ADLC, 16 janvier 2019, n° 19-D-03

L'Autorité de la concurrence (vice-président statuant seul),

Vu la lettre, enregistrée le 13 septembre 2018 sous lesnuméros18/0163Fet 18/0164 M, par laquelle les sociétés Gibovendée et L'Envol de Retz ont saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport transmanche de poussins d'un jour et ont demandé que des mesures conservatoires soient prononcées sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la décision n° 18-JU-05 du 26 novembre 2018, par laquelle la présidente de l'Autorité de la concurrence a désigné M. Emmanuel Combe, vice-président, pour adopter seul la décision qui résulte de l'examen de la saisine enregistrée sous les numéros 18/0163F et 18/0164 M;

La rapporteure, la rapporteure générale adjointe et le représentant des sociétés Gibovendée et L'Envol de Retz entendus lors de la séance du 19 décembre 2018, le commissaire du Gouvernement ayant été régulièrement convoqué ;

Adopte la décision suivante :

Résumé1 :

Les sociétés Gibovendée et L'Envol de Retz ont saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport transmanche de poussins d'un jour. Cette saisine était assortie d'une demande de mesures conservatoires. Il était reproché aux compagnies maritimes Britanny Ferries, P&O Short Sea Ferries et DFDS Seaways d'avoir refusé de transporter les poussins d'un jour des sociétés saisissantes. Ces refus seraient constitutifs d'abus de position dominante. L'Autorité de la concurrence rejette la saisine des sociétés Gibovendée et L'Envol de Retz, et, partant, la demande de mesures conservatoires, au motif que la saisine n'est pas appuyée d'éléments suffisamment probants, s'agissant en particulier de la définition des marchés pertinents.

I. Constatations

1. Par lettre du 10septembre 2018, enregistrée le 13 septembre 2018 sous le numéro 18/0163F, l'Autorité de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") a été saisie d'une plainte des sociétés Gibovendée et L'Envol de Retz, relative à des pratiques mises en œuvre epar les sociétés Brittany Ferries, DFDS Seaways (ci-après "DFDS ") et P&O Short Sea Ferries LTD (ci-après P&O) dans le secteur du transport maritime de poussins de gibier d'un jour (ci-après "poussins ").

2. Les saisissantes ont adressé une note et des éléments complémentaires à l'Autorité le 1er octobre 2018 et le 19 décembre 2018, soit le jour même de la séance devant le Collège de l'Autorité.

3. Les saisissantes indiquent que les trois compagnies maritimes précitées ont successivement refusé de transporter leurs poussins à compter de l'automne 2015. Selon les saisissantes, ces refus constituent un abus de position dominante de chacune des compagnies maritimes.

4. Accessoirement à la saisine au fond, les saisissantes ont sollicité le prononcé de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce, destinées à imposer à Britanny Ferries, DFDS et P&0 de "prendre en charge le transport des game birds, dans le respect des conditions commerciales habituelles "2. Cette demande a été enregistrée le 13 septembre 2018 sous le numéro 18/0164 M.

A. LES ENTREPRISESCONCERNÉES ET LEURSECTEURD'ACTIVITÉ

1. LES ENTREPRISES SAISISSANTES

5. Les entités saisissantes sont actives dans le secteur de la production d'oeufs sà couver, de poussins d'un jour de gibier, de faisans et de perdrix destinés à l'élevage ou à la chasse3.

6. Les poussins qu'elles produisent sont notamment exportés, à l'âge d'un jour, au Royaume-Uni où elles servent de gibier pour la chasse4.

7. Gibovendée a réalisé en 2017 un chiffre d'affaires de 19,5 millions d'euros dont un tiers est réalisé à l'exportation vers le Royaume-Uni5.

8. L'Envol de Retz a réalisé en 2017 un chiffre d'affaires de 11 millions d'euros dont près de la moitié est réalisée à l'exportation vers le Royaume-Uni6.

2. LES ENTREPRISES MISES EN CAUSE

9. Britanny Ferries, P&O et DFDS sont des compagnies maritimes proposant notamment des traversées de personnes et de marchandises en ferries entre l'Europe continentale (France, Belgique et Pays-Bas) et le Royaume-Uni.

10. S'agissant des traversées vers le Royaume-Uni :

- Britanny Ferries exploite les lignes suivantes : Roscoff-Plymouth, Saint-Malo- Portsmouth, Cherbourg-Poole, Cherbourg-Portsmouth, Ouistreham-Portsmouth et le Havre-Portsmouth7 ;

- DFDS exploite les lignes suivantes : Calais-Douvres, Dunkerque-Douvres, Dieppe- Newhaven et Amsterdam-Newcastle8 ;

- P&O exploite les lignes suivantes : Calais-Douvres, Zeebruges-Hull et Rotterdam- Hull9.

3. LES RELATIONS COMMERCIALES DES ENTREPRISES SAISISSANTES AVEC LES ENTREPRISES MISES EN CAUSE

a) Les relations commerciales de la société Gibovendée avec les entreprises mises en cause 11. Pour assurer le transport maritime des poussins d'un jour, Gibovendée a successivement eu recours aux services deBritanny Ferries puis deDFDS et enfin deP&O.

12. Gibovendée indique qu'elle utilisait jusqu'à l'automne 2015 les ferries de Britanny Ferries au départ de Cherbourg, Ouistreham, Roscoff, Saint-Malo et du Havre10. Toutefois, "depuis l'automne 2015 sous la pression des ligues antichasse, la compagnie Britanny Ferries a refusé à la saisissante le transport des poussins entre la France et la Grande-Bretagne "11, cette dernière "ayant expressément exposé qu'elle redoutait les conséquences commerciales liées à des menaces de boycott par des associations hostiles à la chasse "12.

13. Gibovendée précise qu'elle a ensuite pu utiliser "brièvement la ligne entre Dieppe et Newhaven exploitée par la compagnie DFDS Seaways, mais le 3 mars 2016, cette dernière adoptait la même position de refus de transport des poussins d'un jour"13.

14. Elle s'est alors tournée vers la compagnie P&O14. Toutefois, le 8 juin 2018 "sous de nouvelles pressions des ligues anti-chasse, la compagnie P&O a rompu toute relation commerciale avec [elle] en lui écrivant que sa politique de transports ne lui permet plus le transport d'animaux vivants (game birds15) destinés aux sports de loisirs tels que la chasse "16.

15. Gibovendée précise qu'elle dispose depuis le 1er juin 2016 d'une autorisation dérogatoire de transport de poussins avec le service passagers d'Eurotunnel mais que cette solution est précaire et ne concerne que des camions d'une capacité limitée17.

16. En 2018, Gibovendée a eu recours à 139 traversées (en train ou en bateau) pour exporter ses poussins vers le Royaume-Uni18.

b) Les relations commerciales de la société L'Envol de Retz avec les entreprises mises en cause

17. Pour assurer le transport maritime des poussins d'un jour, L'Envol de Retz a eu recours aux services deBritanny Ferries puis deP&O.

18. Concernant Britanny Ferries, L'Envol de Retz utilisait ses ferries au départ de Cherbourg, Ouistreham (Caen), Roscoff, Saint-Malo et du Havre jusqu'à l'automne 201519. L'Envol de Retz s'est heurtée ensuite au refus de cette compagnie de transporter ses poussins entre la France et le Royaume-Uni, compte tenu de " la pression des ligues anti-chasse "20.

19. Elle s'est alors tournée vers P&021. Toutefois, elle indique que " le 8 juin 2018, sous de nouvelles pressions des ligues antichasse, la compagnie P&O a rompu toute relation commerciale avec [elle] en lui écrivant que sa politique de transports ne lui permet plus le transport d'animaux vivants (game birds) destinés aux sports de loisirs tels que la chasse "22.

20. L'Envol de Retz précise qu'elle a sollicité dès le 21 juin 2018 la compagnie DFDS qui n'a pas donné suite à sa demande23.

21. En 2018, l'Envol de Retz a eu recours à 130 traversées pour exporter ses poussins vers le Royaume-Uni24.

c) Conclusion sur les relations des entreprises saisissantes avec les entreprises mises en cause

22. Gibovendée et L'Envol de Retz estiment qu'elles ne peuvent plus exporter par bateau leurs poussins vers le Royaume-Uni.

B. LES PRATIQUESDÉNONCÉES

23. Les saisissantes indiquent que les trois compagnies mises en cause opèrent seules sur les lignes qu'elles exploitent25 et considèrent que chacune de ces lignes constitue un marché pertinent26.

24. Elles considèrent qu'en refusant de transporter leurs poussins, chacune des compagnies maritimes abuse de sa position dominante sur les lignes utilisées par les entreprises saisissantes.

25. Elles précisent qu'"aucune raison juridique (clause des CGV, réglementation sanitaire, non-paiement des factures, etc.) ou factuelle (risques pour la santé, etc.) ne justifie le refus de cette facilité essentielle au détriment de[s] saisissante[s] "27.

II. Discussion

26. Ledeuxième alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce énonce que " l'Autorité de la concurrence peut (...) rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

27. En outre, l'article R. 464-1 du même Code dispose que " la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond de l'Autorité de la concurrence ".

28. Ainsi que le rappellent de manière constante les juridictions européennes et nationales, l'analyse des comportements constitutifs d'un abus de position dominante au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne requiert que le marché où l'entreprise mise en cause est supposée détenir une position dominante et en avoir abusé soit préalablement délimité.

29. Ainsi, dans unedécision n° 04-D-77du 22 décembre 2004 relative à une saisine de la société Productivà l'encontre du laboratoire GlaxoSmithKline, le Conseil de la concurrence a rejeté une saisine au motif que le saisissant se limitait à affirmer l'existence d'un abus sans définir au préalable le marché pertinent ni la position dominante de l'entreprise mise en cause28.

30. Plus récemment, l'Autorité a rejeté deux saisines se référant à de nouveauxmarchés, non encore définis par la pratique décisionnelle, en raison de l'absence de production d'éléments suffisamment d'éléments probants pour attester de leur existence29.

Sur le marché de services allégué

31. Les saisissantes estiment qu'il n'existe aucun service qui serait " interchangeable et substituable en raison de ses caractéristiques, de son prix et de son usage " 30 avec le transport maritime pour assurer le transport des poussins. Elles en concluent que " le service maritime de transport est objectivement nécessaire pour transporter les poussins au meilleur prix et dans les meilleures conditions sanitaires "31.

32. Selon les saisissantes, le transport par avion ou par train des poussins serait nettement plus onéreux que le transport par bateau. S'agissant du transport par avion, elles indiquent que lorsque celui-ci a été testé, le coût s'est élevé 22 000 euros32 et, s'agissant du transport par train, elles indiquent que le surcoût est notamment dû au fait que seuls les "petits camions de 3,5 tonnes sont exceptionnellement admis sur le train "33, alors que le " transport maritime permet (...) d'utiliser des poids-lourds de capacité supérieure "34. De plus, le transport par avion entraînerait une surmortalité des poussins, tandis que les possibilités de transport par train resteraient précaires car soumises à une autorisation dérogatoire d'Eurotunnel35.

33. Toutefois, la saisine ne contient pas d'indication suffisamment précise, notamment en termes de coût ou d'usage, qui permettrait d'apprécier le degré de substituabilité entre le transport par train et par bateau, alors même que la pratique décisionnelle en matière de transport de marchandises transmanche considère que le transport transmanche inclut le transport par rail, compte tenu de la pression concurrentielle exercée par le service Shuttle d'Eurotunnel sur les compagnies maritimes36.

Sur le marché géographique

34. Selon les saisissantes, chaque ligne maritime constituerait un marché pertinent car "elles ne sont pas interchangeables et substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de leur usage "37 . Elles s'appuient sur un arrêt de la cour d'appel de Paris indiquant que "dans le transport maritime comme dans celui du transport aérien, il est généralement considéré par les institutions de concurrence (et notamment par la Commission européenne) que chaque combinaison point d'origine-point de destination s'analyse en un marché séparé du point de vue du client et que, sur chaque marché ainsi défini il y a lieu d'examiner les différentes possibilités de transport "38. Elles précisent par ailleurs que le transport des poussins d'un jour est strictement règlementé et qu'elles disposent " légalement de 24 heures seulement pour acheminer [leurs] poussins d'un jour sans abreuvement ni nourriture " 39, ce délai maximum de 24 heures ayant pour effet de contraindre fortement les saisissantes quant aux lieux de départ et d'arrivée de leurs poussins.

35. L'arrêt de la cour d'appel de Paris concernait toutefois le transport de personnes et non de marchandises. Par ailleurs, il portait sur un service maritime reliant une petite île, l'Ile d'Yeu à la Vendée, et non sur du transport transmanche. Il ne saurait donc être transposé directement en l'espèce, sans autre élément de nature à étayer la pertinence d'une telle segmentation ligne par ligne alors qu'il existe une pratique décisionnelle portant spécifiquement sur le transport de marchandises entre le Royaume-Uni et l'Europe continentale qui envisage une analyse par grandes zones de départ et non par ville de départ.

36. S'appuyant sur la pratique décisionnelle de la Commission européenne, l'Autorité a ainsi indiqué que "différentes délimitations géographiques ont été envisagées dans de précédentes décisions s'agissant du marché du transport de fret reliant le Royaume-Uni au continent européen soit en considérant les lignes de la zone transmanche de courte distance, les lignes de la Manche Ouest et les lignes de la Mer du Nord comme trois marchés distincts, soit en regroupant deux d'entre elles (transmanche + mer du Nord ou transmanche + Manche ouest), soit en retenant un marché global sur l'ensemble des liaisons Angleterre- Europe continentale "40.

37. Certains éléments factuels présentés dans la saisine confirment la pertinence d'une analyse par grandes zones de départ. Ainsi, lorsque Britanny Ferries a cessé de transporter leurs poussinsau départ de ports tels que Cherbourg ou Le Havre, les saisissantes se sont reportées sur les ports de Calais (où opère P&O) et de Dieppe (où opère DFDS), sans pour autant que cela ne les ait amenées à ne plus pouvoir respecter le délai légal de 24 heures. Le fait que les saisissantes aient eu recours ou aient essayé d'avoir recours aux services des trois compagnies, dont les lignes ne sont pas opérées au départ des mêmes ports, atteste de l'existence d'un certain degré de substituabilité entre les lignes exploitées par les trois compagnies maritimes. Les saisissantes indiquent d'ailleurs que "si l'ensemble des lignes fonctionnait normalement, les saisissantes pourraient choisir d'utiliser les différents ports de départ et d'arrivée en fonction des lieux de livraison en Grande-Bretagne, des horaires des ferries, de la configuration des ferries (ferries acceptant les poids lourds de 10 t, ou plus de 10 t, etc.), de la qualité des services ou du prix "41.

38. De plus, la délimitation géographique doit s'appuyer sur les caractéristiques de l'ensemble de la demande du marché et non uniquement sur celle des saisissantes. Or, les saisissantes n'apportent aucun élément de nature à permettre de caractériser cette demande.

Conclusion sur le marché pertinent

39. En l'absence d'éléments probants de nature à remettre en cause la pratique décisionnelle établie en matière de délimitation du marché pertinent, l'Autorité ne peut conclure à l'existence d'une possibleposition dominante des compagnies mises en cause et donc sur un éventuel caractère abusif des pratiques dénoncées. Or, il n'appartient pas à l'Autorité de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve et d'effectuer des recherches complémentaires42.

III. Conclusion

40. Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de constater que les faits dénoncés dans la saisine 18/0163 F ne sont pas appuyés de suffisamment d'éléments probants. Il convient donc de la rejeter en application du deuxième alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce. Ce rejet de la saisine au fond entraîne, par voie de conséquence, le rejet de la demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 18/0164 M.

DÉCISION

Article1: La saisine des sociétés Gibovendée etL'Envol de Retzenregistrée sous le numéro 18/0163 Fest rejetée. Article 2 : La demande de mesures conservatoires des sociétés Gibovendée et L'Envol de Retz enregistrée sous le numéro 18/0164 M est rejetée.

NOTES :

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.

2 Cotes 23 et 29.

3 Cote 4 et 12.

4 Cote 79.

5 Cote 4.

6 Cote 12.

7 http://www.brittany-ferries.fr/traversee-en-ferry/france-londres.

8 https://www.dfdsseaways.fr/lignes-ferries/ferries-vers-angleterre.

9 http://www.poferries.com/fr/portal.

10 Cote 5.

11 Cote 5.

12 Cote 5.

13 Cote 5.

14 Cote 6.

15Gibiers à plume.

16 Cote 6.

17 Cote 7.

18 Cote 31.

19 Cote 13.

20 Cote 13.

21 Cote 13.

22 Cote 13.

23 Cote 14.

24 Cote 55.

25 Cote 79.

26 Cote 80

27 Cotes 9 et 16.

28 Décision n° 04-D-77 du 22 décembre 2004 relative à une saisine de la société Productiv à l'encontre du laboratoire GlaxoSmithKline, § 8 à 15.V. également, décision n° 04-D-11 du 6 avril 2004 relative à une saisine de la société SEMATEC contre les pratiques de la société Newell Window Fashions Germany, § 9.

29Décisions n°16-D-29 du 19 décembre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l'après- vente des appareils de reprographie, § 19-20 et n° 18-D-20 du 5 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l'édition et de la commercialisation de solutions informatiques de gestion à destination de la profession agricole, § 28 et 29.

30 Cote 81.

31 Cotes 9 et 16.

32 Cote 81.

33 Cote 82.

34 Cotes 7 et 16.

35 Cotes 82.

36Voir notamment la décision de l'Autorité n° 12-DCC-154 du 7 novembre 2012 relative à la prise de contrôle exclusif d'actifs de la société SeaFrance par la société Groupe Eurotunnel.

37 Cote 80.

38Arrêt de la cour d'appel de Paris (Pôle 5 -Chambre 5-7) en date du 12 décembre 2012.

39 Cotes 5 et 13.

40Décision de l'Autorité n°12-DCC-154 précitée.

41 Cote 80.

42 Voir en ce sens arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 19 janvier 2016, pourvois n° 14 21670 et 14-21671.