ADLC, 19 avril 2019, n° 19-D-06

L'Autorité de la concurrence (présidente statuant seule),

Vu la lettre enregistrée le 18 mai 2012 sous le numéro 12/0045 F et complétée par les lettres enregistrées le 26 octobre 2012 et le 26 décembre 2013, par lesquelles la communauté urbaine de Bordeaux a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de marchés publics relatifs à des travaux d'extension du tramway de Bordeaux ; Vu l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce modifié ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint et le représentant de Bordeaux Métropole entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 19 mars 2019, le commissaire du Gouvernement ayant été régulièrement convoqué ; Adopte la décision suivante :

Résumé(1) :

Aux termes de la présente décision, l'Autorité de la concurrence rejette la saisine de la communauté urbaine de Bordeaux (ci-après " la CUB ") pour défaut d'éléments suffisamment probants.

Dans sa saisine, la CUB dénonçait des pratiques mises en œuvre dans le cadre de la passation de certains marchés publics relatifs aux travaux d'extension de son réseau de tramway et susceptibles selon elle de constituer une entente prohibée par les articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Sur la base d'une analyse du contenu des offres des candidats et des propriétés informatiques des fichiers communiqués lors des consultations, la CUB reprochait en effet à plusieurs sociétés ayant participé aux appels d'offres d'avoir opéré une répartition de marchés. Toutefois, les éléments apportés par la saisissante ne permettent pas de démontrer l'existence des pratiques alléguées.

Par ailleurs, l'Autorité souligne que les services d'instruction ont été dans l'impossibilité d'obtenir des preuves supplémentaires de ces pratiques, à supposer qu'elles aient existé, que ce soit en recourant à leurs pouvoirs d'enquête ou en conduisant des opérations de visite et saisie, en raison notamment de la campagne de communication réalisée par la CUB avant la saisine de l'Autorité. En indiquant, en effet, à la presse ainsi qu'aux entreprises soumissionnaires, son intention de saisir l'Autorité, la CUB a privé les services d'instruction de l'opportunité de pouvoir procéder à des opérations de visites et saisies avec une probabilité raisonnable de trouver des éléments probants.

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 18 mai 2012 sous le numéro 12/0045 F, la communauté urbaine de Bordeaux (ci-après " CUB ", devenue depuis le 1er janvier 2014 " Bordeaux Métropole ") a saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") de pratiques mises en œuvre dans le cadre d'appels d'offres concernant des marchés d'extension de son réseau de tramway et susceptibles selon elle de constituer une entente prohibée par les articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Par des courriers enregistrés le 26 octobre 2012 et le 26 décembre 2013, la CUB a communiqué des pièces complémentaires à sa saisine.

A. LES MARCHES PUBLICS CONCERNÉS

2. La saisine de la CUB concerne des passations de marchés publics lancées pour la réalisation de travaux d'extension du tramway de l'agglomération bordelaise.

3. Par délibération du 6 décembre 2009, la CUB a décidé de l'extension de son réseau de tramway, en prolongeant les trois lignes existantes et en réalisant une quatrième ligne. Les travaux visés par la saisine principale et les lettres complémentaires sont les suivants :

- les travaux de réalisation d'infrastructures de voie ferrée, les lots 1 des marchés concernant la voie ferrée, à savoir les consultations dites Tram 301 lot 1 (lignes A, B et C sur les extensions de Mérignac et Bordeaux Nord) et Tram 302 lot 1 (autres tronçons des lignes B et C), les lots 2 de ces marchés concernant les lignes aériennes n'étant pas concernés par la saisine ;

- la réalisation de travaux de voirie, aménagements de surface et aménagements urbains dits " VRD " sur les communes de Mérignac, Bègles, Bordeaux et Pessac, soit sept consultations (lots VRD 301, 302, 303, 305, 306, 307 et 308).

B. LES PRATIQUES PRESENTEES PAR LA SAISINE ET SES COMPLEMENTS

1. MARCHES DE TRAMS CONCERNES PAR LA SAISINE DU 11 MAI 2012

4. Sont visées par la saisine initiale des pratiques d'entente sur les offres pour les lots Tram 301 lot 1 et Tram 302 lot 2 des groupements Eurovia et Eiffage, désignés attributaires sur les deux appels d'offres. La saisine s'appuie sur la comparaison de ces offres.

5. La saisissante constate une faible différence entre les offres de prix de ces deux groupements (1,14 % sur le Tram 301 et 1,97 % sur le Tram 302). Elle observe par ailleurs que la note de la valeur technique attribuée à ces deux groupements, sur chacun des deux lots, présente un écart " quasi-nul " (0,12 sur 10 points pour le lot Tram 301 et 0 sur 10 points pour le lot Tram 302, cote 17). Elle en déduit une " répartition de fait des deux marchés, compte tenu du faible écart tant qualitatif que financier entre les offres des deux opérateurs arrivés en tête sur chaque marché [qui] a suscité les interrogations de la commission d'appel d'offres " (cote 17).

6. Pour conforter l'hypothèse de répartition de marchés entre ces deux concurrents, la saisissante examine le contenu de leurs offres sur certains postes, pour lesquels elle compare les prix et montants quantitatifs de la première à la seconde offre. Elle observe ainsi " que l'offre de prix ne comporte aucune corrélation évidente avec les quantités ... [qui] varient à la hausse ou à la baisse dans des proportions importantes " (cote 33). Elle estime qu'" une fois décelées, les incohérences qui ont été relevées ne sauraient être interprétées comme le signe d'une coïncidence fortuite " (cote 53).

7. La saisissante effectue aussi un examen consacré au seul prix, en transposant le prix utilisé par le soumissionnaire pour quelques postes du premier marché sur les mêmes postes du second marché. À partir de cette méthode, elle conclut que " le seul maintien de deux prix unitaires dans le chapitre de prix 'voie ferrée' aurait conduit à un résultat différent, le groupement Eurovia devenant alors mieux-disant sur le marché Tram 302 " (cote 54).

2. MARCHES VRD ISSUS DU COMPLEMENT DE SAISINE DU 25 OCTOBRE 2012

8. La CUB dénonce également une pratique d'entente concernant la procédure de passation des marchés VRD. Elle analyse les offres remises et constate un niveau de prix élevé des propositions de prix globales par rapport à l'estimation, avec un dépassement de 18 % par rapport aux offres des mieux-disants et de 21 % par rapport à la moyenne des offres. Elle oppose cet écart important à la fourchette réduite des propositions globales de prix entre elles, qui varie de 2 % à 11 % suivant les marchés, alors même que les offres des opérateurs sont d'une grande disparité sur quelques postes de prix. Elle en déduit une répartition de fait : " Au terme de la consultation, les six candidats remportent au moins un marché. Il y a une répartition de fait entre les six opérateurs candidats ; chacun d'entre eux se révélant mieux-disant sur l'un des marchés et un candidat se révélant mieux-disant sur deux de ces marchés " (cote 6 470).

9. De plus, au regard de la faible disparité entre les offres des opérateurs, elle décompose les postes de prix des compétiteurs et note des écarts d'importance entre soumissionnaires vis-à-vis de certains postes, comme par exemple le poste de travaux relatif aux prix généraux de chantier et son poids relatif par rapport à l'offre globale (de 14 % à 32,8 %). La CUB juge les disparités ainsi relevées comme " caractéristiques d'une offre de couverture " (cote 6 531).

10. Enfin, elle estime qu'il existe une incohérence sur ces postes concernant les variations entre les valeurs prix et quantités. Elle appuie son raisonnement sur le remplacement de certains prix par ceux d'autres marchés. Il en résulterait un bouleversement dans le résultat final, d'autres opérateurs devenant alors moins-disants.

3. ANALYSE INFORMATIQUE DE LA CUB (COURRIER DU 26 DECEMBRE 2013)

11. La CUB a complété sa saisine par une analyse des données numériques remises par les candidats lors des consultations précédemment décrites. Son " analyse des supports électroniques des offres des opérateurs " (cote 21 973) a été faite sur la base des offres remises par les candidats, respectivement pour les marchés VRD et pour les marchés Tram, d'un tableau de correspondance de ces offres et d'un tableau regroupant une partie des données contenues dans les CD-ROMS. À l'issue de son analyse, la saisissante considère que les résultats sont " susceptibles de renforcer la thèse d'une collusion organisée entre les entreprises " (cote 21 970), dès lors que :

" - Des documents relatifs aux prix

- font apparaître l'intervention d'un opérateur différent de celui qui formule l'offre pour son compte : Eurovia (groupe Vinci), intervient ainsi sur les offres de Fayat, et de Moter (groupe Vinci) sur les marchés VRD 305, 307 et 308 ;

- sont créés par la même personne pour les offres de :

- Eurovia (groupe Vinci), Fayat, et Moter (groupe Vinci) tant pour un marché de voie ferrée (Tram 301) que pour des marchés de VRD (305, 307 et 308),

- Colas et Screg (groupe Bouygues), et Eiffage/Forclum (groupe Eiffage) pour les marchés de VRD 302, 303, 307 et 308,

- les outils informatiques utilisés pour convertir les documents au format .pdf sur les Cdroms présentent une telle variété chez certains opérateurs (jusqu'à 7 outils différents chez les groupements TSO et Eurovia), que la question se pose du lieu où ils ont été convertis ;

- La quasi-totalité (92 %) des informations concernant les dernières sauvegardes des fichiers informatiques a, de plus, été volontairement effacée des Cdroms par ces opérateurs, laissant supposer leur méthode affinée ".

C. LA CAMPAGNE DE COMMUNICATION DE LA CUB

12. À la suite des appels d'offres susvisés, la CUB a procédé à une campagne d'avertissements à destination des entreprises soumissionnaires concernées ainsi qu'à une communication publique concernant son intention de saisir l'Autorité.

13. Ainsi, à l'occasion d'un courrier du 22 juillet 2011 (cotes 21 686 à 21 716) et alors que certains des appels d'offres avaient été déclarés infructueux par la CUB, cette dernière a averti individuellement chacune des entreprises candidates auxdits appels d'offre de la relance de son projet sous forme de marchés négociés. La collectivité y indique notamment que " les propositions financières formulées par les opérateurs économiques, qui présentent d'ailleurs peu d'écart entre elles, sont très supérieures à l'estimation des travaux à réaliser ... les offres ainsi formulées conduiraient, dans l'hypothèse la plus basse, à renchérir de près de 20 % le coût des travaux de VRD ... Que par ailleurs la commission d'appel d'offres constate que six opérateurs ou groupe d'opérateurs soumissionnent au total à ces sept appels d'offres. Leurs propositions tarifaires qui, selon le règlement de chaque consultation, auraient été appréciées sur le critère prépondérant du prix (60 %) les auraient mécaniquement conduits à se classer chacun premier sur un des appels d'offres, l'un des groupements d'opérateurs se serait classé pour sa part deux fois le premier ".

14. Le président de la CUB, signataire du courrier, poursuit : " Cette répartition de fait de la commande publique entre les opérateurs régulièrement constatée sur d'autres de ses segments d'achat, est troublante et me conduit à m'interroger sur son bon fonctionnement concurrentiel. Sur cette base j'ai donc demandé à mes services d'étudier la saisine de l'Autorité de la concurrence ".

15. En réponse à ce courrier, une grande partie des sociétés soumissionnaires ont indiqué par écrit (cotes 21 718 à 21 747) que leurs pratiques avaient respecté les règles du droit de la concurrence. Elles ont ainsi déclaré, par exemple, avoir agi en " toute indépendance dans le respect des règles de concurrence et par rapport aux capacités économiques individuelles et de plan de charge ", sans avoir eu " recours à aucune pratique anticoncurrentielle illégale " et " avoir répondu dans le plus strict respect de la réglementation du droit de la concurrence et des règles d'éthique ".

II. Discussion

16. L'article L. 462-8 du Code de commerce prévoit que " l'Autorité de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable pour défaut d'intérêt ou de qualité à agir de l'auteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de l'article L. 462-7, ou s'il estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence.

Elle peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

17. En l'espèce, la saisissante a fourni un travail important d'analyse des offres afin d'étayer ses dénonciations. Les éléments fournis sont néanmoins insuffisamment probants (A) et l'Autorité n'a pas été en mesure d'obtenir des preuves supplémentaires (B).

A. L'ABSENCE D'ELEMENTS SUFFISAMMENT PROBANTS DANS LA SAISINE ET SES COMPLEMENTS

1. CONCERNANT LES MARCHES TRAM

18. La suspicion de répartition de marchés de la saisissante se fonde sur le constat d'un écart très étroit concernant les offres globales des deux attributaires, comparé à des fluctuations de prix beaucoup plus importantes observées au sein de quelques composantes de ces offres. Dans ces conditions, la saisissante estime que la présence d'un écart réduit entre les deux attributaires, tant pour leurs offres globales de prix que sur la valeur technique des offres, est le signe d'une collusion.

19. Néanmoins, le simple constat que l'offre la moins-disante pour le marché Tram 301 lot 1 a été faite par le groupement d'entreprises mené par Eurovia devant le groupement Eiffage Rail alors que, pour le marché Tram 302 lot 1, les résultats ont été inversés, est insuffisant pour établir une répartition de marchés, même en présence d'écarts faibles entre les offres.

20. Les analyses plus fines des offres faites par la saisissante ne permettent, par ailleurs, pas non plus de tirer de conclusions. La saisissante estime ainsi que, sur certains postes, les variations entre les prix et quantités d'un marché à l'autre sont incohérentes. Elle analyse ensuite les conséquences sur l'établissement des offres lorsque l'on transpose les prix et quantités utilisés par le soumissionnaire pour quelques postes du premier marché sur les mêmes postes du second marché.

21. Or, ne peut être considéré comme un élément de démonstration suffisant le fait de reprendre certains des mécanismes de détermination des offres des candidats, d'y substituer ses propres raisonnements (tels que le postulat que les matériaux utilisés sur les trois lignes de tramway concernées sont identiques) et de déduire des différences ainsi créées qu'il existe des incohérences ne répondant ni à une logique économique, ni à une coïncidence fortuite et ne pouvant donc procéder que de motifs anticoncurrentiels.

2. CONCERNANT LES MARCHES VRD

22. La CUB soutient tout d'abord que l'existence d'écarts resserrés entre les offres globales et l'attribution équilibrée des marchés révèle une répartition de marchés entre les soumissionnaires.

23. Néanmoins, un faible écart dans les offres de prix n'est pas, en tant que tel, probant et ne saurait par lui-même caractériser la mise en œuvre d'une entente.

24. Par ailleurs, la saisissante prend une série d'hypothèses consistant par exemple à estimer que " le maintien par Colas de son prix 10-1-1 du marché VRD 301 sur le marché VRD 303 et une baisse limitée de 0,10 % de son prix 10-1-2 du marché VRD 301 sur le même VRD 303 auraient nécessairement conduit à porter son offre globale à un montant supérieur à celui d'Eurovia, faisant de ce dernier l'opérateur le mieux-disant sur le VRD 303 " (cote 6 532). Elle poursuit son analyse en substituant des prix entre différents offreurs : " Si Colas avait appliqué un prix identique à celui d'Eurovia sur le marché VRD 303, la valorisation de cette prestation aurait été de 740 718 euros (129 000 euros * 5 742 ml) au lieu de 601 761 euros (104,80 * 5 742 ml), soit 138 957 euros de plus, portant ainsi son offre globale à 11 282 185 euros au lieu de 11 143 228 euros. Dans cette hypothèse, Colas conserverait sa meilleure place mais ne devancerait plus Eurovia que de 109 000 euros " (cote 6 492).

25. Néanmoins, la saisissante isole une dizaine de prix unitaires, alors même que les offres en comportent plusieurs centaines. Ses simulations reviennent en outre à postuler que les différentes sociétés ont des structures de coûts identiques. Enfin et en tout état de cause, les analyses de la CUB ne permettent pas d'établir une volonté de répartition des offres.

26. Ainsi, même à supposer aberrantes, comme le fait la saisissante, les propositions de prix de ces entreprises sur certains de leurs prix unitaires ou de postes de prix, des simulations reposant sur d'autres critères ne suffisent pas à démontrer une répartition entre entreprises, de sorte que, de la même façon que pour les marchés de trams, les analyses de la saisissante ne permettent pas de démontrer l'existence d'une pratique anticoncurrentielle.

3. CONCERNANT L'ANALYSE DES DONNEES INFORMATIQUES

27. En complément de sa saisine, la CUB a transmis à l'Autorité l'analyse suivante d'une partie des données informatiques transmises par les soumissionnaires :

" Dans le cadre de ces consultations, les opérateurs économiques étaient invités à fournir une copie numérique de leur offre sur support physique (Cdrom) au format de fichier .pdf ou .xls pour le DQE (détail quantitatif estimatif).

Les données informatiques lisibles (non effacées) sur une sélection de ces supports électroniques ont été analysées par la CUB dans le but de connaître les conditions dans lesquelles les opérateurs formulent leurs offres électroniques.

Ces données ont été mises à plat dans le tableau ordonné ci-joint. Leur analyse a consisté à comparer les éléments informatiques rassemblés dans les colonnes et les lignes du tableau afin de tenter d'identifier les éléments à l'origine de la création des documents et de les interpréter en termes de comportement concurrentiel " (cote 21 973).

28. Elle réalise ainsi cinq types d'analyse (numérotées 1 à 4 puis 6) et considère que ces éléments complémentaires " renforcent la thèse d'une collusion organisée entre les entreprises " (cote 21 970). Cependant, les analyses informatiques de la CUB ne sont pas en l'état de nature à fournir à l'Autorité des éléments de preuve suffisamment probants.

29. La saisissante procède tout d'abord à l'analyse suivante (analyse 1) : " Sélectionner tour à tour chaque ligne de la colonne où figure l'entité ayant procédé à la dernière sauvegarde ("lastsavedby") en retenant les seules lignes qui semblent être discordantes avec l'opérateur offreur sur le Cdrom " (cote 21 976). Elle aboutit à la conclusion qu'Eurovia apparaît comme le dernier à avoir sauvegardé des fichiers sur les détails quantitatifs des offres formulées par Fayat et Moter. Le fichier concerné pour Fayat est nommé " 08 ACT-TIN-AG-P00-DE-1608-C DQE VRD307.xls ". Il est censé se trouver sur le Cd12. Néanmoins, le Cd12, répertorié par la CUB comme émanant de Fayat, ne contient que six fichiers .pdf et aucun fichier .xls.

30. Dès lors, le tableau croisé sur lequel se fonde la saisissante semble contenir des erreurs et les conclusions tirées de ce tableau ne peuvent être directement exploitées ou vérifiées. Ceci perturbe également l'analyse consistant à repérer des noms identiques parmi les créateurs initiaux des fichiers (analyse 2), pour lesquels certains des Cd référencés sont inexacts. En outre, les auteurs concernés ne sont pas identifiés par la saisissante, alors qu'ils pourraient pour certains avoir légitimement créé le fichier initial, rempli par la suite par différents soumissionnaires.

31. Ensuite, la CUB procède à une analyse concernant des données non renseignées et qui auraient selon elle été effacées (analyse 6). Elle estime ainsi avoir identifié une pratique volontaire et massive d'effacement des données dans les offres numérisées des soumissionnaires, destinée à masquer leur concertation : " Au global, sur 495 lignes, les éléments concernant la dernière sauvegarde des documents " lastsavedby " est majoritairement effacée : 454 fois (92 %). Quand cette donnée n'est pas effacée (41 fois soit 8 %), elle correspond toujours (100 %) à des documents xls ou doc et jamais à des documents pdf. Le format pdf est généralement le format utilisé pour transmettre à l'extérieur de la société un document, ce qui interroge sur son effacement quasiment généralisé. (...) Au regard de l'importance des données effacées sur des arguments intéressants tels " lastsavedby " (92 %) et " title " (66 %), il serait intéressant d'élargir l'analyse aux métadonnées de second niveau ".

32. Néanmoins, la mention nommée " lastsavedby ", qui correspond en français à " dernier enregistrement par " est spécifique à la suite Office de Microsoft. Elle se trouve dans les fichiers Word (extension .doc) ou Excel (extension .xls) mais n'existe pas pour les fichiers .pdf issus des logiciels Adobe. Dès lors, l'absence de cette donnée dans les fichiers .pdf n'est pas la preuve d'une opération " d'effacement quasiment généralisé ".

33. À cet égard, et à l'inverse, seuls les fichiers .pdf renseignent la mention " creator ", ce qui rend également non conclusive l'analyse 3 constatant l'absence de " ligne où figurent à la fois les indications concernant l'outil " creator " qui a été utilisé pour graver les documents sur le Cdrom et celles concernant l'entité qui a procédé à la dernière sauvegarde " lastsavedby " des documents. ".

34. Enfin, l'analyse consistant à identifier les outils informatiques utilisés pour graver les documents " creator " (analyse 4) n'est pas non plus conclusive. En effet, le constat de la CUB selon lequel le même outil de gravure " creator " est utilisé par différents opérateurs ne permet de tirer aucune conclusion dès lors que les outils concernés sont largement répandus.

35. Il résulte de ce qui précède que les analyses informatiques fournies par la CUB ne sont pas de nature à apporter des éléments suffisamment probants des pratiques dénoncées.

B. L'IMPOSSIBILITE D'OBTENIR DES PREUVES SUPPLEMENTAIRES

36. Les éléments figurant au dossier ne suffisent pas à prouver les pratiques dénoncées et ne sont susceptibles que de constituer des indices nécessitant que des preuves supplémentaires soient apportées pour établir une pratique anticoncurrentielle.

37. De telles preuves peuvent en théorie être obtenues par la mise en œuvre par les services d'instruction de l'Autorité de ses pouvoirs simples (questionnaires ou auditions) ou en recourant à des opérations de visites et saisies, rappel étant fait sur ce point qu'il n'appartient pas par principe à l'Autorité de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve et d'effectuer des recherches complémentaires (arrêt de la Cour de cassation du 19 janvier 2016, n° 14-21.670 et 14-21.671).

38. Or, en procédant à des avertissements à destination des entreprises concernées, faisant notamment référence à des pratiques anticoncurrentielles, et en communiquant publiquement sur sa saisine de l'Autorité, la saisissante a pu entraîner une déperdition irrémédiable des preuves de pratiques anticoncurrentielles, à supposer que celles-ci aient existé. Elle a ainsi privé les services d'instruction de l'opportunité de pouvoir procéder à des opérations de visites et saisies avec une probabilité raisonnable de trouver des éléments probants.

39. Quant à la mise en œuvre par les services d'instruction de mesures d'enquêtes " simples ", si celles-ci demeuraient envisageables, elles sont cependant peu appropriées au regard des pratiques dénoncées, qui font généralement l'objet de précautions de la part de leurs auteurs. En l'espèce, les services d'instruction n'ont identifié aucun élément étayant les pratiques dénoncées.

40. Ainsi, à défaut pour l'Autorité d'avoir pu étayer les pratiques dénoncées, il ne ressort pas des arguments et pièces apportés par la saisissante d'éléments suffisamment probants de l'existence d'une entente anticoncurrentielle. La saisine doit donc être rejetée en application de l'article L. 462-8, alinéa 2 du Code de commerce.

DÉCISION

Article unique : La saisine enregistrée sous le numéro 12/0045 F est rejetée.

NOTES :

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.