CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mars 2019, n° 16-22177

FAITS ET PROCÉDURE :

La ville de Paris a fait procéder en 1999 à la rénovation et la mise en conformité des installations techniques de la fontaine de la ... 14 ème.

La maîtrise d'œuvre de cette opération a été confiée à la société Projetud.

Le lot n°5 " électricité " a été confié à la société Bornhauser Molirani aux droits de laquelle vient la société Forclum IDF, aux droits de laquelle vient la société Eiffage Energie Ile de France.

Les travaux réalisés dans le cadre du lot n°5 concernaient notamment le remplacement de 265 projecteurs d'éclairage et leur maintenance.

Le choix des projecteurs s'est porté sur ceux de la marque Sill Allemagne dont les produits sont étanches à l'eau et à la poussière. Selon bon de commande du 14 février 2000, '264 projecteurs F SILL IP67 250 Watts référence 499 202 532 revêtus d'une protection complémentaire à base de polyamide (Rilsanisation). Ces projecteurs seront équipés d'une patte de fixation raccourcie au maximum qui sera également traitée par Risalnisation. La modification de cet étrier permettra de réduire l'encombrement de l'appareil (3 à 4 cm) de façon à faciliter le nettoyage du caniveau. Lampe sodium HP non fournie' ont été commandés par la société Bornhauser Molinari à la société Kim Lumière International.

La réception des travaux, dont l'équipement électrique et d'éclairage n°5 réalisé par la société Bornhauser Molinari est intervenue le 17 novembre 2000 avec effet à compter du 5 mai 2000. En 2002, la ville de Paris a observé des dysfonctionnements relatifs à ces projecteurs. Il a été constaté que 10 projecteurs contenaient de l'eau et que 31 faisaient l'objet de condensation. Une réunion s'est tenue le 8 janvier 2003 en présence du fabricant Sill France, société immatriculée le 17 décembre 2001, ultérieurement à l'acquisition des projecteurs, et de la société Bornhauser Molinari.

A la suite d'une procédure en référé initiée le 4 juin 2004 par la ville de Paris à l'encontre des sociétés Projectud, Apave, Bornhauser Molinari et Sill France, le président du tribunal administratif de Paris, par ordonnance du 1er septembre 2004, a désigné M. C en qualité d'expert judiciaire.

L'expertise a été rendue commune à la société Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumière International, selon ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Paris le 23 juin 2005.

M. C a déposé son rapport le 16 décembre 2005 et conclu que 'La seule responsabilité serait supportée selon nous par le fabricant, la société France Cil GMBH (Allemagne) à travers la société Kim Lumière International devenue aujourd'hui Andomia. Cette dernière devait prendre à sa charge le remplacement des projecteurs par des appareils adaptés au site'.

Entre temps, par assignation délivrée le 7 mars 2005 devant le tribunal de commerce de Paris, la société Bornhauser Molinari a sollicité la condamnation des sociétés Sill France et Andomia à la relever et garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre. Elle a été déclarée irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Andomia, faute de justifier de la requête introduite d'instance à son encontre par la ville de Paris devant le tribunal administratif, et déboutée du surplus de ses demandes, par jugement du tribunal de commerce de Paris du 30 mars 2007, lequel a été confirmé par arrêt de la cour d'appel de Paris du 28 octobre 2009.

Par jugement rendu le 7 février 2013 sur requête introductive d'instance délivrée par la mairie de Paris le 30 décembre 2010, le tribunal administratif de Paris a condamné la société Forclum Ile de France, venant aux droits de la société Bornhauser Molinari, à verser à la ville de Paris la somme de 104 291,80 euros TTC, ainsi que la somme de 9 074,29 euros au titre des frais d'expertise.

La société Eiffage Energie Ile de France venant aux droits de Forclum Ile de France, venant aux droits de la société Bornhauser Molirani, et son assureur, la société mutuelle d'assurances du bâtiment et des travaux publics (ci-après, la société SMABTP) ont exécuté la décision rendue.

C'est dans ce contexte que les sociétés Eiffage Energie Ile de France et la SMABTP ont, par acte en date du 4 décembre 2013, assigné la société Andomia venant aux droits de la société Kim Lumiere International et la société GSW Sill Suprim, venant aux droits de la société Sill France, aux fins de condamnation à les relever et garantir des condamnations prononcées à l'encontre de la société Forclum Ile de France.

Par jugement rendu le 9 septembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a :

- dit que la société GSW SILL Suprim venant aux droits de la société Sill France est hors de cause ;

- dit l'action de la société Eiffage Energie Ile de France, venant aux droits de la société Forclum Ile de France venant aux droits de la société Bornhauser Molinari, et de la société SMABTP recevable ;

- dit que l'action initiée par l'assignation de 2013 n'est pas prescrite ;

- débouté la société Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumiere International, de sa demande de nullité de l'expertise ainsi que de sa demande d'une nouvelle expertise et de sa demande à la ville de Paris de produire l'ensemble des PV d'homologation des projecteurs Sill 494 ainsi qu'à la société Projetud ;

- condamné la société Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumiere International, à relever et garantir les requérantes du principal, soit la somme de 107.068 euros pour la société SMABTP et 7 622 euros montant de sa franchise pour la société Eiffage Energie Ile de France venant aux droits de la société Forclum Ile de France, venant aux droits de la société Bornhauser Molinari, avec intérêts, frais et accessoires ;

- ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du Code civil ;

- condamné la société Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumiere International, à payer à la société Eiffage Energie Ile de France, venant aux droits de la société Forclum Ile de France venant aux droits de la société Bornhauser Molinari, et à la société SMABTP la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- condamné la société Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumiere International, aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 129,24 euros dont 21,32euros de TVA.

La société Andomia a interjeté appel à l'encontre de cette décision le 7 novembre 2016.

Prétentions et moyens des parties :

Par dernières conclusions notifiées le 08 janvier 2019, la société Ecoline France, anciennement dénommée Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumière international, appelante, demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris ;

- statuer à nouveau ;

Vu l'article 1648 du Code civil dans sa version applicable au moment des faits ;

- dire que la société Bornhauser Molinari devenue Eiffage Energie Ile de France n'a pas respecté le bref délai prescrit par l'article 1648 du Code civil dans sa version applicable au moment des faits ;

- déclarer en conséquence les demandes formulées par les intimées tardives et en conséquence irrecevables ;

- les débouter de l'ensemble de leurs demandes ;

Subsidiairement,

Vu l'article 1792-4 du Code civil ;

- constater qu'aucune des conditions prévues par l'article 1792-4 du Code civil n'est réunie dans l'espèce, qu'aucun contrat d'entreprise n'existe entre les parties, que l'appelante n'est pas non plus le fabricant des projecteurs litigieux qui ne sont par ailleurs pas non plus un 'EPERS' au sens de l'article 1792-4 Code civil précité ;

Subsidiairement, par rapport à l'article 1792-4 du Code civil :

Vu l'article 18 du Traité fondateur de l'Union européenne et la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes en matière de non-discrimination au sein de la Communauté européenne ;

- dire qu'il n'existe aucun élément susceptible de pouvoir justifier un traitement différent selon qu'un revendeur a acheté son matériel auprès d'un fabricant français ou d'un fabricant dans un autre état membre de la Communauté européenne ;

- dire en conséquence qu'au regard de ce texte et de cette jurisprudence européenne l'article 1792-4 du Code civil devra rester inappliqué dans l'hypothèse où sinon en application de ce texte l'appelante serait à assimiler à un fabricant en raison de sa qualité d'importateur de projecteurs litigieux,

- dire en conséquence que la responsabilité de l'appelante ne pourra pas non plus être recherchée à ce titre,

Plus subsidiairement encore,

Vu les articles 16 et 160 du Code de procédure civile ;

- constater la nullité du rapport d'expertise de M. D C du 10 décembre 2005 pour non-respect du principe du contradictoire,

- pour non communication aux parties du courrier de la société Bornhauser Molinari du 12 octobre 2005 ainsi que du courrier du conseil de l'intimée y compris toutes ses pièces du 15 novembre 2005, subsidiairement,

- pour non réalisation des essais sur un appareil neuf, convenus lors de la réunion du 24 mars 2005, changement de direction entrepris non seulement sans motif valable mais notamment sans avoir prévenu au préalable les parties des prétendues difficultés rencontrées ;

A défaut,

Vu l'article 246 du Code de procédure civile,

- constater que le rapport de M. C ne rapporte pas d'éléments pertinents pour apporter la preuve de responsabilité engagée de l'appelante dans ce dossier ;

En conséquence,

- débouter les intimées de l'ensemble de leurs demandes ;

Plus subsidiairement encore,

Vu les articles 138 à 141 du Code de procédure civile ;

Avant dire droit,

- ordonner à la Ville de Paris de produire l'ensemble des PV d'homologation des projecteurs Sill 494 ainsi qu'à la société Projetud, ..., ... comme à la ville de Paris les deux ensemble de produire par rapport au marché litigieux l'ensemble de leurs documents expliquant leur décision de choix pour les projecteurs Sill 494 ;

- ordonner une expertise complémentaire par un expert qu'il lui plaira de désigner,

En toute hypothèse,

- condamner les intimées à lui payer solidairement la somme de 8.000 euros pour chacune de deux instances au titre de l'article 700 du Code de procédure ;

- condamner les intimées aux frais et dépens lesquels seront distraits au profit de la S.E.L. A.R.L Lexavoue, agissant par Me Mathieu Boccon Gibod, avocat au Barreau de Paris, par application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

La société Ecoline France fait valoir que la commande passée par l'intimée auprès d'elle constitue un contrat de vente régi par les dispositions des articles 1641 du Code civil et suivants, et que le tribunal de commerce de Paris a commis une confusion entre le bref délai pour agir prévu par l'article 1648 du Code civil, applicable au cas d'espèce, et le délai de prescription des articles 2224 du Code civil et de 110-4 du Code de commerce.

Elle ajoute que même à considérer applicable la prescription de droit commun, ramenée à 5 ans depuis la loi du 17 juin 2008, la prescription était acquise le 19 juin 2013, soit antérieurement au 4 décembre 2013, date de l'assignation délivrée à l'appelante.

Elle soutient qu'en matière d'action récursoire, le point de départ du bref délai de l'article 1648 du Code civil se situe au moment où l'acquéreur lui-même se voit assigner par son client final, soit au 30 décembre 2010, date de l'enregistrement de la requête introductive d'instance de la ville de Paris devant le tribunal administratif de Paris. Elle considère toutes les actions entreprises par l'intimée avant cette date n'ont pas interrompu le bref délai de l'article 1648 du Code civil.

Elle fait valoir que l'action engagée selon assignation délivrée le 4 décembre 2013, soit trois ans après le point de départ du bref délai, est prescrite. Elle indique que le mémoire de la société Forclum Ile de France enregistré le 27 mai 2011 et reçu par ses soins le 6 juin 2011, n'a pas interrompu le délai de prescription, ayant été délivré devant un tribunal incompétent et tardivement, dès lors que tous les éléments en fait et en droit étaient connus depuis plusieurs années.

Elle soutient que sa responsabilité ne peut être recherchée sur le fondement de l'article 1792-4 du Code civil, dans la mesure où, d'une part, les parties ne sont pas liées par un contrat d'entreprise, d'autre part, aucune des parties n'est le fabricant, qui est en réalité la société de droit allemand Franz Sill, enfin, les projecteurs ont été commandés sur catalogue et ne sont ni un ouvrage, ni une partie d'ouvrage, ni un EPERS au sens de l'article 1792-4 du Code civil.

Elle ajoute que rechercher sa responsabilité sur un tel fondement du fait d'avoir importé les projecteurs de l'Allemagne vers la France reviendrait à traiter de manière discriminatoire et contraire au Traité fondateur de l'Union européenne un revendeur selon qu'il achète son matériel auprès d'un fabricant français ou européen. Elle rappelle que selon la jurisprudence de la cour de justice des communautés européennes, le principe d'égalité de traitement exige que les situations comparables ne soient pas traitées différemment à moins qu'un tel traitement soit objectivement justifié, et qu'en l'espèce rien ne justifie objectivement qu'elle soit traitée différemment selon qu'elle aurait acquis les projecteurs litigieux auprès d'un fabricant français ou allemand. Elle soutient qu'il incombe à la juridiction nationale, saisie d'un litige mettant en cause le principe de non-discrimination, d'assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant pour les justiciables du droit communautaire en laissant inappliquée toute disposition contraire de la loi internationale, la cour pouvant, en cas de doute, saisir de la cour européenne d'une question préjudicielle.

Elle soulève la nullité du rapport d'expertise déposé par M. C pour défaut de respect du principe du contradictoire, au vu des diverses irrégularités apparues après le dépôt dudit rapport, tenant notamment au défaut de remise de documents aux parties et au changement unilatéral des opérations arrêtées, sans consultation préalable des parties avant le dépôt du rapport (abandon d'essais sur un appareil neuf).

Elle critique également les conclusions de l'expert qui n'a établi aucun lien de causalité entre le traitement risalne non exécuté et le sinistre et qui ne fournit aucun élément susceptible de justifier la mise en œuvre de sa responsabilité. A titre subsidiaire, elle sollicite une expertise complémentaire sur les projecteurs Sill 494.

Elle précise que le remplacement des 10 projecteurs défectueux le 7 avril 2003 était un geste commercial de sa part et ne saurait être de nature à engager sa responsabilité.

Par dernières conclusions notifiées le 28 décembre 2018, la société Eiffage Energie Systèmes Ile de France (ci-après, la société Eiffage), venant aux droits de la société Eiffage Energie Ile de France, venant aux droits de la société Forclum Ile de France, et la société SMABTP, intimées, demandent à la cour de :

Vu les dispositions des articles 1648 et 2241, 2257 du Code civil,

Vu les articles 1792-4 du Code civil,

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

- dire et juger la société Eiffage Energie Ile de France, venant aux droits de Forclum Ile de France venant aux droits de la société Bornhauser Molinari, recevable à agir à l'encontre des parties requises ;

- dire et juger la société SMABTP recevable à agir à l'encontre des parties requises à hauteur du règlement opéré outre intérêts ;

- dire et juger que la responsabilité de la société Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumiere International, est seule retenue aux termes du rapport d'expertise de M. B ;

- la condamner à relever et garantir les requérantes du principal, soit la somme de 107 068 euros pour la société SMABTP et de 7 622 euros, montant de sa franchise, pour la société Eiffage Energie Ile de France, avec intérêts, frais et accessoires, outre capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil ;

- condamner cette dernière à leur verser la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens en ceux compris ceux de la première instance.

Les sociétés Eiffage et SMABTP soutiennent que les premiers juges ont retenu à bon droit la recevabilité de leur action. Elles font valoir à ce titre l'effet interruptif de prescription de la requête initiée devant le tribunal administratif de Paris à l'encontre des sociétés Andomia et Sill France ayant donné lieu à l'ordonnance de référé du 23 juin 2005, en application de l'article 2241 du Code civil. Elles indiquent qu'à compter de cette date a recommencé à courir le délai de prescription de droit commun de dix ans et que l'action a bien été introduite durant ce délai.

Elles précisent qu'une assignation a été délivrée au fond, par exploit en date du 7 mars 2005, devant le tribunal de commerce de Paris afin d'interrompre tout délai, dont le bref délai de l'article 1648 du Code civil, et d'obtenir un sursis à statuer, que la société Bornhauser Molinari ayant été déclarée irrecevable en ses demandes dirigées à l'encontre de la société Andomia, en première instance et en appel, ces initiatives dirigées à l'encontre des parties pour obtenir notamment un sursis à statuer dans l'attente du dépôt du rapport ou d'une demande de la ville doivent être assimilées à une cause impossible, interrompant ou suspendant le cours de la prescription.

Elles ajoutent que le mémoire de la société Forclum Ile de France formant un appel en garantie déposé devant le tribunal administratif de Paris le 27 mai 2011, soit dans les cinq mois de l'action introduite par la ville de Paris devant cette juridiction le 30 décembre 2010, a valablement interrompu le délai de prescription, peu important que ledit tribunal se soit déclaré incompétent, et que ce nouvel acte interruptif du bref délai a fait courir la prescription du droit commun.

Elles en déduisent la recevabilité de leur action en application du délai de prescription de droit commun, même à retenir celui raccourci à 5 ans issu des nouvelles dispositions de l'article 2224 du Code civil.

Elles s'opposent aux demandes de nullité du rapport d'expertise et de complément d'expertise. Elles relèvent à ce titre que les opérations d'expertise ont été rendues communes et se sont déroulées au contradictoire de l'appelante et que le tribunal administratif a expressément retenu la validité du rapport d'expertise par jugement du 7 février 2013. Elles précisent qu'en tout état de cause, le rapport d'expertise n'est qu'un élément de preuve.

Elles font valoir qu'au vu des conclusions d'expertise, la société Bornhauser Molinari, aux droits de laquelle vient la société Eiffage, n'a aucune responsabilité technique dans la survenance des dysfonctionnements des projecteurs, seule celle du fabricant devant être retenue, lequel a défini les appareils adaptés à la suite d'une étude d'éclairage réalisée par la société Sill Allemagne.

Elles considèrent que les dispositions de l'article 1792-4 du Code civil, selon lesquelles est assimilé à un fabricant 'celui qui a apporté un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement fabriqué à l'étranger' font peser une présomption de responsabilité à l'encontre de la société Andomia, qui a fourni les projecteurs et remplacé ceux défectueux le 7 mai 2003, reconnaissant ainsi sa responsabilité, étant précisé que la société Eiffage n'a effectué aucune modification des projecteurs.

MOTIFS

Sur la recevabilité de l'action :

Sur la qualification du contrat :

Selon l'article 1787 du Code civil, " Lorsqu'on charge quelqu'un de faire un ouvrage, on peut convenir qu'il fournira seulement son travail ou son industrie, ou bien qu'il fournisse aussi la matière ".

Le contrat doit être qualifié de contrat d'entreprise et non de vente lorsqu'il porte, non pas sur des choses déterminées à l'avance, mais sur un travail spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers du donneur d'ordre.

Il n'est pas discuté que les projecteurs litigieux commandés, soit des 'F SILL IP67 250 Watts référence 499 202 532" correspondent à des références catalogue de la société de droit allemand Franz Sill GMBH.

Cependant, la commande spécifiait des caractéristiques particulières que devaient revêtir les projecteurs afin de répondre aux besoins précis du chantier auquel ils étaient destinés, en ce sens que les projecteurs devaient être 'revêtus d'une protection complémentaire à base de 'polyamide' (Rilsanisation). Ces projecteurs seront équipés d'une patte de fixation raccourcie au maximum qui sera également traitée par Risalnisation. La modification de cet étrier permettra de réduire l'encombrement de l'appareil (3 à 4 cm) de façon à faciliter le nettoyage du caniveau. Lampe sodium HP non fournie'.

Cette commande ne portait donc pas sur un produit catalogue, mais sur un travail spécifique destiné à répondre aux besoins de la société Bornhauser Molinari.

Selon l'article 1792-4 de ce Code civil, " Le fabriquant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en œuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie de l'ouvrage ou élément d'équipement considérés.

Sont assimilés à des fabricants pour l'application du présent article : celui qui a importé un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement fabriqué à l'étranger (...) ".

Cet article pose le principe d'une responsabilité solidaire du fabricant, toutefois limitée 'aux ouvrages, parties d'ouvrage ou éléments d'équipement conçus et produits pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance'.

La qualification d'EPERS (Éléments pouvant entraîner la responsabilité solidaire) n'est pas limitée aux seuls produits sur mesure, et peut porter sur des produits fabriqués en série et vendus sur catalogue, pourvu qu'ils aient été adaptés à des exigences spécifiques au chantier.

Les projecteurs litigieux, de marque Sill Allemagne, ont été importés par la société Kim Lumière International, devenue Andomia, auprès de la société de droit allemand Franz Sill GmbH et fournis à la société Bornhauser Molinari en exécution du bon de commande du 14 février 2000 de ladite société auprès de la société Kim Lumière international.

Il n'est pas établi que la société Kim Lumière International ait personnellement contribué à la fabrication des projecteurs litigieux en y apportant elle-même les modifications sollicitées par la société Bornhauser Molinari.

Par courrier du 20 mars 2000 adressé à la société Bornhauser Molinari, ayant pour objet la commande ci-dessus visée, la société Kim Lumière International a en effet précisé 'La société est tout à fait sensible au caractère spécifique de cette affaire et nous faisons de notre mieux afin d'apporter des solutions vous permettant de commencer les travaux d'installations des projecteurs. A cet effet, nous vous avions proposé l'expédition des étriers devant recevoir les projecteurs. Ces étriers sont partis le 16/03/00 par DHL de Berlin et devraient vous être livrés ce lundi 20 mars 2000 (...). Concernant les projecteurs, l'expédition départ de Berlin est prévue le 23/03/00. Là aussi ayant fait le nécessaire pour faire partir le matériel à temps, nous ne prendrions en aucun cas la quelconque responsabilité d'un retard dans la livraison (...)'. S'agissant de la garantie du matériel, la société Kim Lumière International a adressé une télécopie signée Franz Sill GmbH faisant référence à ses conditions générales de fourniture et de prestations, et assurant l'étanchéité des projecteurs selon la norme de protection IP67 sous réserve du respect des conditions générales du constructeur.

La société Kim Lumière International a ainsi importé depuis l'Allemagne les projecteurs litigieux, conçus pour satisfaire à des exigences précises et déterminées à l'avance par la société Bornhauser Molinari, selon une commande spécifique et pour répondre à un usage déterminé.

L'appelante considère que les dispositions de l'article 1792-4 du Code civil qui prévoient que 'Sont assimilés à des fabricants pour l'application du présent article : celui qui a importé un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement fabriqué à l'étranger (...)' doivent être écartées en ce qu'elles sont contraires au principe d'égalité entre les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, dès lors qu'elles créent une discrimination, non objectivement justifiée, selon que le revendeur importe un produit fabriqué en France ou dans un autre Etat membre, alors que seul devrait être assimilé au fabricant celui qui importe un produit dans la Communauté européenne en vue d'une vente ou d'une autre forme de distribution, à l'exclusion de celui ayant acquis le produit au sein de la Communauté européenne, à l'instar des dispositions de l'article 1386-6 devenue 1245-5 du Code civil.

Selon l'article 18 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne, 'Dans le domaine d'application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu'ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité.

Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent prendre toute réglementation en vue de l'interdiction de ces discriminations'.

Il résulte de l'arrêt Arcelor Atlantique rendu par la Cour de justice des communautés européennes que le principe général d'égalité de traitement, en tant que principe général du droit communautaire, impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié.

L'appelante ne justifie pas dans quelles mesures les dispositions susvisées de l'article 1792-4 du Code civil créent une situation d'inégalité entre ressortissants des Etats membres communautaires, alors qu'il a pour objectif la protection du consommateur en prévoyant un partage de responsabilité entre le fournisseur et celle du locateur d'ouvrage qui a mis en œuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie de l'ouvrage ou élément d'équipement considérés, et qu'il distingue selon que ceux-ci ont été fabriqués en France ou importés en France, l'importateur étant alors présumé fabricant.

La société Andomia n'établit pas que des situations comparables sont traitées de manière différente ou que des situations différentes sont traitées de manière égale, et que l'article 1792-4 du Code civil serait discriminatoire, le critère de distinction posé par cet article n'étant pas la nationalité mais la provenance du bien.

Le contenu de la directive du Conseil des Communautés européennes du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux (85/374/CEE), ne justifie pas qu'il soit fait une transposition de celle-ci aux dispositions de l'article 1792 du Code civil qui relèvent d'un autre régime de responsabilité, et donc d'une situation différente.

L'article 1792-4 du Code civil est donc applicable à l'appelante.

Il s'ensuit que le contrat conclu entre la société Bornhauser Molinari et la société Kim Lumière International selon bon de commande du 14 février 2000 portant sur un travail spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers du donneur d'ordre, est un contrat d'entreprise, et non pas un contrat de vente, et que la société Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumière International qui a importé les projecteurs litigieux fabriqués en Allemagne pour satisfaire aux exigences précises et déterminées à l'avance par la société Bornhauser Molinari doit être considérée comme le fabricant de ceux-ci en application des dispositions de l'article 1792-4 du Code civil.

Sur la prescription :

Selon l'article 2270 du Code civil, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, " Toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à 1792-4 du présent Code est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792-2, après dix ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l'article 1792-3, à l'expiration du délai visé à cet article ".

L'action en responsabilité contractuelle contre les constructeurs se prescrit par dix ans à compter de la réception de l'ouvrage avec ou sans réserve.

Le recours d'un constructeur contre un autre constructeur ou son assureur n'est pas fondé sur la garantie décennale, mais est de nature contractuelle si ces constructeurs sont contractuellement liés, et de nature quasi délictuelle s'ils ne le sont pas, de sorte que le point de départ du délai de cette action n'est pas la date de réception des ouvrages.

La prescription de droit commun était de trente ans en matière contractuelle jusqu'à l'adoption de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 et a été ramenée à 5 ans selon l'article 2224 du Code civil, dans sa version issue de ladite loi, qui dispose que 'Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer'.

L'article 26 II de cette loi précise que 'Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue dans la loi antérieure'.

L'article 2241 du Code civil énonce que 'La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.

Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente'.

La procédure en référé initiée le 4 juin 2004 devant le tribunal administratif de Paris par la ville de Paris à l'encontre des sociétés Projectud, Apave, Bornhauser Molinari et Sill France, aux fins d'expertise des projecteurs litigieux, et ayant donné lieu à l'ordonnance du 1er septembre 2004 désignant M. C en qualité d'expert judiciaire a interrompu, à l'égard de la société Bornhauser Molinari, le délai de prescription visé à l'article 2270 du Code civil. L'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal administratif de Paris en date du 23 juin 2005 ayant rendu communes les opérations d'expertise à la société Andomia a fait courir un délai de prescription de droit commun de 30 ans s'agissant l'exercice de l'action récursoire par la société Bonrhauser Molinari à l'encontre de la société Andomia sur le fondement du contrat d'entreprise conclu entre elles.

Compte tenu des dispositions transitoires de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, le délai pour agir sur le fondement de l'action récursoire expirait au 18 juin 2013.

Le mémoire en défense, enregistré le 27 mai 2011 devant le tribunal administratif de Paris, présenté par la société Forclum Ile de France venant aux droits de la société Borhauser Molinari, et pour la société Projetud, et qui concluent, à titre principal, à leur mise hors de cause et au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, à être garanties de toute condamnation par la société Andomia, a de nouveau interrompu le délai de prescription et fait courir un nouveau délai de prescription de 5 ans, expirant le 27 mai 2016, peu important que le tribunal administratif ait jugé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur cet appel en garantie.

L'action exercée par la société Eiffage Energie Ile de France devant le tribunal de commerce de Paris le 4 décembre 2013 alors que la prescription n'était pas encore acquise, est donc recevable.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit recevable l'action exercée par l'intimée.

Sur les demandes de nullité du rapport d'expertise et de complément d'expertise :

Le rapport d'expertise judiciaire déposé par M. C s'est déroulé au contradictoire des parties, et notamment de la société Andomia qui a pu faire valoir ses dires auprès de l'expert, lequel a pris soin d'organiser une 5ème réunion le 22 septembre 2005 ayant pour 'but de débattre sur plusieurs points techniques sur la base de notre document de synthèse et en particulier informer le conseil de la société Andomia, Maître Stade, arrivé en fin des diverses opérations d'expertise' et a accepté le report de la date de limite des dires au 15 novembre 2005 afin que l'avocat de la société Andomia puisse étudier l'intégralité du dossier et déposer son dire du 15 novembre 2015, auquel l'expert a répondu.

La circonstance que l'expert n'aurait pas communiqué aux parties les pièces 2 (calcul d'éclairage effectué par la société Sill) ,3 (fax à la société Kim Lumière International du 18 janvier 2000) et 4 (plan d'implantation des projecteurs) accompagnant le courrier du 15 novembre 2005 adressé par le conseil de la société Eiffage Energie Ile de France aux fins de production des devis de réparation, ou encore d'une précédente expertise de l'installation d'éclairage de la fontaine en date du 29 janvier 1992 ayant préconisé l'installation de 264 projecteurs SILL à haute performance avec IP 67 pour leur étanchéité, et le jugement subséquent rendu par le tribunal administratif de Paris le 9 juillet 1993 produits par la mairie de Paris dans un dire du 1er juin 2005, est sans incidence sur la validité du rapport dès lors que l'expert n'a tiré aucune conclusion de ces pièces, et que l'appelante peut en discuter devant la cour qui n'est pas tenue d'entériner les conclusions d'expertise.

Il est également indifférent que l'expert n'aurait pas communiqué le courrier de la société Bornhauser Molinari du 12 octobre 2005 précisant que 'Suite aux différents essais et aux calculs d'éclairement et afin de respecter le rendu souhaité par le créateur de la fontaine, le choix s'est donc porté sur le modèle 'Type 494", et il n'y a pas lieu de faire grief à l'expert de ne pas avoir sollicité auprès de la ville de Paris ainsi que de son maître d'œuvre, la société Projetud, de produire les procès-verbaux de ces différents essais, ni d'ordonner un complément d'expertise à ce titre, la production de ces essais n'étant pas pertinente, étant relevé que les projecteurs litigieux ont fonctionné plusieurs mois.

De même, l'expert a répondu de manière motivée et pertinente aux dires de l'avocat de la société Andomia relatifs à l'absence d'essais d'étanchéité sur des projecteurs neufs, précisant qu'aucun de ceux-ci ne lui avaient été remis nonobstant sa demande et que les essais sur les projecteurs en bon état finalement effectués étaient suffisamment probants, étant relevé que les projecteurs sont garantis dix ans. Il ne peut donc être reproché à l'expert de ne pas avoir saisi le juge des expertises de cette difficulté, ni d'en avoir informé les parties avant le dépôt du rapport.

Le rapport d'expertise ne présentant pas d'irrégularités en application des dispositions des articles 16 et 160 du Code de procédure civile comme le prétend l'appelante, est donc valable.

Les demandes de nullité du rapport d'expertise et de complément d'expertise ont donc été à bon droit rejetées par les premiers juges.

Sur l'appel en garantie :

L'expert relève que les projecteurs se remplissent d'eau car, d'une part, ils n'ont pas reçu le traitement de surface demandé par la société Bornhauser Molinari dans sa commande du 14 février 2000, l'enveloppe étant recouverte d'une peinture (laque Epoxy) sans avoir été au préalable enduite d'un produit primaire promoteur d'adhérence de ladite laque, d'autre part, il existe un défaut dans le collage du verre contre le cadre aluminium et un défaut dans la fermeture des projecteurs, enfin ces appareils n'ont pas été conçus pour l'usage auquel ils étaient destinés en tenant compte des contraintes environnementales, techniques et mécaniques, alors que la société Sill Allemagne connaissait la destination des projecteurs litigieux pour avoir produit une étude d'éclairage au moyen de ces appareils et donc en connaissant forcément leur implantation.

Il conclut que " La seule responsabilité serait supportée selon nous par le fabricant, la société France Cil GMBH (Allemagne) à travers la société Kim Lumière international devenue aujourd'hui Andomia. Cette dernière devait prendre à sa charge le remplacement des projecteurs par des appareils adaptés au site ".

La société Andomia ne discute pas utilement les constatations formulées par l'expert, tenant au défaut de conformité des projecteurs aux caractéristiques figurant dans la commande ou à l'absence de réalisation d'opérations sur un projecteur neuf, la circonstance que les projecteurs ont fonctionné 18 à 30 mois, alors que leur bon fonctionnement est garanti 30 ans par le constructeur, n'étant nullement de nature à établir que l'usure serait à l'origine du défaut de revêtement imperméable des projecteurs ou des autres anomalies relevées par l'expert.

L'expert en a outre rejeté, de manière motivée et après des constatations techniques, la problématique du couple galvanique invoquée comme cause du sinistre par l'appelante, laquelle ne fournit à la cour aucun élément pertinent au soutien de cette hypothèse.

La société Andomia ne discute pas non plus utilement de l'absence de lien de causalité entre le traitement Risalne non exécuté et non conforme aux spécificités de la commande reçue, alors qu'il assure l'étanchéité des projecteurs, et les dommages constatés sur ceux-ci tenant à la prise d'eau des projecteurs.

Il convient en outre de relever avec l'intimée que la société Sill a procédé au remplacement des premiers projecteurs litigieux en reconnaissant que les premiers dysfonctionnements survenus l'avaient amenée à considérer qu'il existait un problème de fabrication.

Il est ainsi démontré par le rapport d'expertise suffisamment étayé que les désordres affectant les projecteurs ont pour cause un défaut de fabrication de ceux-ci selon les spécificités prévues dans la commande.

La société Bornhauser Molinari s'est conformée, pour l'installation des projecteurs litigieux importés d'Allemagne par la société Andomia en exécution de la commande mentionnant des exigences précises et déterminées à l'avance, aux directives du fabricant sans y apporter une quelconque modification, ainsi qu'il résulte du compte rendu d'installation des projecteurs réalisé par la société Kim Lumière International.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile :

Les dispositions du jugement entrepris relatives aux dépens et à la condamnation prononcée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile seront confirmées.

Il convient, en outre, de condamner l'appelante, échouant, aux dépens et au paiement d'une indemnité de procédure de 4 000 euros au titre des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens.

Par Ces Motifs, La cour, Par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort, Confirme le jugement rendu le 9 septembre 2016 par le tribunal de commerce de Paris dans l'ensemble de ses dispositions, Y ajoutant, Condamne la société Ecoline France, anciennement dénommée Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumière International, à payer à la société Eiffage Energie Systèmes Ile de France, venant aux droits de la société Eiffage Energie Ile de France, venant aux droits de la société Forclum Ile de France, venant aux droits de la société Bornhauser Molinari, et la société Mutuelle d'assurances du bâtiment et des travaux publics, une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Ecoline France, anciennement dénommée Andomia, venant aux droits de la société Kim Lumière International aux dépens exposés en cause d'appel. La Greffière Le Président Hortense Vitela Patrick Birolleau Composition de la juridiction : Patrick Birolleau, Estelle Moreau, Cyrielle Burban, Stefan Stade, Me Emmanuelle Bock, SCP Naba Et Associes, Me Sarra Jougla Ygouf, O U E Paris Versailles