CA Orléans, ch. com., 9 mai 2019, n° 17-03303

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société E G, qui fait partie d'un important groupe américain, a pour activité, d'une part les technologies de la compression des poudres principalement pour une clientèle pharmaceutique, d'autre part l'outillage blister exclusivement pour une clientèle pharmaceutique.

La société Prodieco, de droit irlandais, a quant à elle pour activité la conception et la fabrication de pièces, notamment les moules, permettant la mise sous emballage blister de médicaments, et travaille exclusivement pour l'industrie pharmaceutique.

A partir de 2012, Prodieco a souhaité développer son activité sur le marché francophone et elle a procédé, le 5 novembre 2013, à l'embauche de Monsieur AA R S, ancien salarié d'E G.

Le 17 juin 2016, E G a assigné la société Prodieco devant le tribunal de commerce de Blois en sollicitant sa condamnation au paiement de la somme de 933 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de ses actes de concurrence déloyale. Elle a également réclamé la publication du jugement à intervenir dans des revues spécialisées dans son domaine d'activité et la condamnation de Prodieco à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement en date du 13 octobre 2017, le tribunal a débouté la demanderesse de ses prétentions et l'a condamnée à verser une indemnité de procédure de 20 000 euros.

E G a relevé appel de cette décision.

Elle en poursuit l'infirmation en demandant à la cour de déclarer irrecevable ou non fondé l'appel incident formé par son adversaire, de condamner Prodieco à lui verser 933 000 euros en réparation de son préjudice économique et financier résultant des actes de concurrence déloyale, 10 000 euros en réparation de son préjudice moral, de désigner le cas échéant avant dire droit un expert ayant mission de donner son avis sur les responsabilités et les préjudices, d'ordonner la publication de la décision à intervenir aux frais de Prodieco, dans trois journaux ou revues spécialisés du choix de la société E G sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de lui allouer une indemnité de procédure de 10 000 euros et de condamner Prodieco aux dépens.

Elle fait valoir que, désireuse de pénétrer le marché français et francophone, Prodieco a entrepris directement et indirectement de contacter la totalité de ses commerciaux qui disposaient de carnets d'adresses sur ce marché afin de leur proposer un emploi et ce alors que ces salariés étaient tous liés à elle par des clauses de non concurrence valides, ces commerciaux s'étant vu répondre par l'intimée que ces clauses étaient sans importance ; que Monsieur CC R S a accepté la proposition d'embauche en lui faisant croire qu'il la quittait pour un emploi dans le domaine du jus de fruits ; que Monsieur R S occupait un emploi stratégique au sein de sa société ; qu'ayant ensuite appris par certains de ses clients que Monsieur R S les démarchait pour le compte de Prodieco, elle a fait procéder à une enquête privée qui a révélé que son ancien commercial se livrait à un démarchage systématique auprès de ses anciens clients, ce qui lui a été confirmé par le témoignage de ses salariés et par les sommations interpellatives délivrées à ces clients qui ont indiqué que Monsieur R S les avait visités pour le compte de Prodieco mais n'avait laissé ni sa carte de visite ni sa plaquette commerciale et les avait renvoyés au site Internet de l'intimée, ce dont elle déduit que son ancien commercial était parfaitement conscient du caractère déloyal de ses démarches. Elle précise que ces pratiques sont également confirmées par les devis établis par Prodieco au profit de plusieurs de ses clients, ces devis concernant des outillages destinés à être montés sur les mêmes machines de conditionnement, servant à fabriquer les mêmes médicaments, portant dans un premier temps le nom de Monsieur R S, puis après l'introduction d'une instance prud'homale à son encontre, le nom de Monsieur J

Elle soutient que ces manœuvres lui ont causé un grave préjudice économique et financier puisqu'à la clôture de l'exercice 2014, elle a constaté, pour la première fois en 11 années d'exercice, que la progression de son chiffre d'affaires HT ne lui avait pas permis de couvrir les dépenses engagées pour le développement, ce qui s'est traduit par la production d'un résultat courant de l'ordre de 0,62 % de son chiffre d'affaires HT alors qu'elle réalisait depuis toujours un résultat de l'ordre de 9 à 11 % et qu'elle a par ailleurs perdu une chance de contracter avec une partie de sa clientèle, captée frauduleusement par sa concurrente.

Elle souligne qu'elle a obtenu du président du tribunal de commerce de Blois une ordonnance désignant un huissier de justice aux fins d'obtenir le contrat de travail conclu entre Prodieco et Monsieur Le Moigne et les devis et factures émis par Prodieco au profit de ses clients mais que l'intimée à refusé de se soumettre aux mesures ainsi ordonnées en se référant au Règlement UE n° 1215-2012 , ce qui constitue une argutie sans fondement au regard des dispositions du droit européen qui prévoit très clairement que les décisions de justice rendues dans un Etat membre sont reconnues dans les autres Etats membres sans qu'il soit nécessaire de recourir à aucune autre procédure et ne tient pas compte du fait que Prodieco a de facto un établissement en France au domicile de Monsieur R S.

Elle expose longuement son activité dans le domaine des " blisters " et précise que le marché des outils spécialisés internationaux " multimarques ", se répartit entre trois sociétés seulement.

Elle soutient que l'ensemble de ses pièces doit être reçu et qu'aucune ne doit être écartée des débats ; que les témoignages de ses salariés sont concordants et établissent les méthodes de concurrence déloyale utilisées par Prodieco, via son nouveau préposé Monsieur R S ; qu'ils sont corroborés par d'autres éléments de preuve puisque les tentatives de débauchage sont confirmées par les écrits émanant de Prodieco elle-même ; que le rapport de Lynx Investigations doit être retenu puisque l'enquêteur a pris soin de ne retranscrire dans son rapport que des éléments objectifs constatés, relevant de l'exercice de la profession de Monsieur R S, et aucun élément relevant de sa vie strictement privée; que la filature opérée n'était pas disproportionnée à la nécessaire et légitime préservation de ses droits et qu'en tout état de cause, seul Monsieur R S pourrait se plaindre d'une atteinte portée à sa vie privée.

Elle prétend que Prodieco persiste à dissimuler ses activités auprès des clients de sa concurrente et lui fait sommation de " produire ces éléments ", à savoir les devis établis depuis l'embauche de Monsieur R S qui permettraient de confirmer que Prodieco était totalement absente du marché français avant la mise en place de ses manœuvres déloyales et le débauchage de Monsieur R S. Et elle précise que les sommations interpellatives qu'elle produit démontrent que Monsieur R S a démarché ses clients pour le compte de Prodieco en proposant exactement les mêmes produits sur le secteur géographique correspondant à celui qu'il était chargé de prospecter pour son compte. Et elle soutient que le litige portant sur la validité de la clause de non concurrence est sans aucune incidence, dans la mesure où il est très clairement démontré qu'une pareille clause existait dans le contrat de travail de Monsieur R S et que Prodieco, qui ne pouvait l'ignorer, n'en a pas tenu compte. Elle affirme que le détournement de clientèle est caractérisé par le démarchage systématique de ses clients pour des produits identiques proposant des outillages pour les mêmes machines de conditionnement afin de fabriquer les mêmes médicaments, quasiment aux mêmes dates et pour quasiment les mêmes montants.

En ce qui concerne les devis établis par la société INSAT, elle fait valoir que cette société aujourd'hui radiée était dirigée par Madame Y XX qui n'est autre que l'épouse de M R S et qu'elle a parallèlement intenté une action en concurrence déloyale contre cette société, instance qui est en cours devant le tribunal de commerce de Villefranche Tarare.

Elle affirme que les perturbations commerciales associées à l'arrivée de la concurrence de Prodieco sur le territoire français en 2013 ne lui ont pas permis de rentabiliser les importants investissements réalisés en 2012 dans l'outillage pour thermoforeuses/blistéreuses : nouveaux bureaux pour l'ensemble du service technique " blister " (16 personnes), zone de conditionnement ISO-8 de qualité pharmaceutique pour les tests de distribution pour thermoforeuses/blistereuses avec 5 boxes, rationalisation de la zone de production et de nouveaux équipements de production, etc.. Et qu'elle a subi une perte de chance de réaliser, conformément au prévisionnel réaliste et sérieux versé aux débats, un chiffre d'affaires complémentaire d'un montant de 968 495 euros; qu'elle n'a finalement obtenu, en termes de marge, que la somme de 4 020 667 euros, au lieu des 4 955 942 prévus, soit une perte de 935 276 euros, étant précisé qu'il s'agit de la marge sur coût variable alors qu'elle aurait pu se prévaloir d'une perte de marge brute, nécessairement plus élevée ; que les chances de réalisation des prévisionnels étant très sérieuses, la chance perdue est certaine dans son intégralité, ce qui justifie l'octroi d'une somme de 933 000 euros. Elle indique verser aux débats la liste des affaires perdues en faveur de Prodieco entre novembre 2013 et le 31 octobre 2014. Et elle précise que le départ de Monsieur R S a entraîné une désorganisation de son service commercial au sein duquel il occupait un poste clé.

Elle soutient enfin avoir subi un préjudice moral dans la mesure où la désorganisation et le " flottement " perceptible de son service commercial pendant plusieurs mois, voire des années, suite au débauchage de Monsieur R S ont affecté très négativement l'image de la société E G auprès de ces clients.

Prodieco demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a écarté des débats le rapport d'investigation privée et les attestations des salariés produits par la société E G, et conclut à la confirmation de la décision attaquée et à la condamnation d'E G à lui verser une indemnité de procédure de 15 000 euros ainsi qu'à supporter les dépens, dont distraction au profit de Maître Devauchelle.

Elle fait en substance valoir que l'appelante fonde ses prétentions sur des moyens de preuve insuffisants mais en tout état de cause illicites et que le préjudice allégué est purement hypothétique, E G se plaignant de n'avoir pas réalisé ses objectifs sans démontrer le moindre préjudice actuel, né et certain.

Elle rappelle qu'elle a reçu en janvier 2016, à son siège de Dublin, une mise en demeure en application d'une ordonnance sur requête rendue le 5 août 2015 par le président du tribunal de commerce de Blois ; que contrairement à ce que soutient l'appelante, elle était parfaitement fondée à ne pas exécuter cette décision qui est régie par le règlement européen UE n° 1215-2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale qui précise qu'une mesure ordonnée sur requête sans débat contradictoire doit être prise par le juge de l'Etat dans lequel l'exécution doit intervenir, et ce même si le juge de l'Etat d'origine est compétent pour statuer au fond.

Elle précise ensuite que si la preuve est libre entre commerçants, la jurisprudence comme la doctrine rappellent cependant qu'en matière civile et commerciale, les moyens de preuve des parties doivent respecter le principe de loyauté et que les enquêtes réalisées par des détectives privés à l'insu de la personne suivie sont interdites. Et elle demande à la cour d'écarter le rapport produit par l'appelante qui a fait procéder à la filature de Monsieur R S à son insu, sur une bonne partie du territoire français et sur une période particulièrement longue de trois semaines. Elle demande également à la cour d'écarter des débats les attestations des salariés d'E G qui ne font état que de propos qui auraient été tenus oralement sans aucune preuve de leur réalité et dont la véracité est sujette à caution en raison du lien de subordination les liant à l'appelante. Elle souligne enfin que cette dernière produit des pièces et documents confidentiels lui appartenant, tels des devis établis à destination de certains clients et qu'E G fait valoir que ces documents auraient été obtenus dans le cadre de mesures décidées par une ordonnance rendue le 24 août 2015 par le président du tribunal de grande instance de Villefranche sur Saône, et visant la société INSAT, dirigée par l'épouse de Monsieur R S. Elle précise qu'il ne résulte aucunement de cette ordonnance que l'huissier de justice commis ait eu autorisation de saisir des documents lui appartenant et soutient que ceux-ci doivent également être écartés des débats, tout en faisant valoir qu'ils n'établissent aucun acte de concurrence déloyale.

Sur le fond, elle rappelle que le simple transfert de salariés ne saurait constituer un acte de concurrence déloyale en l'absence d'une désorganisation de la société qui résulterait du départ des salariés concernés ; que la notion de désorganisation est distincte de celle de perturbation. Elle affirme qu'elle commerçait de longue date avec des clients français, s'agissant de leurs activités hors de France, que son travail de prospection sur le marché francophone, débuté en 2012, avait porté ses fruits et qu'elle avait obtenu de nombreuses commandes de sociétés françaises en 2012 et 2013, soit avant l'embauche de Monsieur R S.

Elle précise qu'elle n'a aucunement approché tous les salariés de l'appelante mais uniquement Monsieur N V X qui lui a fait connaître qu'il n'était pas intéressé par sa proposition ; qu'elle n'a jamais indiqué à ce dernier que la clause de non concurrence le liant à E G importait peu mais uniquement qu'une telle clause ne l'empêchait pas d'entretenir des discussions avec un concurrent ; que Monsieur R S, embauché à compter de novembre 2013 après recherches d'un cabinet de recrutement a concentré son activité sur les territoires du Maghreb et la Grèce, territoires non concernés par la clause de non concurrence dont E G fait état, laquelle est en outre nulle ; qu'E G ne démontre aucunement en quoi elle aurait agi de façon déloyale, alors même que l'appelante n'a jamais jugé nécessaire de proroger les effets de la clause de non concurrence dont elle se prévaut ; qu'il est difficile de comprendre comment une société qui se targue de réaliser un chiffre d'affaires de plus de dix millions d'euros peut qualifier de "stratégique " un commercial payé 45 000 euros bruts par an.

Elle rappelle que, par jugement du 23 septembre 2016, le conseil de prud'hommes de Villefranche sur Saône a déclaré nulle la clause de non concurrence stipulée dans le contrat de travail conclu entre E G et Monsieur R S mais affirme que, quand bien même cette clause serait, pour les besoins du raisonnement, analysée comme valable, cela serait sans influence puisqu'elle n'a commis aucun acte de concurrence déloyale. Elle souligne que la clause de non concurrence était stipulée pour une durée d'un an, éventuellement renouvelable une fois par E G ; que Monsieur R S a quitté les effectifs de la demanderesse au 31 octobre 2013 et que la contrepartie financière de sa clause de non concurrence lui a été versée jusqu'au mois de mai 2014 ; que l'appelante n'a pas prorogé les effets de la clause et qu'à la supposer valable, ses effets ont pris fin depuis près de cinq ans, ce qui empêche E G de faire état d'actes commis après le mois de mai 2014.

Analysant subsidiairement le rapport d'enquête privée dans l'hypothèse où il ne serait pas écarté des débats, elle fait valoir qu'il en résulte que Monsieur R S s'est rendu dans les locaux de cinq entreprises : BBT SYNERLAB, SANOFI, YY, U et 3I SANTE ; que SANOFI était déjà client de Prodieco avant le recrutement de Monsieur R S ; que YY, U et 3I SANTE ne figurent pas sur la liste de clients " outillage blister " établie par l'appelante elle-même.

En ce qui concerne la sommation interpellative délivrée à Monsieur P A, représentant la société Delpharm, elle souligne qu'il a été répondu à la question posée par l'huissier de justice " Pouvez-vous nous remettre des documents commerciaux ou des propositions commerciales qui auraient été faites par Monsieur R S " : " Non, je n'en ai pas. " et elle s'étonne de ce que soit annexé au procès-verbal de l'huissier de justice un document figurant des " exemples de pièces proposées par Prodieco, remises par Monsieur R S " après qu'il ait été répondu par Monsieur A qu'il n'avait reçu aucun document ou offre commerciale de Monsieur R S. Elle souligne en outre que Monsieur A a répondu " Oui " au même huissier de justice qui lui posait la question " Avant ce contact avec Monsieur R S, la société Prodieco était-elle déjà un fournisseur habituel de votre société " ce qui démontre que la visite de Monsieur R S ne peut caractériser un acte de concurrence déloyale.

En ce qui concerne la sommation interpellative délivrée à la société Laboratoires BTT elle souligne qu'il est impossible de connaître l'identité de la personne rencontrée par l'huissier de justice et qu'il est précisé que les produits qui auraient été proposés par Monsieur R S à cette société sont des outillages non vendus par E G.

En ce qui concerne les devis produits par l'appelante elle fait valoir que certains sont établis par la société INSAT et concernent des clients installés en Algérie et que ceux qu'elle-même a établis par l'intermédiaire de Monsieur R S concernent également des clients résidant en Algérie alors que la clause de non concurrence liant ce salarié à l'appelante, à la supposer valable, ne concernait que la France métropolitaine. Elle précise que le devis établi à destination de la société Laphal Industries ne caractérise pas plus un acte de concurrence déloyale puisque que cette société ne figure pas sur la liste de clients dressée par E G elle-même dans le cadre de la présente action.

Elle précise enfin qu'E G ne démontre aucun préjudice en lien avec les faits qu'elle lui reproche ainsi qu'il résulte des comptes annuels de l'appelante, dont elle rappelle qu'ils ont été produits aux débats par elle-même et non par E H F elle souligne que l'appelante se fonde, non pas sur une marge réelle perdue, mais sur ce qu'elle présente comme la différence entre la marge réalisée et la marge projetée dans ses prévisionnels d'activité ; que ses états financiers démontrent que depuis 2013, ses chiffres d'affaires et résultats nets ont été en constante augmentation et que pour l'exercice clos le 30 septembre 2016, ce chiffre a encore progressé, tout comme son résultat net qui ressort à près de 500 000 euros ; que, bien plus, l'étude des comptes de l'appelante fait nettement ressortir que la progression de son chiffre d'affaires d'E G est conforme à celle qu'elle espérait puisqu'elle avait déclaré à la presse spécialisée en septembre 2013 : " E G souhaiterait se développer notamment sur l'export, afin de devenir le " leader européen " des machines de compression à destination de la pharmacie. L'entreprise espère ainsi une croissance comprise entre 5 et 7 % à l'horizon 2015. ". Elle fait valoir que la circonstance qu'en 2017, le résultat net d'E G ait pu se dégrader est indifférente puisque les faits en cause datent de 2013 et qu'aucune comptabilité analytique ne permettant d'isoler les différentes activités, rien ne prouve que l'activité " blister " d'E G ait baissé. Elle indique que les " investissements importants " dont fait état E G pour son activité d'outillage " blister ", sont la construction d'un bâtiment et d'un parking dont il est d'autant moins démontré qu'ils étaient centrés sur l'outillage " blister que l'appelante a présenté ce nouveau bâtiment à la presse comme devant accueillir des " pièces pharmaceutiques stériles et protégées ", c'est-à-dire des principes actifs, et non des outils industriels.

Elle s'oppose enfin à l'organisation d'une mesure d'expertise qui aurait pour effet de pallier la carence de l'appelante dans l'administration de la preuve qui lui incombe.

CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :

Attendu qu'il est indifférent, pour la solution du litige, de savoir combien de sociétés se partagent le marché du blister pharmaceutique puisqu'il est constant que les deux parties au présent litige sont en situation de concurrence sur ce secteur ; qu'il sera seulement ici relevé que l'appelante affirme que trois sociétés seulement se partagent le marché européen (E G, TEG et Prodieco) ainsi qu'il résulte de sa pièce n° 44 ;

Attendu qu'il est de même sans intérêt de savoir si Prodieco avait ou non quelques clients en France avant de recruter Monsieur R S puisqu'il résulte très clairement des écritures de l'intimée qu'elle souhaitait se développer sur le marché français et francophone, ce qui établit qu'elle y était peu présente, et que c'est pour ce motif qu'elle a engagé Monsieur R S ; que ce n'est donc que surabondamment qu'il sera relevé qu'il ressort de pièces produites par E G elle-même et notamment des sommations interpellatives (cf sa pièce n° 23) que certains des laboratoires interrogés ont déclaré être déjà clients de Prodieco avant d'avoir été démarchés par Monsieur R S ;

Attendu enfin que les pièces et constats concernant la société INSAT sont étrangères au présent litige, INSAT étant une société entièrement distincte de Prodieco même si elle a pu être gérée par Madame R S ; que les documents produits par E G ont d'autant moins à être examinés par la cour qu'ils ont fait l'objet d'une saisie dans la cadre d'un litige opposant l'appelante à INSAT ; que cette dernière société a son siège au domicile des époux R S et que l'huissier de justice chargé des opérations de constat et de saisie n'avait pas l'autorisation de procéder à la saisie de documents appartenant à Prodieco ;

Attendu qu'E G entend notamment fonder ses demandes sur :

- des attestations délivrées par ses salariés et un rapport d'enquête privée, pièces écartées par le tribunal,

- le refus de l'intimée de déférer à l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Blois le 5 août 2015 lui faisant injonction de communiquer certains documents ;

Attendu que ne peuvent être écartées des débats que les pièces obtenues déloyalement ou portant une atteinte anormale à la vie privée ;

Que le tribunal ne pouvait donc rejeter les attestations établies par les salariés de l'appelante mais devait les accueillir en appréciant cependant leur force probante en tenant compte des liens de subordination liant ces témoins à E G ;

Qu'au contraire il a à raison écarté le rapport du détective privé qui a pris en filature Monsieur R S à la demande d'E G ;

Qu'il ressort en effet d'une jurisprudence constante en la matière, que la preuve rapportée lors d'une enquête privée doit avoir été recueillie en respectant la vie privée et en employant des moyens proportionnés au but poursuivi ;

Qu'E G soutient sans fondement que seul Monsieur R S pourrait se prévaloir d'une atteinte à sa vie privée alors que toute atteinte injustifiée à la vie privée doit entraîner l'invalidation du rapport d'enquête qui ne peut plus être utilisé, même à l'encontre des tiers ;

Attendu qu'en l'espèce, non seulement le rapport d'enquête comporte des photographies, parfois en gros plan, de Monsieur R S en train de se restaurer ou de remplir son réservoir de carburant, mais qu'il mentionne les lieux où s'arrête la personne prise en filature, le nom des hôtels dans lesquels il dort, l'heure de son arrivée dans ces hôtels ou à son domicile, tous éléments sans intérêt pour l'enquête dont le détective privé était chargé et qui portent ainsi une atteinte à la vie privée de Monsieur R S disproportionnée aux buts poursuivis ;

Qu'en outre, le détective privé missionné par E G a cru possible de procéder à plusieurs clichés de documents se trouvant dans le véhicule de Monsieur R S alors qu'aux termes d'une jurisprudence constante, un véhicule est un lieu privé ;

Que les documents photographiés ne concernaient pas les seuls clients d'E G mais également des clients de la société Prodieco dont l'appelante ne soutient pas qu'ils étaient les siens et que la prise de tels clichés photographiques opérée dans un lieu privé portant atteinte au secret des affaires, le rapport d'enquête n'est pas valide et doit être écarté des débats ;

Attendu que l'appelante prétend par ailleurs sans fondement que la mauvaise foi de l'intimée serait démontrée par son refus de déférer à l'ordonnance rendue le 5 août 2015 par le président du tribunal de commerce de Blois ;

Qu'en effet, les parties étant toutes deux domiciliées dans des Etats membres de l'Union Européenne, l'exécution d'une décision non contradictoire est régie par le règlement européen (UE) n° 1215-2012 du 12 décembre 2012 qui précise au a/ de son article 2 que les décisions non soumises à exequatur ne comprennent pas les mesures provisoires ou conservatoires ordonnées par une juridiction européenne sans que le défendeur soit cité à comparaître, à moins que la décision contenant la mesure n'ait été signifiée ou notifiée au défendeur avant l'exécution ;

Qu'en application de la jurisprudence de la Cour de justice, le demandeur à une telle mesure est contraint, s'il ne la signifie pas au défendeur avant son exécution, de solliciter la mesure conservatoire qu'il désire voir diligenter directement dans l'état d'exécution, même lorsque le juge d'un autre état serait compétent pour statuer au fond ;

Qu'en l'espèce, il est constant que Prodieco a été directement sommée de remettre les documents réclamés par E G sans même d'ailleurs qu'elle soit informée d'une possibilité de rétractation de l'ordonnance en application de laquelle lui était délivrée cette sommation ;

Qu'il en résulte qu'il ne peut être reproché à Prodieco d'avoir refusé de déférer à une injonction irrégulière et donc dépourvue de toute force exécutoire ;

Que c'est en vain qu'E G prétend que l'intimée avait un établissement en France au domicile de Monsieur R S puisqu'à supposer même que le domicile d'un salarié puisse constituer un établissement, ce qui reste à discuter, l'appelante n'a pas demandé au président du tribunal de commerce de Blois de prendre une décision devant être exécutée en France mais a expressément requis que la mesure soit exécutée en Irlande, au siège social de Prodieco ;

Qu'il ne peut dès lors être compris que l'appelante impute à faute à l'intimée d'avoir " ZZ B BB FF D B O L I C DD R EE K " (en caractères majuscules dans le texte) alors précisément qu'elle n'exécutait pas cette décision sur le territoire français ;

Que l'argument d'une mauvaise foi de l'intimée résultant de son refus de remettre les documents irrégulièrement exigés sera donc écartée ;

Attendu qu'E G soutient ensuite que Prodieco a tenté de débaucher tous ses commerciaux et prétend que ces tentatives établissent la déloyauté de l'intimée ;

Mais attendu que le principe de la liberté du travail et celui de la liberté de la concurrence impliquent la liberté pour tout employeur de débaucher des salariés appartenant à une entreprise concurrente, le débauchage du personnel de l'entreprise concurrente n'étant pas en soi fautif (cf notamment Cass. Z., 20 septembre 2016, n° 15-13.263 ; 12 juin 2012, n° 11-19.373 ; 26 mai 2009, n° 08-10.422) ;

Que l'attestation de Monsieur X de ce qu'il a été directement démarché par Prodieco et celle de Monsieur M qui témoigne qu'il a été démarché par un cabinet de recrutement pour le compte de l'intimée ne suffisent donc pas à établir l'existence d'une concurrence déloyale qui n'est démontrée que lorsque le débauchage s'accompagne de manœuvres déloyales ou entraîne la désorganisation de l'entreprise concurrente ;

Attendu qu'E G soutient tout d'abord que l'embauche de Monsieur R S par Prodieco l'aurait entièrement désorganisée ;

Mais attendu que pour établir la preuve qui lui incombe d'une telle désorganisation, l'appelante communique :

- des attestations de ses salariés qui témoignent de ce que le départ de Monsieur R S a entraîné un surcroît de travail pour les autres commerciaux mais aussi de ce que se sont succédé divers commerciaux pendant près de trois années sur l'ancien secteur, de Monsieur R S ; que son remplaçant, Monsieur T, recruté en août 2016, atteste lui-même qu'il a trouvé ce secteur non correctement géré lors de son arrivée ;

- deux courriers établis par des clients : qu'ainsi la société Europhartech (pièce n° 67 de l'appelante) a indiqué que " plusieurs contacts commerciaux se sont succédé de façon assez rapide. Nous avons alors senti un certain flottement et une réelle désorganisation en relation avec une moindre implication au niveau commercial. La situation est revenue à la normale avec l'arrivée de Monsieur T, à l'été 2016 qui a repris le fonctionnement et une fréquence de visite identique à celles qu'avait Monsieur R S. Dans l'intervalle Europhartech a été amenée à rechercher des relations externes à E G pour éviter toute problématique : elle a donc fait rentrer un nouveau fournisseur et a donc partagé le marché qui était auparavant exclusivement attribué à E G " ;

Que la société Eurotab (pièce n° 69) témoigne également " que les années qui ont suivi le départ de Monsieur R S ont vu se succéder plusieurs technico commerciaux avec à chaque fois la nécessité de rétablir une communication claire, des pertes de temps, des décalages dans les réponses qui n'ont pas facilité notre quotidien. Nous avons par ailleurs, durant cette période, commencé à travailler avec des outilleurs turcs, autrichiens, portugais et américains. La situation avec E G s'est depuis améliorée avec la prise en charge de notre compte de façon pérenne par GG T " ;

Attendu qu'il résulte de ces témoignages concordants que ce n'est pas le départ de Monsieur R S qui a, en lui-même, entraîné une perturbation dans l'activité de son ancien employeur mais l'incapacité de ce dernier à procéder à son remplacement de façon pérenne avant l'écoulement d'un délai de trois années pendant lequel se sont succédé plusieurs commerciaux ;

Que c'est cette succession d'interlocuteurs qui a lassé les clients de l'appelante qui ne s'explique aucunement sur les raisons qui ont conduit à l'emploi de commerciaux différents pendant trois années et ne soutient pas qu'elle n'aurait pu recruter un commercial efficace en remplacement de Monsieur R S avant l'écoulement d'un tel délai ;

Que les attestations rédigées par ses clients établissent que, si elle n'avait pas autant tardé, elle n'aurait subi aucun préjudice résultant du départ de Monsieur R S, les laboratoires se montrant satisfaits des prestations régulières et efficaces de Monsieur T, ce qui démontre que le remplacement de son ancien salarié était parfaitement possible ;

Qu'elle ne saurait d'ailleurs sérieusement prétendre que le départ d'un unique commercial appartenant à une équipe de plusieurs commerciaux et percevant une rémunération brute de 3 700 euros, aurait entièrement désorganisé son activité ;

Qu'elle confond perturbation, laquelle est normale lors du départ d'un collaborateur aguerri, et désorganisation, laquelle ne résulte que de l'absence du remplacement de ce collaborateur, et n'apporte pas la preuve d'une désorganisation imputable à sa concurrente ;

Attendu de même qu'il est de jurisprudence constante qu'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui et le détournement de cette clientèle sont libres et ne sont pas en eux-mêmes fautifs, même de la part d'un ancien salarié, à moins qu'il ne soit tenu envers son ancien employeur par une clause de non concurrence ;

Qu'E G fait précisément valoir que Prodieco a eu un comportement déloyal en engageant Monsieur R S alors que celui-ci était lié à elle par une clause de non concurrence ;

Attendu qu'une clause de non concurrence était inscrite dans le contrat de travail de Monsieur R S en ces termes : " Compte tenu de la nature de ses fonctions commerciales le mettant en relations avec la clientèle et de sa connaissance des produits et des savoirs faire de l'entreprise, Monsieur CC R S s'interdit en cas de cessation du présent contrat quelle qu'en soit la cause d'être au service d'une entreprise concurrente (..). Cette interdiction de concurrence sera limitée à un période d'un an, renouvelable une fois pour semblable durée à l'option de la société, commençant le jour de la cessation effective du contrat et s'appliquera sur tout le territoire de la France métropolitaine " ;

Qu'une indemnité mensuelle forfaitaire était allouée au salarié en contrepartie de cette obligation ;

Attendu que Prodieco ne conteste pas avoir été informée de l'existence d'une telle clause de non concurrence et que son information est par ailleurs démontrée par les courriels qu'elle a échangés avec Monsieur X, quand elle a tenté de le recruter, puisque ce salarié lui en avait expressément fait part (pièce n° 53 de l'appelante) ;

Que cependant, Prodieco soutient que cette clause était nulle puisque irrégulière ainsi qu'en a déjà jugé le conseil des prud'hommes dans l'instance opposant E G à Monsieur R S ;

Attendu que s'il est en effet permis de s'interroger sur la validité d'une telle clause qui concerne l'intégralité du territoire métropolitain alors que Monsieur R S était, aux termes de la pièce n° 71 de l'appelante, exclusivement en charge d'un grand quart Sud Est de la France et du Maghreb, en ce qu'E G indiquant que trois sociétés seulement se partagent le marché, l'interdiction de travailler sur tout le territoire métropolitain pouvait empêcher Monsieur R S de retrouver un emploi sans être contraint de s'expatrier, et en ce que sa limitation dans le temps pouvait varier au seul gré de l'employeur, cette cour n'a pas aujourd'hui pouvoir d'apprécier sa régularité puisque la chambre sociale de la cour d'appel de Lyon est saisie du recours contre la décision du conseil des prud'hommes qui l'a déclarée non valide ;

Que Prodieco ne peut dès lors se prévaloir de son absence de validité sur laquelle il n'a pas été définitivement statué ;

Que c'est par un raccourci saisissant entraînant pour le moins une déformation de la motivation de la décision rendue qu'E G écrit que : " Par ordonnance d'incident du 22 novembre 2018, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de Lyon à intervenir dans l'affaire prud'homale opposant E G à Monsieur R S en considérant qu'il " importait peu, pour la solution du présent litige, que Monsieur R S ait ou non violé la clause de non concurrence figurant dans son contrat de travail". " ;

Que la lecture de l'ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état permet en effet de constater que ce dernier n'a pas ainsi jugé mais a seulement indiqué que 'qu'E G écrit en caractères majuscules en page 4 de ses conclusions d'incident : " Que La Clause Au Demeurant Soit Valable Ou Pas Est Indifférent Dans Les Relations Entre Sociétés Et Au Fait Que Par Ce Biais Prodieco A Réussi Ce Qu'elle Voulait : Accéder À La Gamme, Aux Prix, Aux Clients De E G " ;

Que le conseiller de la mise en état n'a donc pas donné son avis personnel mais simplement constaté qu'il résultait de la propre argumentation de l'appelante, dont le caractère particulièrement important était souligné par l'emploi d'une police majuscule, qu'il importait peu, pour la solution du présent litige, que Monsieur R S ait ou non violé la clause de non concurrence figurant dans son contrat de travail ;

Attendu que cette cour, qui, contrairement au conseiller de la mise en état, doit statuer sur le fond du litige ne peut qu'observer que contrairement à ce qu'écrit E G, de manière d'ailleurs quelque peu contradictoire avec les autres arguments qu'elle développe sur la violation de la clause de non concurrence, l'instance en cours devant la cour d'appel de Lyon et qui porte sur la validité de cette clause a une incidence sur le présent litige ;

Qu'en effet, si elle est jugée non valide, rien ne contraignait Prodieco, qui avait pu apprécier cette absence de validité, à en tenir compte et qu'aucune concurrence déloyale ne peut lui être reprochée ;

Que, si elle est jugée valide, l'embauche de Monsieur R S par Prodieco constituera un acte de concurrence déloyale ;

Qu'en effet, pour que la responsabilité du nouvel employeur soit engagée, il n'est pas nécessaire qu'il ait incité le débiteur à violer l'engagement de non concurrence qui le liait et la seule connaissance de l'existence d'une telle clause liant le salarié lors de son embauche par une société concurrente suffit à établir l'existence d'une concurrence déloyale (Cass Z., 13 mars 1979, n° 77-13.518 ) ;

Attendu que Prodieco fait cependant valoir que l'appelante a déjà engagé une action devant le conseil des prud'hommes pour obtenir paiement de dommages et intérêts et soutient qu'elle ne justifie d'aucun préjudice financier et ne pourrait, en tout état de cause, obtenir réparation au titre d'une concurrence déloyale ;

Mais attendu que le préjudice causé par le tiers complice de la violation d'une clause de non concurrence est distinct de celui né de cette violation, le premier consistant en une baisse du chiffre d'affaires ou un préjudice moral alors que le second peut être réparé par la juridiction prud'homale qui ordonne la restitution des indemnités versées au titre de la clause non respectée et alloue éventuellement des dommages et intérêts ;

Que le créancier peut donc, sans obtenir deux fois réparation du même préjudice, bénéficier tant de la condamnation du tiers complice que de celle de son débiteur et cumuler une action délictuelle à l'encontre du tiers complice avec une action en responsabilité contractuelle exercée à l'encontre du débiteur de la clause (Cass. Z., 29 octobre 2003, n° 01-02.983) ;

Attendu que le préjudice causé par le complice de la violation de non concurrence s'infère nécessairement de sa participation à la violation de la clause de non concurrence ( Cass. Z., 9 oct. 2001, n° 99-16.512) et que cette participation cause à tout le moins un préjudice moral (Cass. Z., 18 déc. 2007, n° 05-13.697) ;

Que, dès lors que le créancier agisse directement à l'encontre du débiteur de la clause ou à l'encontre du tiers complice sur le fondement de la concurrence déloyale, il n'a pas à rapporter la preuve d'un préjudice financier pour voir prospérer son action ;

Qu'ainsi qu'il vient d'être exposé, l'existence d'une concurrence déloyale dépend exclusivement de la validité de la clause de non concurrence liant Monsieur R S à E G et qu'il convient avant dire droit d'ordonner un sursis à statuer sur la demande de l'appelante tendant à voir reconnaître que Prodieco a commis des actes de concurrence déloyale jusqu'à ce qu'une décision irrévocable soit intervenue sur la validité de cette clause de non concurrence ;

Qu'il sera sursis à statuer sur les dépens et les demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Qu'il convient par ailleurs de procéder à la radiation du dossier qui sera réinscrit au rôle de la cour à la demande de la partie la plus diligente lorsqu'une décision irrévocable sera intervenue ;

Par ces motifs, Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Infirme la décision entreprise en ce qu'elle a écarté des débats les attestations des salariés de la société E G, La Confirme en ce qu'elle a écarté le rapport d'enquête privée produit par la société E G, Dit que la société Prodieco n'a pas désorganisé la société E G, Dit que la société E G n'apporte pas la preuve d'un préjudice financier en lien avec les actes de concurrence déloyale qu'elle reproche à la société Prodieco, Dit que la société E G est cependant recevable à réclamer condamnation de la société Prodieco au titre d'une concurrence déloyale et à solliciter l'indemnisation d'un préjudice au moins moral, Avant Dire Droit sur l'existence d'une éventuelle concurrence déloyale, Sursoit À Statuer dans l'attente d'une décision irrévocable intervenue dans le litige qui oppose la société E G à Monsieur CC R S sur la validité de la clause de non concurrence liant ce salarié à son ancien employeur, Sursoit À Statuer sur les dépens et sur les frais irrépétibles, Ordonne la radiation du dossier du rôle de la cour, Dit que l'affaire y sera réinscrite à la demande de la partie la plus diligente.