CA Aix-en-Provence, Pôle 3 ch. 3, 16 mai 2019, n° 17-21509

Faits, procédure et moyens des parties

Le 11 juillet 2014, la SARL Movin, titulaire d'une licence de la marque Sergio Tacchini pour divers pays du Moyen-Orient, a concédé à la société de droit libanais General Trading Services (GTS) le droit exclusif de vendre ses produits et d'utiliser la marque sur le territoire du Liban moyennant une obligation d'approvisionnement exprimée selon un volume d'achats annuels minimum garantis. Le contrat a été conclu à échéance du 31 décembre 2017 avec possibilité de renouvellement si le volume d'achats minimum garanti était atteint durant la troisième année du contrat.

Le même jour un contrat identique a été conclu avec la société de droit libanais Tradecom Sal (Offshore) pour le Qatar, le Bahreïn, l'Égypte, la Libye, la Jordanie, la Syrie, l'Irak, l'Arabie Saoudite, le Yémen, Oman, les Émirats Arabes Unis, le Koweït et le Soudan.

Se prévalant des stipulations de l'article 5.1 du contrat et constatant que les sociétés GTS et Tradecom Sal n'avaient pas atteint les objectifs minimums d'achats pour la première année, la SARL Movin a émis une facture totale des sommes dues d'un montant de 1 459 012,89 euros et prononcé la résiliation du contrat à effet du 31 décembre 2015.

La SARL Movin a fait assigner ses deux cocontractantes devant le Tribunal de commerce de Marseille lesquelles ont sollicité reconventionnellement la condamnation de la SARL Movin à réparer leur préjudice subi du fait de la violation de la clause d'exclusivité par celle-ci.

Par jugement du 12 octobre 2017, le Tribunal de commerce de Marseille a statué en ces termes :

déboute la société Movin SARL de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

déboute la société General Trading Services et la société Tradecom Sal (Offshore) de leurs demandes du chef d'un gain manqué et des frais de développement de la marque ;

condamne la société Movin SARL à payer à :

* la société General Trading Services la somme de 37 251,11 € (trente-sept mille deux cent cinquante et un euros onze centimes),

* la société Tradecom Sal (Offshore), la somme de 3 736 € (trois mille sept cent trente-six euros), en remboursement des factures pour lesquelles les marchandises n'ont pas été livrées ;

condamne la société Movin SARL à payer à la société General Trading Services et la société Tradecom Sal (Offshore), la somme totale de 5 000 € (cinq mille euros) à titre de dommages intérêts pour procédure abusive et la somme totale de 5 000 € (cinq mille euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de procédure civile, condamne la société Movin SARL aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du Code de procédure civile,

conformément aux dispositions de l'article 515 du Code de procédure civile, ordonne pour le tout, l'exécution provisoire ;

rejette pour le surplus, toutes autres demandes, fins et conclusions des parties contraires aux dispositions du présent jugement.

La SARL Movin a interjeté appel le 29 novembre 2017.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 28 février 2018, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du Code de procédure civile, la SARL Movin demande à la cour de :

- réformer le jugement entrepris le 12 octobre 2017 par le tribunal de commerce en ce qu'il a :

* débouté la SARL Movin de ses demandes ;

* condamné la SARL Movin au paiement de la somme globale de 40 987,10 € " en remboursement des factures pour lesquelles les marchandises n'ont pas été livrées " ;

* condamné la SARL Movin au paiement de la somme de 5 000 € pour procédure abusive, outre 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- constater que la société General Trading Service n'a pas respecté ses obligations contractuelles concernant le volume d'achat minimum garanti ;

- constater que la société Tradecom n'a pas respecté ses obligations contractuelles concernant le volume d'achat minimum garanti ;

- constater la résiliation de plein droit des contrats au 31 décembre 2015, en application de l'article 5.1 ;

- condamner in solidum les sociétés General Trading Service et Tradecom Sal au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages intérêts ;

- condamner solidairement les sociétés General Trading Services et Tradecom au paiement de la somme de 189 671,57 euros au profit de la société M., correspondant à 13 % de la somme due au titre du volume d'achat minimum garanti ;

- constater que les sociétés General Trading Service et Tradecom n'ont pas payé le solde de la facture FA15708 au 1er mars 2016 ;

- condamner solidairement les sociétés General Trading Service et Tradecom Sal au paiement de la somme globale de 1 269 341,22 euros au profit de la société M. ;

- constater que les seules marchandises commandées et payées par les sociétés Tradecom et General Trading Service ont bien été mises à disposition des intimées par la société M., et conservées chez un transitaire sous douane, à la demande des intimées ;

- condamner les sociétés General Trading Service et Tradecom Sal au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions, signifiées et déposées le 27 avril 2018, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du Code de procédure civile, les sociétés de droit libanais General Trading Services et Tradecom Sal demandent à la cour de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société M. de l'ensemble de ses fins moyens et conclusions,

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. à rembourser à GTS et à Tradecom 40 987,10 € payés en pure perte les marchandises réglées au titre de cette facture ne leur ayant jamais été livrées : 37 251,11 € dus à GTS et 3 736 € dus à Tradecom,

infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas accordé de dommages et intérêts aux sociétés Tradecom et General Trading Services au titre de la violation du contrat de distribution et condamner la société M. à verser aux sociétés Tradecom et General Trading Services la somme de 1,92 million d'euros au titre du gain manqué outre 150 000 € au titre des frais de développement de la marque, sauf à parfaire

condamner la société M. à verser aux sociétés Tradecom et General Trading Services 20 000 € pour procédure abusive,

condamner la société M. à verser aux sociétés Tradecom et General Trading Services 15 000 € sur le fondement de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens.

Motifs de la décision

- Sur la résiliation des contrats et l'exception d'inexécution :

Si les articles 1219 et 1220, issus de l'ordonnance du 10 février 2016, sont inapplicables à un contrat conclu antérieurement à son entrée en vigueur, le principe général selon lequel une partie à un contrat comportant des obligations interdépendantes peut ne pas exécuter son obligation, pourtant certaine, liquide et exigible, si l'autre partie n'exécute pas la sienne, à condition que cette inexécution soit suffisamment grave, peut toujours être invoqué.

La SARL Movin, qui ne conteste pas avoir violé l'obligation d'exclusivité à laquelle elle était tenue au titre des contrats, soutient qu'elle ne s'y est résolue que lorsqu'elle a été certaine que les intimées ne pourraient pas elles-mêmes honorer leurs engagements, contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges. Elle fait valoir que c'est par leur propre carence à mettre en place un réseau de distribution économiquement viable que les sociétés intimées n'ont pu exécuter leur engagement d'un volume d'achat minimum garanti et que le volume des ventes qu'elle a conclues en violation de la clause d'exclusivité est dérisoire au regard de l'obligation des sociétés intimées. Elle ajoute que c'est également à tort que les premiers juges ont considéré qu'elle n'avait pas répondu à la demande d'aide formée par les sociétés intimées et que la résiliation de plein droit des contrats est encourue en application de l'article 5.1 desdits contrats.

Les sociétés GTS et Tradecom répliquent qu'elles sont en droit de se prévaloir de l'exception d'inexécution de ses obligations par la SARL Movin qui ne respectait pas le clause d'exclusivité, qui ne répondait pas à leurs interrogations, refusait de les assister dans certains contrats et n'exécutait pas correctement les premières commandes.

Elles soutiennent en outre que les minimums d'achats garantis étaient inatteignables et qu'elles étaient donc en droit d'arrêter d'engager des sommes importantes pour la prospection de nouveaux clients et de ne pas respecter les minimums d'achats garantis. Elles demandent que la résiliation du contrat soit prononcée aux torts exclusifs de la SARL Movin.

Aux termes des contrats - identiques - conclus entre la SARL Movin et chacune des sociétés intimées, l'obligation essentielle de l'appelante est le respect de l'exclusivité concédée aux sociétés intimées sur le territoire défini par les contrats, l'obligation essentielle des sociétés intimées étant de s'approvisionner exclusivement auprès du concédant dans les conditions précisées au contrat soit le volume d'achats minimums garantis.

La violation de l'exclusivité par la SARL Movin n'est pas discutée. Elle est patente au regard de la copie du grand livre de l'appelante (pièce 13) établissant qu'une facture a été émise le 17 septembre 2015 pour une commande passée par une société X, dont il n'est nullement discuté qu'elle vend ses produits sur le territoire concédé. Compte tenu des délais de fabrication et d'expédition de six mois, ce délai n'étant pas plus discuté par les parties, la commande a été passée et acceptée au plus tard en avril 2015.

Les précédentes factures des 6 mars, 18 juin, 10 juillet et 5 août pour un montant total de 1 369 euros sont parfaitement dérisoires, peuvent correspondre à des échantillons comme le soutient la SARL Movin et n'établissent même pas que l'acquéreur ait pu commercialiser les produits en violation de la clause d'exclusivité. Sur ce point, la pièce 3 des intimées ne fait que confirmer que la commande du 17 septembre 2015 était bien destinée à être commercialisée par le groupe concurrent X sur le territoire concédé.

La violation de la clause d'exclusivité étant avérée à compter d'avril 2015, il est nécessaire d'examiner à cette date, si la SARL Movin était en droit de se prévaloir de l'exception d'inexécution.

Les sociétés intimées, tenues solidairement sur ce point aux termes des deux contrats de distribution exclusive, devaient procéder à un volume d'achats annuel minimum d'1,5 million d'euros pour la première période, soit entre le 11 juillet 2014 date de la signature du contrat, et le 31 décembre 2015.

Il est constant que les sociétés intimées n'ont, dans ce délai, effectué des commandes que pour un montant total de 3 736 + 37 251,11 (factures FA 15210 et FA15236 du 30 mars 2015) = 40 987,11 euros.

La commande ayant fait l'objet des factures FA15210 et FA15236 a été passée en octobre 2014 (pièce 15 SARL Movin). Depuis cette date plus aucune commande n'a été effectuée.

Dans son courriel du 2 avril 2015 (pièce 22-1 des intimées) le dirigeant des sociétés intimées précise " on doit faire le minimum garanti avant le 31 décembre comme prévu, si on arrive à faire une grande quantité de FW15 (c'est à dire pour la collection d'hiver) comme tu as demandé on va t'informer sinon on fera tout sur le MG SS 2016 ". Ainsi, dès cette date, les sociétés intimées avaient conscience de ne pas être en mesure de respecter l'objectif auquel elles avaient librement consenti lors de la signature des contrats de distribution.

Par ailleurs, compte tenu du délai de fabrication et d'expédition de six mois, rappelé ci-dessus, les commandes auraient dû être réalisées au plus tard en avril 2015 pour être comptabilisées avant le 31 décembre 2015, contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges.

Les sociétés intimées, qui ne justifient pas de la mise en place d'un quelconque réseau de commercialisation des produits de la marque concédée, étant observé que dans un courriel 27 octobre 2015 (pièce 5 de l'appelante) elles sont toujours en train de chercher des distributeurs sur le territoire concédé, confirmant encore ainsi qu'elles étaient dans l'incapacité de remplir l'objectif contractuel, ne justifient pas non plus des manquements qu'elles reprochent à l'appelante les ayant empêchées de remplir ledit objectif.

En effet, s'agissant de l'absence de coopération, l'article 8.2 du contrat stipule que le concédant s'engage à faire bénéficier le concessionnaire de conseils, avis et aides notamment dans les domaines commerciaux, techniques, publicitaires, gestion. Il n'est pas contrevenu à cette obligation, par un simple défaut de réponse, au demeurant non avéré, à un seul courriel demandant si la SARL Movin avait un contact direct avec une société tierce, d'ores et déjà contactée et démarchée par les intimées (pièce 20-1), le surplus des affirmations des intimées n'étant étayé par aucune pièce. De même, il ne saurait lui être reproché un quelconque défaut d'aide ou d'assistance s'agissant d'un client potentiel situé hors du territoire concédé (Iran - pièce 23).

Il ne peut être tiré aucun enseignement non plus de la pièce 19, dès lors que contrairement à ce que soutiennent les intimées, si un des cadres-dirigeants de la SARL Movin n'a pas été " autorisé " à se déplacer pour un rendez-vous à Doha, un autre pouvait s'y rendre pour réaliser la présentation souhaitée de sorte que ce grief n'est pas plus fondé.

S'agissant des tarifs imposés aux sociétés intimées supérieurs à ceux proposés aux concurrents et de l'impossibilité objective de réaliser les minima garantis, les pièces 24, en ce qu'elles évoquent un prix " supérieur de 40 % à la moyenne du marché " ne caractérisent pas de ce seul fait une impossibilité de commercialisation des produits, étant observé que l'interlocuteur des intimées fait état de trois autres causes pour expliquer son refus de commercialiser les produits. La cour observe au surplus que ce refus n'émane que d'un seul interlocuteur, sans que les intimées ne s'expliquent sur l'absence d'autres acquéreurs potentiels ou sur l'impossibilité de développer leur réseau.

Les erreurs sur la facturation n'ont donné lieu qu'à une réclamation du 25 mars 2015 sans qu'il soit justifié d'une quelconque incidence sur l'activité des intimées, lesquelles, dans leur courriel du 2 avril 2015, ne font d'ailleurs aucune référence à ce problème de facturation, ni aux autres griefs évoqués ci-dessus, pour expliquer qu'elles ne seraient pas en mesure de respecter l'objectif au 31 décembre 2015.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, les sociétés intimées, qui n'ont mis en place aucun réseau de commercialisation des produits dans les territoires concédés, et se sont bornées à contacter divers interlocuteurs susceptibles de distribuer les produits qu'elles s'étaient engagées à acquérir, sont seules responsables du défaut d'exécution de l'objectif fixé à l'article 5.1 qu'elles ont librement accepté. Ce défaut d'exécution était patent dès avril 2015 et la SARL Movin fondée à s'en prévaloir.

Au surplus, les sociétés intimées ne se prévalent que d'un préjudice résultant de leurs seules démarches (frais de transport et de séjour) sans aucun lien avec les manquements reprochés ni avec une éventuelle perte commerciale résultant d'une violation de la clause d'exclusivité puisqu'elles ne produisent qu'un exemplaire non signé d'un contrat de distribution avec le groupe Y, sans que ce document ne soit accompagné de la justification de l'existence de pourparlers suffisamment avancés pour faire présumer de sa conclusion.

La résiliation prononcée par la SARL Movin était par conséquent justifiée au regard de l'inexécution de leurs obligations par les sociétés intimées.

Aux termes de l'article 5.1 du contrat, le concédant pourra se prévaloir alternativement :

- d'une créance sur le concessionnaire égale à la différence entre le montant du volume d'achats minimum garanti au cours de l'année considérée et le volume d'achats effectivement réalisés,

- la suppression de l'exclusivité consentie au concessionnaire,

- la résiliation des présentes.

Le choix de la sanction appartient exclusivement au concédant, lequel a la possibilité de se prévaloir de deux des sanctions précitées qu'il pourra cumuler.

La SARL Movin a supprimé l'exclusivité accordée aux intimées dès avril 2015, a prononcé la résiliation du contrat et entend voir condamner les intimées à la fois à 13 % de la somme due au titre du minimum d'achat garanti, outre le paiement de la facture FA15708 qui correspond au montant total de la créance calculée selon le premier alinéa de l'article 5.1 du contrat, ce qui constitue un cumul non prévu par les dispositions contractuelles et un calcul de la créance qui ne correspond même pas aux dispositions contractuelles : la somme correspondant à 13 % de la somme due au titre du minimum garanti, payable dans les 48 heures selon l'article 5.1 précité, ne pouvant à l'évidence, être réclamée cumulativement avec le montant total de la facture FA15708.

La SARL Movin ayant opté d'abord pour la suppression de l'exclusivité, sans d'ailleurs en informer sa cocontractante, cette première sanction, possible aux termes de l'article 5.1, doit être prise en compte pour apprécier le cumul des deux sanctions pouvant être choisies par la SARL Movin, la seconde sanction, dans l'ordre chronologique, étant le prononcé de la résiliation.

La SARL Movin ayant décidé, conformément aux termes du contrat de cumuler deux des sanctions prévues par l'article 5.1 du contrat, elle n'est pas fondée à réclamer, en sus, la sanction financière également prévue.

Elle est déboutée de cette demande.

Elle sollicite en outre la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts sans produire la moindre pièce comptable justifiant d'un quelconque préjudice subi du fait de la résiliation du contrat, elle est également déboutée de cette demande.

- Sur le remboursement des factures :

La SARL Movin soutient qu'il n'y a pas lieu à remboursement des marchandises commandées et payées par les sociétés intimées, dès lors qu'elles ont été mises à leur disposition et sont conservées chez un transitaire sous douane conformément à la demande de ces dernières.

L'article 5 des conditions générales de vente annexées aux contrats de distribution, prévoit que la livraison s'effectue conformément à l'InCoTerm convenu lors de la commande. En l'absence de prévision conventionnelle contraire, les marchandises sont vendues FOB (free on board) Marseille ou Aubagne.

Il est exact que la livraison FOB signifie que la livraison est effective une fois la marchandise chargée sur le bateau, l'acheteur prenant en charge les frais de transport, et que le vendeur doit :

- mettre la marchandise à disposition de l'acheteur à bord du navire désigné par l'acheteur au port d'expédition convenu,

- supporter les frais de transport jusqu'au port d'expédition convenu ainsi que les frais d'embarquement,

- effectuer, le cas échéant, les formalités douanières ainsi que celles relatives à la sûreté à l'exportation.

Par courriel adressé le 19 juin 2015 à l'appelante, le représentant des sociétés intimées indiquait :

" après discussion avec Mickael, je viens vous annoncer le suivant :

1- la facture va être payée par Fawaz Foz tout en gardant la marchandise chez vous à Marseille.

2- après signature avec notre groupe qatarien (ou autre), on va vous demander de livrer au client directement

3- si par malchance on ne signe pas avec eux ou n'importe quoi on va vous demande de bien essayer de vendre la marchandise à notre compte (...) "

Contrairement à ce que soutiennent les intimées, il ne s'agit pas de régler des difficultés liées à une non-conformité de la commande, qui n'est jamais évoquée et qui ne résulte même pas implicitement de ces propos, mais de palier à l'absence de tout réseau de commercialisation en place permettant la vente des produits commandés. Il appartenait en outre, conformément à l'incoterm FOB, à l'acquéreur de désigner le port d'embarquement, ce que les sociétés intimées n'ont pas fait, de sorte que le vendeur ne pouvait que stocker lesdites marchandises appartenant en effet à l'acquéreur et le défaut de livraison allégué ne lui est pas imputable.

Contrairement à ce que font valoir les sociétés intimées, la vente est effective, ce qu'elles reconnaissent dans le courriel précité puisqu'à défaut de trouver un revendeur, elles sollicitent la mise en vente des marchandises " pour leur compte " et le jugement doit être réformé en ce qu'il a condamné la SARL Movin à rembourser la somme de 37 251,11 euros à la société General Trading Services et celle de 3 736 euros à la société Tradecom Sal (Offshore).

- Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Les sociétés intimées ne démontrent ni la mauvaise foi ni la faute qu'aurait commise la SARL Movin dans l'exercice de la voie de recours qui lui était ouverte, elles sont déboutées de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Compte tenu des circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : La cour statuant par arrêt contradictoire, Infirme le jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 12 octobre 2017 en ce qu'il a : condamné la société Movin SARL à payer à : * la société General Trading Services la somme de 37 251,11 € (trente-sept mille deux cent cinquante et un euros onze centimes), * la société Tradecom Sal (Offshore), la somme de 3 736 € (trois mille sept cent trente-six euros), en remboursement des factures pour lesquelles les marchandises n'ont pas été livrées, Condamné la société Movin SARL à payer à la société General Trading Services et la société Tradecom Sal (Offshore), la somme totale de 5 000 € (cinq mille euros) à titre de dommages intérêts pour procédure abusive et la somme totale de 5 000 € (cinq mille euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; Statuant à nouveau, Déboute la société General Trading Services et la société Tradecom Sal (Offshore) de leur demande de remboursement des factures, Déboute les sociétés General Trading Services et Tradecom Sal (Offshore) de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive, Confirme pour le surplus le jugement déféré, Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne les sociétés General Trading Services et Tradecom Sal (Offshore) aux dépens de l'appel.