CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 15 mai 2019, n° 17-23105

FAITS ET PROCÉDURE

La société Conflans Optique exploite un magasin d'optique sur la commune de Conflans Sainte-Honorine.

La société Alain Afflelou Franchiseur gère un réseau de distribution de produits optiques sous l'enseigne " Alain Afflelou ". Les sociétés Conflans Optique et Alain Afflelou Franchiseur ont entretenu des relations commerciales durant plusieurs années, qui, dans leur dernier état, étaient matérialisées par un contrat de franchise sous enseigne " Alain Afflelou " signé le 1er juin 2010.

En 2014, la société Conflans Optique, qui rencontrait des difficultés de paiement, a suspendu le paiement des redevances annuelles et de publicités prévues au contrat de franchise.

A compter du 31 décembre 2014, la société Conflans Optique cessait d'exploiter sous franchise l'enseigne " Alain Afflelou ". Par courrier recommandé du 3 mars 2015, la société Alain Afflelou Franchiseur mettait en demeure la société Conflans Optique et Madame X, en qualité de gérante de celle-ci, de lui payer sous quinzaine la somme de 137 117,95 euros.

Le 31 mars 2015, par courrier recommandé, la société Alain Afflelou Franchiseur a mis à nouveau en demeure Madame X, en qualité de caution de la société Conflans Optique, de lui régler la somme de 137 117,95 euros.

La mise en demeure adressée à la société Conflans Optique étant restée sans réponse, la société Alain Afflelou Franchiseur a adressé, par acte d'huissier du 16 avril 2015, une sommation de payer, remise à Madame X.

Par jugement du 28 mai 2015, le tribunal de commerce de Versailles a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Conflans Optique et a désigné Maître A, ès qualités d'administrateur judiciaire et la Selarl SMJ, prise en la personne de Maître B ès qualités de mandataire judiciaire de la société Conflans Optique.

Par courrier du 18 juin 2015, la société Alain Afflelou Franchiseur a déclaré une créance au passif de la société Conflans Optique à hauteur de 148 186,22 euros. Les organes de la procédure ont contesté cette créance et le 11 février 2016, le juge commissaire, constatant l'existence d'une contestation sérieuse, a ordonné le sursis à statuer sur l'admission de cette créance jusqu'au jugement de la juridiction compétente amenée à statuer sur la créance litigieuse.

C'est dans ce contexte que, par actes d'huissier des 10 et 11 mars 2016, la société Alain Afflelou Franchiseur a fait assigner Maître A, ès qualités d'administrateur judiciaire et la Selarl SMJ prise en la personne de Maître B ès qualités de mandataire judiciaire de la société Conflans Optique devant le tribunal de commerce de Paris, aux fins d'inscription de la créance de 148 186,22 euros au passif de la société Conflans Optique.

Parallèlement, par un jugement du 8 décembre 2016, le tribunal de commerce de Versailles a arrêté un plan de redressement en faveur de la société Conflans Optique. L'administrateur judiciaire, la Selarl AJRS représentée par Maître Philippe J., a été nommé commissaire à l'exécution du plan.

Par jugement du 16 novembre 2017, le tribunal de commerce de Paris a :

- fixé au passif de la société Conflans Optique la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur pour un montant de 148 186,22 euros TTC et arrêté le cours des intérêts au taux contractuel de 1,5 % par mois à compter de chaque échéance impayée au 28 mai 2015

- fixé au passif de la société Conflans Optique la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

- dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 129,24 euros dont 21,32 euros de TVA.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 15 décembre 2017, la société Conflans Optique a relevé appel de ce jugement.

Vu les dernières conclusions de la société Conflans Optique et de Selarl AJRS représentée par Maître Philippe J. ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société Conflans Optique, appelantes, déposées et notifiées, le 3 mars 2019, par lesquelles il est demandé à la cour, au visa des articles 1134 ancien, 1113, 1108 ancien, 1289 ancien, 1353 du Code civil, L. 110-3, L. 441-6, L. 442-6, et L. 330-3 du Code de commerce, de :

à titre principal

- constater l'absence de preuve de la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur,

En conséquence,

- infirmer le jugement entrepris,

- débouter la société Alain Afflelou Franchiseur de l'ensemble de des demandes, fins et conclusions,

- rejeter l'admission de la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur au passif de la société Conflans Optique,

à titre subsidiaire,

- constater que la clause de référencement du contrat de franchise est potestative et entraine un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties,

en conséquence,

- constater la nullité de l'obligation d'approvisionnement unilatéral qui découle du contrat,

- constater que les sommes dues au titre de la centrale de paiement et les intérêts de retards y afférent ne constituent pas une créance certaine et exigible,

- dire que la somme de 116 652,43 euros est à déduire de la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur,

à titre reconventionnel,

- constater que la société Alain Afflelou Franchiseur a indument facturé la somme de 139 643,14 euros,

- constater la possibilité pour la société Conflans Optique de solliciter la compensation de sa créance née des sommes qui lui ont été indument facturées avec la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur,

en conséquence,

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 16 novembre 2017,

- condamner la société Alain Afflelou Franchiseur à payer la somme de 139 643,14 euros,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait reconnaitre en tout ou partie le bien-fondé de la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur,

- admettre la compensation judiciaire avec la créance propre de la société Conflans Optique,

en toute hypothèse,

- condamner la société Alain Afflelou Franchiseur à payer la somme 4 000 euros au titre des frais irrépétibles,

- condamner la société Alain Afflelou Franchiseur aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître S. en application de l'article 699 du Code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions de la société Alain Afflelou Franchiseur, intimée, déposées et notifiées le 11 mars 2019, par lesquelles il est demandé à la cour, au visa des articles R. 624-5 du Code de commerce, 1315 et 1134 (anciens) du Code civil, de :

sur la demande de la société Alain Afflelou Franchiseur de voir admettre sa créance au passif de la société CO :

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en date du 16 novembre 2017 en l'ensemble de ses dispositions,

- dire que la société Alain Afflelou Franchiseur est titulaire d'une créance à l'encontre de la société Conflans Optique d'un montant de 148 186,22 euros TTC outre intérêts au taux contractuel de 1,5 % par mois (article XVI des contrats de franchise) à compter de chaque échéance impayée et outre les intérêts au taux légal, conformément aux relevés restés impayés,

- fixer au passif de la société Conflans Optique la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur pour un montant de 148 186,22 euros TTC outre intérêts au taux contractuel de 1,5 % par mois (article XVI des contrats de franchise) à compter de chaque échéance impayée et outre les intérêts au taux légal,

- débuter la société Conflans Optique de l'ensemble de ses demandes,

- déclarer irrecevable la société Conflans Optique en ses demandes, fins et prétentions tendant à voir:

. constater la nullité de l'obligation d'approvisionnement unilatéral qui découlerait du contrat de franchise,

. constater que les sommes dues au titre de la centrale de paiement et les intérêts de retards y afférent ne constituent pas une créance certaine et exigible,

. dire que la somme de 116 652,43 euros serait donc à déduire de la créance réclamée par la société Alain Afflelou Franchiseur,

en tout état de cause,

- débouter la société Conflans Optique de l'ensemble de ses demandes,

sur les demandes reconventionnelles de la société Conflans Optique :

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en date du 16 novembre 2017 en l'ensemble de ses dispositions,

- constater que la société Conflans Optique ne rapporte pas la preuve du caractère certain, liquide et exigible de la créance dont elle se prévaut,

par conséquent,

- débouter la société Conflans Optique de l'ensemble de ses demandes,

- si par extraordinaire la cour devait considérer que la société Conflans Optique est créancière à l'encontre de la société Alain Afflelou Franchiseur de quelque somme que ce soit, d'ordonner la compensation des créances des parties compte tenu de leur connexité,

en tout état de cause :

- débouter la société Conflans Optique de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la société Conflans Optique à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Conflans Optique aux dépens ;

La déclaration d'appel a été signifiée à la Selarl SMJ le 20 février 2018 et les conclusions les 5 et 27 mars 2018, à chaque fois à personne habilitée, mais celle-ci n'a pas constitué avocat.

SUR CE, LA COUR,

Sur la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur

La société Conflans Optique soutient que la société Alain Afflelou Franchiseur est défaillante dans l'administration de la preuve de la créance alléguée de 148 146,22 euros. En application des articles 1353 du Code civil, L. 110-3 du Code de commerce et d'une jurisprudence constante, la société Conflans Optique prétend qu'il appartient à la société Alain Afflelou Franchiseur, qui réclame le paiement de commandes qu'elle prétend avoir réglé aux fournisseurs, d'en apporter la preuve. Elle explique que, dans le cadre du contrat de franchise ayant lié les parties, le franchisé effectuait des commandes directement auprès des fournisseurs, dont le franchiseur réglait le paiement avant d'en demander le remboursement auprès de son franchisé. La créance litigieuse consiste dans le remboursement des sommes prétendument payées par la société Alain Afflelou Franchiseur aux fournisseurs au titre des commandes passées par la société Conflans Optique.

Or, elle soutient que le franchiseur échoue à apporter la preuve du paiement des fournisseurs par la société Alain Afflelou Franchiseur et du montant facturé, en ce qu'il n'est pas établi que ce dernier corresponde exactement à la commande de la société Conflans Optique. Elle expose en ce sens que l'argument de la société Alain Afflelou Franchiseur selon lequel celle-ci ne reçoit des fournisseurs qu'un simple relevé informatique global sur la base duquel elle établit des factures aux fins de remboursement auprès des franchisés n'est, d'une part, pas produit aux débats, et d'autre part, quand bien même il le serait, ne saurait valoir preuve de l'exigibilité d'une créance. Elle affirme que ce document ne constitue qu'un simple procédé de cohérence comptable interne. Enfin, elle prétend que la société Alain Afflelou Franchiseur ne rapporte pas non plus la preuve de ce que le montant facturé a été effectivement livré. Elle fait donc grief à ce titre au jugement entrepris d'avoir retenu que le document versé aux débats par la société Alain Afflelou Franchiseur, à savoir une situation de compte et un ensemble de factures, constituait un commencement sérieux de preuve de la créance, alors que la valeur probante des factures produites en pièce 14 par la société Alain Afflelou Franchiseur est contestable dans la mesure où celle-ci est à l'origine de leur émission, et en toute hypothèse les factures ne sont pas suffisantes à prouver l'existence d'une créance, notamment lorsque le débiteur conteste avoir donné son consentement à l'envoi des quantités mentionnées dans lesdites factures.

Elle estime que la société Alain Afflelou Franchiseur aurait dû produire au soutien de ses demandes les bons de commande et de livraison signés par son franchisé, et ce, nonobstant l'existence d'un système faisant intervenir une centrale de paiement. In fine, elle relève que la société Alain Afflelou Franchiseur ne produit aucun document original ; en particulier, le contrat de franchise versé aux débats n'est ni signé ni paraphé, les différentes parties du document ne comportent pas la même date et les annexes jointes datent de 2011, soit postérieurement à la date de signature du contrat en juin 2010. Ces pièces ne peuvent donc justifier de l'admission de la créance au passif de la société Conflans Optique.

La société Alain Afflelou Franchiseur soutient en réplique que le caractère certain, liquide et exigible de sa créance est démontré. Elle explique en effet que la créance alléguée est fondée sur les articles 15 et 16 du contrat de franchise, en exécution desquels la société Alain Afflelou Franchiseur règle de manière centralisée les paiements dus par les franchisés aux fournisseurs référencés du réseau, et adresse à ses franchisés un relevé des factures nettes payées à la suite des commandes effectuées par ces derniers. Seules les sommes réclamées au titre de la centrale de paiement sont contestées par la société appelante. Pourtant, elle relève que la société Conflans Optique n'a par le passé jamais contesté les factures au titre de la centrale de paiement, et qu'elle a toujours procédé au règlement des factures adressées à ce titre par la société Alain Afflelou Franchiseur depuis la signature du contrat de franchise jusqu'au mois de février 2014. En tout état de cause, elle fait valoir que la preuve s'établit par tous moyens, de sorte que la seule circonstance que des pièces soient établies unilatéralement par une partie ne permet pas de les écarter. A ce titre, elle s'oppose à l'argument de la société appelante selon lequel la preuve des sommes réclamées à la société Conflans Optique doit être rapportée par la production des bons de commande et de livraison des marchandises dès lors que la société Alain Afflelou Franchiseur n'intervient pas dans la relation entre les fournisseurs et le franchisé, les bons de commandes et les factures émises par les fournisseurs sont adressés à la société Conflans Optique et non au franchiseur. Elle précise que seule la société Conflans Optique a procédé aux commandes auprès des fournisseurs, la centrale de paiement n'étant, en toute hypothèse, qu'un mécanisme de paiement ne faisant pas intervenir le franchiseur dans les commandes de marchandises. Elle ajoute avoir fait sommation à la société Conflans Optique d'avoir à communiquer ses comptes annuels pour les exercices 2014 et 2015, son grand livre de compte fournisseurs relatif aux exercices 2014 et 2015 et la balance des tiers de la société Conflans Optique pour les exercices 2014 et 2015, sans succès. Elle produit toutefois en pièce n° 13 les éléments de nature, selon elle, à démontrer la livraison des commandes litigieuses, obtenus auprès des fournisseurs. Elle ajoute, conformément au jugement entrepris, que l'ensemble des pièces versées aux débats par la société Alain Afflelou Franchiseur, dont des factures relatives aux mois de décembre 2013, février, mars et juillet 2014, ainsi qu'un document intitulé " synthèse par fournisseur " et des factures libellées par divers fournisseurs d'optique à la société Conflans Optique, permet, notamment, par un rapprochement des montants figurant sur le relevé de la société Alain Afflelou Franchiseur et des factures des fournisseurs libellées au nom de la société Conflans Optique, d'établir que lesdites pièces constituent un commencement sérieux de preuve de la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur. Elle demande par conséquent à la cour de confirmer le raisonnement des juges de première instance en ce qu'ils ont retenu que la société Conflans Optique est redevable à l'égard de la société Alain Afflelou Franchiseur de la somme de 148 186,22 euros TTC. Elle demande à ce que la créance de 148 186,22 euros TTC, outre intérêts au taux contractuel de 1,5 % par mois à compter de chaque échéance impayée et outre les intérêts au taux légal, soit fixée au passif de la procédure de redressement judiciaire ouverte au bénéfice de la société Conflans Optique. Elle conteste l'existence d'une obligation d'exclusivité pour le franchisé, ce dernier étant, selon elle, libre de s'approvisionner auprès de fournisseurs en dehors de la centrale de paiement, nonobstant le référencement de fournisseurs par le franchiseur qui a pour seul but de permettre aux consommateurs d'accéder à un ensemble de produits de haute technologie et de qualité à un coût raisonnable. En tout état de cause, elle souligne que le franchisé est libre de proposer le référencement d'un fournisseur. L'existence de produits exclusifs de la marque " Alain Afflelou ", essentiels à la politique commerciale de l'enseigne " Alain Afflelou ", et de fournisseurs désignés, est expressément convenue dans le contrat de franchise. Aucune de ces dispositions ne saurait s'interpréter comme permettant au franchiseur de procéder à des commandes pour le compte de ses franchisés.

Le franchiseur a déclaré sa créance à hauteur de 148 186,22 euros, correspondant à :

- 112 384,06 euros dus à la centrale de paiement,

- 7 046,99 euros au titre de la redevance de franchise,

- 14 756,94 euros au titre de la redevance de publicité,

- 13 998,32 dus au titre des autres prestations.

La société Conflans Optique conteste les seules sommes dues au titre de la centrale de paiement.

Selon les dispositions de l'article 1315 ancien du Code civil (article 1353 nouveau), il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Par ailleurs, en vertu de l'article L. 110-3 du Code de commerce : " A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ".

Enfin, le principe selon lequel " Nul ne peut se constituer de preuve à lui-même " ne s'applique que pour démontrer un acte juridique. S'agissant de la preuve d'un paiement, qui constitue un fait juridique, le juge apprécie souverainement les preuves, sans écarter a priori les preuves émanant du demandeur lui-même.

Le contrat de franchise souscrit par la société Conflans Optique prévoit que le franchisé sera redevable du paiement d'une redevance annuelle de franchise, d'une redevance de publicité et du remboursement des fournisseurs réglés directement par le Franchiseur, en vertu des articles XV, intitulé " Référencement " et XVI, intitulé " Centralisation des paiements ".

L'article XVI " a) Centralisation des paiements " est ainsi rédigé : " le franchiseur a créé une centralisation des paiements pour toutes les sommes dûes par le Franchisé :

- au Franchiseur dans le cadre du financement de la franchise,

- aux fournisseurs dans le cadre des dispositions prévues à l'article XV.

Ainsi pour le financement de la franchise, des fournisseurs référencés et des fournisseurs exclusifs ainsi que de la publicité, le franchisé doit obligatoirement et exclusivement effectuer les règlements à la centrale des paiements ".

Il n'est pas sérieusement contesté que le paiement des fournisseurs par la société Alain Afflelou Franchiseur, puis le remboursement par le franchisé des sommes avancées par le franchiseur s'effectuaient selon le schéma suivant :

- Le franchisé s'approvisionnait directement auprès des fournisseurs référencés par la centrale de paiement.

- Le franchisé passait directement ses commandes aux fournisseurs de montures, de verres et de lentilles de contact de son choix, sans intervention du franchiseur, ni en ce qui concerne la sélection des produits ni le volume des commandes, la société Conflans Optique n'établissant pas que la société franchiseur aurait passé directement pour elle des commandes de produits exclusifs, dont elle n'avait pas la maîtrise.

- Le fournisseur expédiait les marchandises et adressait le bon de livraison et la facture directement au franchisé.

- Le franchisé ne procédait pas au règlement de la facture au fournisseur.

- Le fournisseur adressait mensuellement à la société Alain Afflelou Franchiseur un relevé informatique reprenant la totalité de la facturation établie pour l'ensemble des membres du réseau Alain Afflelou, sans lui adresser la copie des factures déjà adressées aux franchisés.

- Le franchiseur procédait au règlement global de la facturation du fournisseur par l'intermédiaire de sa centrale de paiements au vu de ce relevé informatique.

- Pour obtenir le remboursement des sommes versées aux fournisseurs, le franchiseur adressait des relevés mensuels aux franchisés correspondant à la facturation nette adressée par les fournisseurs à leurs clients franchisés opticiens du réseau.

La société appelante ne justifie pas avoir contesté ce mode de règlement tripartite durant la vie du contrat, d'une durée de dix années, en vertu duquel les commandes ont été effectuées directement par les franchisés et les factures directement adressées par les fournisseurs aux franchisés.

La société intimée verse aux débats (pièce 13 d'Afflelou) :

- la situation de compte de la société Conflans Optique, faisant apparaître la créance globale d'Afflelou à l'égard de Conflans Optique, mentionnant les sommes versées par elle chaque mois aux fournisseurs (synthèses mensuelles) et non remboursées par Conflans,

- les synthèses mensuelles adressées par elle à la société Conflans Optique, de décembre 2013 à juillet 2014, puis en novembre et décembre 2014, reprenant le montant global mensuel des commandes auprès de chaque fournisseur, détaillé par la mention de chaque facture de ces fournisseurs (référence et montant de chaque facture),

- les factures correspondantes des fournisseurs adressées directement à la société Conflans, que la société Afflelou s'est procurée pour les besoins de l'instance,

ces documents émanant, pour les deux premiers, de la société Afflelou elle-même et pour le dernier, des fournisseurs.

Le franchisé ne conteste pas avoir reçu les synthèses mensuelles de la part de la société Afflelou, et avoir procédé de la sorte pendant la durée de vie du contrat de franchise sans émettre la moindre protestation.

Ces synthèses mensuelles reprenaient le détail des factures de chaque fournisseur (référence et montant) dont il était lui-même détenteur et dont il pouvait contrôler la bonne imputation.

Il lui appartenait, selon ce mode de règlement tripartite, de vérifier, d'une part, que les factures dont il lui était demandé paiement correspondaient bien à ses commandes, et d'autre part, que les sommes dont le remboursement lui étaient demandé correspondaient bien au montant facturé par le fournisseur.

S'agissant de la preuve du règlement des factures par la société franchiseur, elle résulte de la situation de la société Conflans Optique dans ses comptes, faisant apparaître les sommes versées par elle chaque mois aux fournisseurs (synthèses mensuelles) et non remboursées par Conflans.

Le franchisé, qui n'a jamais contesté ce modus operandi résultant du contrat de franchise, ne peut à présent se retrancher derrière les règles de charge de la preuve, alors que la société franchisée est, par construction-même, dans l'impossibilité de verser aux débats ni les bons de commande établis par le franchisé lui-même et adressés par lui aux fournisseurs, ni les bons de livraison, les produits étant livrés au franchisé.

La cour estime donc que le franchiseur prouve sa créance, grâce à ses comptes et relevés mensuels de franchise, les factures des fournisseurs qu'il a pu se procurer, les dispositions du contrat de franchise qui prévoient cette centrale de paiement et le comportement de la société Conflans Optique, qui n'a jamais contesté le système de paiement de la société Alain Afflelou Franchiseur, ce qui confirme bien qu'elle recevait des marchandises payées par le franchiseur.

La cour confirme donc le jugement entrepris en ce qu'il a estimé fondée la demande de la société Afflelou portant sur la somme de 112 384,06 euros dus à la centrale de paiement, et fixé la somme de 148 186,22 euros au passif de la société Conflans Optique, outre intérêts.

Sur les modalités d'application du contrat de franchise

Sur la clause d'exclusivité d'approvisionnement

La société Conflans Optique conteste à titre subsidiaire les modalités d'application du contrat de franchise. Elle estime que la clause d'exclusivité d'approvisionnement telle que stipulée à l'article 15 du contrat de franchise est restrictive de concurrence, et n'est pas justifiée par un objectif de préservation de l'identité et de la réputation du réseau. Elle expose encore que ladite clause est potestative en ce qu'elle fait du franchiseur l'unique décisionnaire de la quantité et de la qualité des produits que doit acquérir le franchisé, et empêche ce dernier d'acquérir des produits auprès d'autres franchiseurs. Elle prétend qu'elle ne disposait d'aucune marge de manœuvre concernant les fournisseurs exclusifs, qu'elle ne procédait pas à l'intégrité des commandes qu'elle recevait, et qu'elle n'avait en outre aucune maîtrise sur les quantités de produits commandés, de sorte qu'elle a rapidement fait face à des problèmes de roulement des stocks, lesquels étaient disproportionnés aux besoins de son magasin de 20 m2, ayant entraîné une perte d'exploitation conséquente. Elle ajoute ne pas avoir eu la possibilité de refuser la livraison desdites marchandises ou de solliciter une reprise des invendus. Elle en déduit que les sommes réclamées au titre du remboursement de la centrale de paiement ne correspondent pas aux achats fournisseurs mais à des ventes imposées en dehors de toute base contractuelle. Elle ajoute que la clause d'exclusivité d'approvisionnement litigieuse contrevient également aux dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce dès lors qu'elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Enfin, elle estime que la société Alain Afflelou Franchiseur a violé les dispositions de l'article L. 330-3 du Code de commerce, la société Conflans Optique n'ayant pas bénéficié des informations précontractuelles lui permettant de prendre conscience de la teneur des obligations auxquelles elle s'engageait.

Elle demande par conséquent que soit prononcée la nullité de la clause d'approvisionnement exclusif, et le rejet de la demande de paiement des factures au titre de la centrale de paiement se rapportant aux commandes non sollicitées, soit la somme de 112 384,06 euros.

Sur les intérêts moratoires

La société Conflans Optique explique que les factures produites par la société Alain Afflelou Franchiseur font état de l'application de pénalités de retard sur une grande partie des factures sans que ne soit fournie la base de calcul sur laquelle est fondé le calcul desdites pénalités ni qu'un détail ou décompte de ces pénalités ne soit établi, de sorte que le caractère certain de ces pénalités n'est pas démontré. Elle sollicite par conséquent que les pénalités, soit 4 268,37 euros, soient déduites de la somme totale réclamée par la société Alain Afflelou Franchiseur. Elle demande également que la société Alain Afflelou Franchiseur soit déboutée de sa demande supplémentaire visant à assortir la somme réclamée de 148 186,31 euros d'intérêts de retard, dès lors que ces derniers ont déjà été comptabilisés dans cette somme.

En conséquence, elle explique que, dans l'hypothèse où la société Alain Afflelou Franchiseur serait fondée à demander l'admission de sa créance au passif de la société Conflans Optique, il conviendrait d'en déduire la somme des factures dues au titre de la centrale de paiement, soit la somme de 112 384,06 euros, ainsi que les intérêts de retard qui en découlent, soit la somme de 4 268,37 euros, soit un total de 116 652,43 euros.

La société Alain Afflelou Franchiseur soutient que les demandes de la société Conflans Optique relatives à la nullité de la clause d'approvisionnement et au caractère incertain et inexigible de la créance relative aux sommes dues au titre de la centrale de paiement et des intérêts de retard y afférent constituent des demandes nouvelles en cause d'appel, et se fondent sur des moyens nouveaux, à savoir les articles L. 441-6 et L. 442-6 du Code de commerce et le principe général de liberté du commerce et de l'industrie. Elle demande par conséquent à la cour de déclarer ces demandes et moyens nouveaux irrecevables en application des articles 122, 564, et 910-4 du Code de commerce.

A défaut, elle estime que ces demandes doivent être déclarées infondées. Elle soutient en effet qu'en application de l'article 15 du contrat de franchise, le franchisé demeurait libre de s'approvisionner auprès de fournisseurs non référencés par la centrale de paiement. Le référencement des fournisseurs n'ayant pas pour objet de créer une obligation d'approvisionnement exclusif, mais de permettre aux consommateurs d'accéder à des produits de haute technologie, de qualité, " avec un très bon rapport qualité-prix " suivant la politique du réseau de franchise " Alain Afflelou ". Elle souligne que le franchisé peut proposer au franchiseur le référencement d'un fournisseur ; or la société Conflans Optique ne justifie aucunement avoir sollicité le référencement de fournisseurs auprès de la société Alain Afflelou Franchiseur. Elle soutient qu'en tout état de cause, la société Conflans Optique ne rapporte aucun élément de preuve susceptible de fonder sa demande en nullité.

S'agissant des fournisseurs exclusifs, elle explique que la société Alain Afflelou Franchiseur procédait à la désignation de ces derniers pour les seuls produits exclusifs essentiels à la politique commerciale de l'enseigne " Alain Afflelou ", lesquels sont listés à l'annexe du contrat de franchise intitulée " politique commerciale ". Cette clause est donc, selon elle, parfaitement justifiée dès lors qu'elle est relative aux produits de la marque " Alain Afflelou ".

En toute hypothèse, elle affirme que la société Alain Afflelou Franchiseur, en qualité de franchiseur, n'intervient aucunement dans la gestion des commandes des sociétés franchisées, la société Alain Afflelou Franchiseur mettant en place des politiques commerciales qui s'imposent au franchisé, sans que cela n'implique une obligation d'achat de marchandises ou des quantités déterminées. Elle ajoute que la société appelante ne rapporte d'ailleurs aucune preuve ni commencement de preuve de ses allégations.

La demande de la société appelante tendant à voir prononcer la nullité de la clause prévoyant une obligation d'approvisionnement vise à s'opposer à la demande en paiement de la créance de Alain Afflelou de 112 384,06 euros dus à la centrale de paiement ; ayant le même objet que la demande tendant à la voir rejeter faute de preuve, elle est recevable en appel. La demande portant sur les intérêts tend à réduire la créance réclamée par Alain Afflelou, du montant d'intérêts indûment facturés. Elle est donc également recevable en appel et sera donc également examinée.

L'article 15 intitulé " Référencement de franchise " stipule :

" Dans le cadre de sa politique consistant à permettre au consommateur d'accéder à un ensemble de produits de hautes technologie et qualité avec un très bon rapport qualité-prix, politique autour de laquelle est forgée l'image du réseau de franchise Alain Afflelou, le Franchiseur négocie avec les fournisseurs des conditions d'achat optimisées tenant compte en particulier des volumes de vente potentiels des fournisseurs au réseau. Le présent article a pour objet de fixer les obligations qui doivent respecter les franchisés, dans le cadre de leur politique d'approvisionnement afin de maintenir la réputation commune de l'identité du réseau. "

a. Fournisseurs référencés

Le Franchiseur a établi une liste de fournisseurs référencés qu'il met à la disposition du Franchisé pour tous les produits destinés à être vendus dans le magasin. La liste de ces fournisseurs est actualisée par le Franchiseur à son initiative, chaque fois que nécessaire.

Le franchisé peut proposer au Franchiseur le référencement d'un fournisseur ; la décision de référencement appartient au seul Franchiseur qui pourra refuser pour juste motif.

Ainsi, pour les montures de lunettes, les verres optiques, les lentilles de contacts et les produits afférents (sauf prescription médicale de verres optiques et de lentilles de contact chez un fournisseur non référencé), le Franchisé doit obligatoirement et exclusivement faire appel aux fournisseurs référencés et reconnait que toute transgression constitue une inexécution grave entrant dans le champ d'application de l'article XIX b-2.

b. Fournisseurs exclusifs

Par ailleurs, le Franchiseur peut être amené à passer des accords d'exclusivité avec certains fournisseurs.

Le Franchisé en est informé et il s'interdit d'acheter tout produit similaire chez un autre fournisseur. La violation de cette exclusivité constitue une inexécution grave, entrant dans le champ d'application de l'article XIX b2e. Les prix d'approvisionnement de la qualité des fournisseurs exclusifs sont entérinés par la Commission nationale.

A ce jour, il existe des accords d'exclusivité pour des produits essentiels à la politique commerciale de l'enseigne. Ils sont définis dans l'annexe 4.4 du présent contrat ".

Cette clause instaure une obligation d'approvisionnement exclusif des franchisés auprès des fournisseurs référencés par Alain Afflelou, le franchisé pouvant demander au franchiseur de référencer d'autres fournisseurs. Par ailleurs, s'agissant de certains produits, leur achat est imposé par le franchiseur auprès de certains fournisseurs nommément désignés.

La société Conflans Optique ne sollicite la nullité de cette clause, dans son dispositif, que sur les fondements du déséquilibre significatif et de son caractère potestatif, même si elle soutient dans le corps de ses écritures, sans en tenter la preuve, que cette clause serait également anticoncurrentielle.

La cour ne répondra donc que sur ces deux moyens et relèvera que la constitution du délit civil de déséquilibre significatif de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce implique, d'une part, la démonstration d'une soumission ou tentative de soumission et, d'autre part, celle d'obligations déséquilibrées.

Or, la société Conflans ne justifie pas ne pas avoir librement consenti à la clause litigieuse, de sorte que le premier élément n'est pas constitué.

En outre, elle ne conteste pas la clause en elle-même, mais l'application de la clause par Alain Afflelou qui consisterait à lui imposer des quantités de produits exclusifs, sans qu'elle les ait choisies. Mais elle ne démontre pas cette pratique. Quant à la clause elle-même, il n'est pas démontré qu'elle instaure des obligations déséquilibrées à la charge des franchisés. En effet, si elle prétend que cette obligation l'aurait contrainte à arrêter son activité, elle ne tente même pas d'apporter le moindre commencement de preuves que les quantités de produits exclusifs ainsi vendues, qui apparaissent bien sur les synthèses mensuelles adressées par Alain Afflelou à la société Conflans Optique, auraient excédé ses capacités de vente.

Le déséquilibre significatif n'est donc pas constitué et cette demande sera donc rejetée.

Par ailleurs, la clause potestative est celle qui prévoit une " condition " dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Une telle clause rend nulle l'obligation sur laquelle elle repose, à moins qu'elle n'ait été exécutée en connaissance de cause.

Mais la société appelante, qui ne démontre pas que la société Alain Afflelou lui aurait imposé des quantités de produits exclusifs, excédant sa capacité d'exposition et de vente, et résultant de la seule volonté du franchiseur, n'établit pas le caractère potestatif de la clause d'approvisionnement litigieuse, au demeurant appliquée, sans difficultés démontrées, pendant dix ans. Cette demande sera donc aussi rejetée.

Par ailleurs, s'agissant des intérêts prétendument facturés à tort, la société appelante vise la pièce 14 du franchiseur, constituée par une liasse de factures, qui ferait ressortir ces intérêts indus et injustifiés.

Mais la société appelante, sur laquelle repose la charge de la preuve, ne tente même pas d'analyser ces documents auxquels elle renvoie pêle-mêle la cour.

Cette demande sera donc également rejetée.

Sur la demande reconventionnelle de la société Conflans Optique

La société Conflans Optique soutient avoir été indûment facturée au titre de redevances annuelles de franchise et de redevances annuelles de publicité pour les exercices 2005 à 2014 pour un montant hors taxe de 139 643,14 euros, soit 167 013,19 euros TTC. Elle verse aux débats un tableau récapitulatif des chiffres d'affaires réalisés de 2005 à 2014 certifié par un expert-comptable, des redevances franchise et de publicité calculées selon les modalités prévues au contrat de franchise, soit 4,151 % du chiffre d'affaires hors taxe s'agissant des redevances annuelles, et 8,04 % du chiffre d'affaires hors taxe pour les redevances publicités, ainsi que les montants des redevances effectivement facturées par la société Alain Afflelou Franchiseur et le différentiel entre les sommes dues et les sommes facturées.

Elle sollicite par conséquent à titre reconventionnel le remboursement des sommes indûment facturées par la société Alain Afflelou Franchiseur à hauteur de 139 643, 14 euros hors taxes.

A titre subsidiaire, si la cour devait estimer qu'une partie de la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur était fondée, elle sollicite, en application de l'article 1347 (ancien) du Code civil, la compensation entre les sommes sollicitées par la société Alain Afflelou Franchiseur et celles réclamées par la société Conflans Optique au titre du remboursement des sommes indûment perçues.

Mais la société Alain Afflelou Franchiseur réplique à juste titre que la société Conflans Optique n'apporte aucun élément probant au soutien de sa demande reconventionnelle, ne démontrant pas avoir effectivement réglé les sommes dont elle réclame le remboursement. En effet, si elle justifie du montant de ses chiffres d'affaires permettant le calcul des redevances litigieuses, elle ne donne à la cour aucun élément justifiant des sommes qu'elle aurait payées à ce titre, à l'exception d'un récapitulatif, non étayé, certifié par son expert-comptable (pièce 6).

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Succombant au principal, la société Conflans Optique sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à la société Alain Afflelou la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme le jugement entrepris ; Déclare recevable la demande en nullité fondée sur le déséquilibre significatif et la potestativité ; La Rejette au fond ; Condamne la société Conflans Optique aux dépens d'appel ; Condamne la société Conflans Optique à payer à la société Alain Afflelou la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.