM) invoqué par CAM, ce statut n'existant pas - la notion de TPM correspondant simplement à la manière de travailler de certains intermédiaires - et ne pouvant donc emporter aucune conséquence juridique.

La société A7P ajoute qu'elle a réellement effectué une mission de négociation de la souscription auprès de la société EDF :

- qu'elle a non seulement démarché EDF, mais elle a également procédé à une négociation des conditions de souscription dans le fonds " Convictions Premium ", EDF ayant en l'espèce souscrit au fonds " Convictions premium " et pour un montant avantageux pour la société CAM ;

- que CAM n'a pas procédé elle même aux négociations, l'attestation du responsable d'EDF dont se prévaut CAM ne présentant pas de caractère probant ;

de sorte qu'elle relève du statut des agents commerciaux.

Elle réclame en conséquence une indemnité de rupture du contrat d'agent commercial en application de l'article L. 134-12 du Code de commerce ; elle réfute le moyen de CAM selon lequel la rupture de la relation commercial a eu lieu en raison des manquements de la société A7P pour n'avoir souscrire qu'un seul contrat - le contrat EDF - durant le temps qu'a duré la relation commerciale ; elle souligne qu'il ressort des pièces produites aux débats que la société A7P continuait à travailler sur la liste des prospects et que c'est CAM qui a exprimé son intention de ne plus travailler avec A7P. Subsidiairement, elle sollicite une indemnisation pour rupture brutale de la relation commerciale établie sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce : elle souligne que CAM a brutalement rompu la relation en y mettant fin purement et simplement dès avril 2010, soit plus d'un an avant le préavis de rupture écrit adressé le 9 juin 2011.

Sur la commission sur encours réclamée, A7P fait valoir que les " parts S " du fonds " Convictions premium " sont entrées dans le champ d'application du contrat dès lors que :

- la conjugaison du mandat confié par la société Convictions AM à la société Asse7 Partners aux fins de la " représenter pour la promotion et la commercialisation des produits listés en annexe 1 auprès des investisseurs listés en annexe 2 " et de la clause d'exclusivité interdisant à CAM de promouvoir ou de commercialiser directement ou indirectement l'un quelconque de ses produits auprès des investisseurs mentionnés en annexe 2, avait pour effet de rendre obligatoire une évolution de l'objet du contrat ;

- CAM, en acceptant sans aucune contestation qu'EDF souscrive à la "part S" a fait entrer cette dernière dans le champ d'application du contrat ;

de sorte que, en application des dispositions des articles 1134 et 1135 anciens du Code civil, la société Asse7 Partners est fondée à réclamer le paiement de sa rémunération au titre de ladite souscription, que cette rémunération doit être conforme aux usages pratiqués dans le secteur d'activité, au taux de 0,5 %, la circonstance que la société CAM ait fait le choix de rembourser 0,1 % des frais de gestion (20 000 euros) sur ses propres deniers n'ayant aucune incidence sur le calcul de la rémunération due.

Plus subsidiairement, A7P sollicite la réparation de son préjudice procédant de la violation par la société CAM de la clause d'exclusivité, cette clause imposant à CAM de "n'effectuer aucune démarche de promotion ou de commercialisation sous quelque forme que ce soit auprès des investisseurs mentionnés en annexe 2 pendant toute la durée du contrat" et constituant ainsi une obligation de ne pas faire au sens des articles 1142 et 1145 du Code civil, la contravention à cette obligation ayant été réalisée en l'espèce par le recueil de la souscription de la société EDF par la société CAM.

Sur son préjudice d'image et moral, A7P fait valoir qu'elle s'est fortement engagée auprès de la société EDF, que la rupture brutale des relations commerciales a placé la société Asse7 Partners dans l'impossibilité de procéder auprès d'EDF au suivi de l'investissement et a abouti à la rupture également brutale des relations commerciales de la société Asse7 Partners avec EDF.

Elle conclut enfin au rejet de la demande de réparation de la société CAM au titre de son prétendu préjudice de "manque à gagner découlant de l'inexécution du contrat", CAM ne pouvant se prévaloir d'un préjudice qu'elle a elle-même créé en mettant fin aux relations contractuelles entre les parties.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits, de leur argumentation et de leurs moyens.

MOTIFS

Sur les demandes principales de la société A7P

Sur l'indemnisation de la rupture du contrat

Sur l'indemnité de cessation du contrat d'agent commercial

Considérant que la société A7P réclame, à titre principal, une indemnisation de la rupture du contrat en application de l'article L. 134-1 du Code de commerce ;

Considérant que l'article L. 134-1 du Code de commerce dispose que : "L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières" ;

Considérant que l'application du statut d'agent commercial dépend des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; qu'il est à cet égard indifférent que le contrat renvoie au régime particulier relatif aux agents commerciaux ; qu'il incombe à celui qui se prétend agent commercial d'en rapporter la preuve ; que cette qualité suppose la capacité discrétionnaire offerte à ce dernier de négocier les contrats passés au nom du mandant et de disposer, à cet effet, par rapport à ce dernier, de réelles marges de manœuvre pour fixer les conditions de vente des produits objet du contrat ;

Considérant que CAM a confié à A7P le soin de la représenter pour la promotion et la commercialisation des produits listés en annexe 1, auprès des investisseurs listés en annexe 2" ;

Considérant qu'il est constant qu'A7P n'a conclu aucun contrat de souscription, le seul contrat ayant été souscrit par CAM avec EDF ; qu'A7P ne conteste pas ne pas avoir eu la liberté de déterminer avec cette dernière les conditions financières de souscription ; que les spécificités des produits financiers en cause - produits "figés" - s'opposaient à ce que les conditions de leur souscription donnent lieu à une adaptation aux attentes particulières des clients, de sorte qu'A7P ne disposait pas de la nécessaire marge de manœuvre par rapport à son mandant exigée par le statut d'agent commercial ; que cette absence de marge est confirmée par les conditions des échanges préalables à la souscription avec EDF ; qu'en effet, aucune des actions énumérées par A7P dans la gestion du dossier EDF (page 56 de ses conclusions) ne caractérise un véritable pouvoir de négociation d'A7P ; qu'ainsi :

- EDF a directement adressé un questionnaire technique à CAM que cette dernière a complété puis a retourné à EDF le 24 décembre 2009 (pièce A7P n° 7) ;

- A7P a fait parvenir le 21 janvier 2010 le rapport de performance du fonds Convictions premium part B au 15 janvier 2010 ;

- A7P a répercuté à CAM le 21 janvier 2010 un courrier d'EDF récapitulant des questions relatives au montant des frais sur les différentes parts du fonds (pièce A7P n° 12) ;

- A7P a convié EDF au point mensuel de CAM du 27 janvier 2010 (pièce A7P n° 10) ;

- elle a organisé un rendez-vous avec CAM le 29 janvier 2010 ;

- le 2 février 2010, EDF a demandé à A7P s'il était possible de procéder, dans les locaux de CAM, à un approfondissement de l'analyse (pièce A7P n° 14) ;

- c'est dans les locaux de CAM qu'un nouveau rendez vous a été organisé le 10 février 2010 (pièces A7P n° 14 et 16), A7P faisant à CAM des suggestions quant à l'organisation de l'entrevue, afin de susciter une souscription d'EDF (pièce A7P n° 17) ;

Que l'attestation de Monsieur X (pièce CAM n° 32), chef de la division gestion d'actifs d'EDF à la date des faits, confirme que les négociations ont été conduites directement avec EDF par CAM : "Madame Y [ie Asse7 Partners] nous a présenté la stratégie du fonds Convictions premium et nous a mis en relation avec la direction de Convictions AM (...). Cette étape de présentation ayant été faite, la réalisation de l'investissement proprement dit a fait [l'objet] de négociations préalables et directes entre moi, Z (directeur commercial de CAM) et un membre de mon équipe en charge des négociations. Ces négociations ont porté sur le montant investi en parts S du fonds Convictions premium et sur un engagement de remise négociée des frais de gestion, comme l'autorise l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour les investisseurs institutionnels" ;

Que ces éléments révèlent que les échanges intervenus avec EDF ont en réalité été conduits sous l'autorité directe de CAM ;

Qu'A7P ne saurait davantage se prévaloir de la fonction de "commercialisation" de produits financiers, laquelle n'emporte, par elle même, aucun pouvoir de négociation ou de conclusion de vente ; qu'en effet, cette fonction se limite, selon la position de l'Autorité des marchés financiers n° 2014-04 du 30 juin 2014, rendue au visa de l'article 4, 1, x) de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs, à "la présentation de parts ou d'actions d'OPCVM ou de fonds d'investissement alternatifs sur le territoire français par différentes voies (publicité, démarchage, conseil) en vue d'inciter un investisseur à le souscrire ou à l'acheter", cette définition étant reprise par le Conseil d'Etat dans son arrêt rendu le 28 novembre 2014 (n° 366463) qui retient que "l'acte de commercialisation consiste, pour un prestataire de service d'investissement, un conseiller en investissements financiers ou un démarcheur bancaire ou financier, à prendre l'initiative de présenter, par différentes voies, un instrument financier en vue d'inciter un client ou un prospect à y souscrire ou à l'acheter" ;

Qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que l'intervention d'A7P dans le dossier EDF s'est limitée à une simple intermédiation ne pouvant être assimilée à une négociation au sens de l'article L 134-1 du Code de commerce ; qu'en conséquence, la cour dira qu'A7P n'a pas la qualité d'agent commercial, la déboutera de sa demande de ce chef et infirmera en ce sens le jugement déféré ;

Sur la rupture brutale de la commerciale établie

Considérant que A7P réclame subsidiairement la condamnation de CAM pour rupture brutale de la commerciale établie ; qu'elle soutient que CAM a mis fin à la relation, sans préavis, dès avril 2010, date à partir de laquelle CAM a cessé de lui transmettre les éléments qui lui étaient nécessaires à l'exécution du contrat et de l'associer aux réunions ;

Considérant que l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce dispose qu' "engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution, par l'autre partie, de ses obligations ou en cas de force majeure " ;

Considérant que l'existence, entre les parties, d'une relation commerciale établie, n'est pas discutée ;

Considérant que ne constitue une décision sans équivoque de rupture de la relation :

- ni l'absence d'invitation à un petit déjeuner de travail - évoquée par A7P dans un courriel du 28 avril 2010 (pièce A7P n° 21), auquel CAM ne conteste pas ne pas avoir répondu ;

- ni le courriel de CAM du 3 mai 2010 (pièce CAM n° 6) qui se borne à faire état de perspectives ("Sur les pistes de développement futur, nous souhaitons renforcer nos équipes commerciales institutionnels internes plutôt que de faire appel à des TPM (du moins pour la France). Les institutionnels prennent des parts S et nous ne faisons pas de rétros sur cette part. Ca devient donc compliqué... on s'achemine vers un arrêt de ce type de relation ; donc, n'investis pas sur cet aspect pour nous. Bref, on peut en rediscuter quand tu veux") ;

- ni l'absence de transmission à A7P d'éléments qui auraient été nécessaires à l'exécution du contrat ; qu'en effet, A7P n'identifie pas les documents que CAM se serait abstenue de lui transmettre et, ne faisant état d'aucune démarche de sa part entre mai 2010 et juin 2011, n'établit pas avoir elle même exécuté le contrat ;

Que la notification de rupture est en revanche constituée par le courrier du 9 juin 2011 par lequel CAM a indiqué à A7P : "compte tenu du fait que nous n'avons plus de relation depuis le mois de mai 2010, nous vous notifions par la présente la résiliation formelle du contrat de commercialisation signé le 11 février 2009 conformément à l'article 7. La résiliation prendra effet le 9 septembre 2011 à minuit" (pièce A7P n° 24) ;

Considérant qu'il résulte de l'article L. 442-6 I 5° que la durée du préavis que doit respecter l'auteur de la rupture s'apprécie en tenant compte de la durée de la relation commerciale ; qu'eu égard à l'ancienneté de la relation - de deux ans et quatre mois - le préavis accordé de trois mois était d'une durée raisonnable ; qu'en l'absence, dès lors, de caractère brutal de la rupture, la société A7P sera déboutée de sa demande fondée sur l'article L. 442-6 I 5° ;

Sur la rémunération d'A7P au titre de la "part S"

Considérant que l'article 5.2 du contrat du 11 février 2009 "Commission sur encours" stipule : "Pour tout investissement réalisé par un investisseur mentionné en annexe 2 dans l'un des produits mentionnés en annexe 1, CAM versera à ASSE7 PARTNERS une commission sur les encours moyens réalisés dont le taux TTC annuel est fixé pour chaque type de parts des fonds en annexe 1. Cette commission inclut tous les frais et rétrocessions éventuels à la charge d'Asse7 Partners. / Cette rémunération s'appliquera à toutes les souscriptions directes ou indirectes (notamment au sein d'un fonds de fonds) réalisées par l'investisseur mentionné en annexe 2. / A la fin de chaque trimestre, ASSE7 PARTNERS adressera à CAM une facture reprenant le détail (par produits et par clients) de sa rémunération calculée comme suit = (moyenne des encours du trimestre) x (taux annuel de commission défini ci dessus / 4) " ;

Considérant qu'il est constant que la part S, créée en août 2009, ne figure pas sur la liste des produits de l'annexe 1 du contrat du 11 février 2009 dont A7P était chargée d'assurer la promotion et la commercialisation, à la différence d'autres produits du fonds 'Convictions premium' tels que les parts P, I et USD ; qu'aucun avenant au contrat étendant son périmètre n'a été conclu entre les parties ; qu'A7P ne fait état d'aucun engagement de CAM de soumettre la part S au régime de l'un des produits de Convictions premium visés au contrat (part A ou part B) ; que les seules circonstances que CAM ait inclus la part S dans ses prospectus du fonds 'Convictions Premium' et que A7P soit de fait intervenue sur ce dossier sont insuffisantes à établir que ce produit aurait été ipso facto intégré dans le contrat de commercialisation ; qu'A7P ne rapporte pas la preuve que la clause d'exclusivité, qui ne devait jouer que dans les relations avec les investisseurs de l'annexe 2 et pour l'un des produits de l'annexe 1, avait vocation à s'appliquer dans la relation d'A7P avec EDF pour la souscription de la part S ;

Qu'au surplus, A7P a elle même admis que la rémunération contractuelle prévue pour les parts A et B ne trouvait pas à s'appliquer pour la part S puisqu'elle a sollicité de CAM, par courriel du 28 avril 2010 (pièce A7P n° 21) un "montant de rétros" de 20 000 euros ("C'est OK pour 20 000 ... Je l'espère') et qu'elle ne soutient pas avoir contesté le caractère forfaitaire de la rémunération allouée par CAM par courriel de Monsieur Z, directeur commercial de CAM, en date du 3 mai 2010 ("J'ai défendu en comité de direction le fait de te rémunérer pour le dossier EDF par une indemnité forfaitaire de 20 000 € au lieu de 15 000. Cela a été accepté. Fais nous parvenir la facture correspondante pour que nous puissions maintenant te régler ces honoraires sans tarder") - pièce CAM n° 6) ;

Considérant qu'A7P sera en conséquence déboutée de sa demande de rémunération au titre de la part S ; que le jugement entrepris sera infirmé en ce sens ;

Sur la violation de la clause d'exclusivité

Considérant que l'article 3 du contrat du 11 février 2009 stipule en son dernier alinéa, "CAM s'engage à n'effectuer aucune démarche de promotion ou de commercialisation sous quelque forme que ce soit auprès des investisseurs mentionnés en annexe 2 pendant toute la durée du contrat" ;

Considérant qu'A7P prétend que CAM a, en recueillant la souscription d'EDF, manqué au respect de la clause d'exclusivité prévue au profit d'A7P qui édictait une interdiction absolue, pour CAM, de recevoir, de la part des investisseurs visés à l'annexe 2 du contrat, une souscription qui serait le résultat d'une démarche directe ou indirecte de sa part ;

Mais considérant que CAM invoque à raison, au soutien du rejet des prétentions d'A7P de ce chef, l'article 1161 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 16 février 2016, qui dispose que "toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier" ; que l'article 3, dernier alinéa, précité doit nécessairement s'interpréter en ce que l'exclusivité dont bénéficiait A7P pour les clients listés en annexe 2 ne portait que sur les produits listés en annexe 1, et non sur les autres parts du fonds "Convictions premium" ou sur l'ensemble des autres produits financiers distribués par CAM ; qu'il ne saurait, dans ces conditions, être fait grief à CAM d'avoir effectué quelque démarche que ce soit en direction d'investisseurs de l'annexe 2 et pour des produits autres que ceux listés à l'annexe 1 de la coonvention ; qu'A7P sera en conséquence déboutée de sa demande de ce chef ;

Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral

Considérant qu'A7P prétend avoir subi un préjudice moral et d'image vis-à-vis d'EDF au motif qu'elle n'a pas été en mesure de procéder au suivi de l'investissement réalisé par suite du brusque arrêt, par CAM, de la relation commerciale ;

Mais considérant qu'A7P n'était pas, aux termes de l'article 2 du contrat du 11 février 2009, chargée de procéder au suivi de l'investissement réalisé, sa mission se limitant au démarchage, à l'information des candidats à la souscription et à leur présentation à CAM ; qu'au surplus, en prétendant que l'attitude de CAM a eu pour conséquence de faire cesser brutalement ses relations avec EDF, A7P invoque un préjudice occasionné par la brutalité de la rupture de la relation commerciale établie, brutalité par ailleurs rejetée par la cour ; que la décision déférée sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a débouté A7P de sa demande de ce chef ;

Sur la demande reconventionnelle de la société CAM

Considérant que CAM fait grief à A7P de s'être bornée à faciliter une seule transaction - celle avec EDF - et de n'avoir pas prospecté activement les dix neuf clients de CAM afin de les amener à souscrire les produits financiers listés au contrat ;

Mais considérant qu'il résulte du document récapitulatif des souscriptions aux fonds de CAM de février 2009 à septembre 2011, établi par la société dépositaire des fonds, BNP Paribas Securities Services (pièce CAM n° 17), que les souscriptions aux parts A et B du fonds Convictions premium, parts qu'A7P avait la charge de promouvoir auprès des 19 clients, se sont élevées respectivement à près de 365 millions d'euros nets pour la part A, à plus de 220 millions d'euros nets pour la part B et à plus de 3 millions nets pour la part A du fonds Convictions PEA ; qu'il ne peut donc être soutenu qu'A7P serait restée inactive au regard de ses obligations contractuelles ; qu'au surplus, ainsi que l'ont justement retenu les premiers juges, A7P ne s'est vue assigner, par le contrat, aucun objectif chiffré, et que CAM n'a adressé à A7P ni mise en demeure, ni même courrier de reproches et a accepté la reconduction tacite du contrat de commercialisation ; que c'est, en conséquence, à raison que le jugement entrepris a retenu que CAM n'établissait pas qu'A7P avait manqué à ses obligations et l'a déboutée de sa demande de ce chef ;

Considérant que l'équité commande de condamner A7P à payer à CAM la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté la SARL Asse7 Partners de sa demande de dommages et intérêts et a débouté la SAS Convictions AM de sa demande de dommages et intérêts ; Statuant à nouveau ; Dit que la SARL Asse7 Partners n'a pas la qualité d'agent commercial au titre du contrat de commercialisation conclu le 11 février 2009 avec la SAS Convictions AM ; La Déboute de ses demandes à ce titre ; La Déboute de sa demande de rémunération en application du contrat de commercialisation, au titre de la "part S" ; Confirme le jugement entrepris pour le surplus ; Déboute les parties du surplus de leurs demandes ; Condamne la SARL Asse7 Partners à payer à la SAS Convictions AM la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne la SARL Asse7 Partners aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.