ADLC, 8 juillet 2019, n° 19-D-15

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la décision n° 15-SO-16 du 21 octobre 2015, enregistrée sous le numéro 15/0097F, par laquelle l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur du commerce de gros de produits et de matériels de boulangerie-pâtisserie ; Vu l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce et notamment son article L. 420-1 ; Vu le procès-verbal de transaction du 20 février 2019 signé par le rapporteur général adjoint et la société Back Europ France en application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu les décisions de secret d'affaires n° 18-DSA-379 du 24 octobre 2018 et n° 18-DSA-427 du 29 novembre 2018 ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants de Back Europ France entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 23 mai 2019 ; Adopte la décision suivante :

Résumé (1)

Aux termes de la présente décision, l'Autorité sanctionne la société coopérative Back Europ France pour avoir mis en œuvre depuis 1989, une entente horizontale entre ses membres, ayant pour objet une répartition territoriale du marché de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie, en violation des articles 101, paragraphe 1 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

Back Europ France, qui a été fondée en 1989, est le principal réseau de distribution en gros de produits et matériels de boulangerie. Elle regroupe 42 grossistes-distributeurs adhérents. Son conseil d'administration a, dès l'origine, réparti et attribué à chacun de ses membres un secteur d'activité géographique exclusif délimité de manière très précise, parfois à la rue près. Cette répartition, rendue effective par la discipline commune des adhérents, a empêché toute concurrence entre ces entreprises indépendantes. La pratique en cause s'est avérée d'autant plus préjudiciable que la concurrence est déjà limitée, compte tenu de la dimension locale de ces marchés. Les pratiques ont été détectées à la suite d'un rapport d'enquête établi par la DGCCRF, qui a conduit l'Autorité à s'autosaisir.

Back Europ France a sollicité de l'Autorité le bénéfice de la procédure de transaction, en application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce. La mise en œuvre de la procédure de transaction a donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire qui pourrait être infligée par l'Autorité.

L'Autorité, après avoir examiné l'ensemble des faits du dossier, a estimé qu'il y avait lieu de prononcer une sanction pécuniaire de 1 700 000 euros, montant compris dans la fourchette qui figure dans le procès-verbal de transaction.

I. Constatations

1. Seront successivement présentés la procédure (A), le secteur d'activité et les acteurs concernés (B), les pratiques relevées (C) et le grief notifié (D).

A. LA PROCÉDURE

2. Par décision n° 15-SO-16 du 21 octobre 2015, l'Autorité de la concurrence (ci-après, " l'Autorité ") s'est saisie d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur du commerce de gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie.

3. Cette autosaisine, enregistrée sous le numéro n° 15/0097 F, fait suite à la transmission d'un rapport d'enquête établi par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (ci-après, " DGCCRF ") dénonçant des pratiques d'interdiction de ventes passives entre les actionnaires de la coopérative Back Europ France.

4. Le 11 décembre 2018, le rapporteur général a adressé une notification de griefs portant sur des pratiques prohibées au titre du paragraphe 1 de l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après, " TFUE ") et de l'article L. 420-1 du Code de commerce à la société Back Europ France.

B. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ ET LES ACTEURS CONCERNÉS

1. LE SECTEUR DE LA DISTRIBUTION EN GROS DE PRODUITS ET MATÉRIELS DE BOULANGERIE-PÂTISSERIE

5. Le secteur concerné par la présente affaire est celui de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie.

6. Les artisans boulangers-pâtissiers doivent, pour fabriquer et commercialiser des pains, viennoiseries et pâtisseries, s'approvisionner en matières premières de construction (sel, sucre, farine spécialisée), en produits semi-finis (frais ou surgelés) ou finis (surgelés), ainsi qu'en matériels spécifiques (produits d'entretien ou emballages), auprès de fournisseurs de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie (tels que : Levure Lessafre, Barilla). Ces derniers ne livrent toutefois pas directement tous leurs produits aux boulangers-pâtissiers et recourent également à des grossistes, spécialisés ou non.

7. La distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie a généré, en 2017, un chiffre d'affaires de 2,88 milliards d'euros. Elle a enregistré au cours des dernières années une croissance soutenue, résultant notamment de la diversification d'activité de nombreuses boulangeries-pâtisseries vers la petite restauration rapide dite " snacking " (sandwichs, quiches, pizzas, salades).

8. La distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie peut être considérée comme faisant partie de la distribution alimentaire et boisson hors domicile, qui représentait en 2017 un chiffre d'affaires de 27,9 milliards d'euros (+ 2,9 % par rapport à 2016, cote 4011).

2. LES ACTEURS DU SECTEUR DE LA DISTRIBUTION EN GROS DE PRODUITS ET MATÉRIELS DE BOULANGERIE-PÂTISSERIE

a) Les grossistes-distributeurs

9. Sur le marché de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie, il existe deux types de distributeurs : les distributeurs spécialisés, le plus souvent regroupés au sein d'un réseau et les distributeurs généralistes en restauration hors domicile (ci-après, " RHD ").

10. En règle générale, les grossistes-distributeurs organisent la livraison de leurs clients selon un système de tournées hebdomadaires (cote 503). Ce fonctionnement implique l'existence de zones de chalandise définies par la capacité du distributeur à livrer dans un délai raisonnable et par le montant du panier moyen, au regard du coût du transport pour une livraison (cote 3396). Les réseaux spécialisés

11. Si les grossistes-distributeurs peuvent être locaux ou de dimension nationale, la tendance de fond, au cours des dix dernières années, est à la disparition progressive des distributeurs locaux opérant seuls, au profit de distributeurs membres d'un réseau spécialisé.

12. Ainsi, selon une étude Gira Food Service (2011), près de 90 % des grossistes-distributeurs en produits de boulangerie-pâtisserie étaient adhérents à l'un des huit réseaux spécialisés dans la distribution de produits alimentaires destinés aux professionnels (cote 3382).

13. Parmi les huit réseaux spécialisés, les cinq principaux sont les suivants : Back Europ France, DGF, Disgroup, UNL et PatisFrance-Puratos Belcolade.

14. Back Europ France (ci-après, " Back Europ ") est le réseau leader dans la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie et le treizième réseau national de distribution alimentaire et boissons en RHD en 2017, avec une part de marché de 35 % (cotes 3951 et 4011).

15. Créé le 6 janvier 1989 pour succéder à l'Amicale de Mulhouse, le réseau Back Europ est une société anonyme coopérative à capital variable dont chaque adhérent est actionnaire à part égale (cote 3730). Son siège est situé à Plougoumelen dans le Morbihan. Historiquement positionné sur le marché de la boulangerie-pâtisserie (30 000 clients en boulangeries-pâtisseries), le réseau Back Europ s'est depuis ouvert à la restauration, avec un portefeuille de 400 clients restaurateurs (cote 4021).

16. La coopérative exerce une activité de centrale d'achat, comprenant 10 000 références auprès de 260 fournisseurs (cote 3952) et de plateforme logistique pour approvisionner les adhérents du réseau. Elle propose par ailleurs 500 produits sous sa marque propre Back Europ. Enfin, elle fournit accessoirement des services administratifs et informatiques à ses adhérents.

17. En 2018, la coopérative regroupe 42 grossistes-distributeurs adhérents, constituant un réseau national de 52 dépôts et d'environ 1 700 collaborateurs (cotes 3395, 4011 et 4021). Ce sont le plus souvent des sociétés familiales, dont les deux-tiers de la clientèle sont des boulangeries-pâtisseries.

18. En 2017, Back Europ a réalisé un chiffre d'affaires de 287,7 millions d'euros (cote 3753) et le chiffre d'affaires cumulé de ses adhérents dépasse 600 millions d'euros (cote 4011).

Les distributeurs généralistes

19. Depuis quelques années, les réseaux et distributeurs spécialisés sont concurrencés par des distributeurs historiquement généralistes en RHD, tels que Pomona, Brake France ou Transgourmet. Selon les déclarations du PDG de Back Europ en 2018, ces distributeurs réalisent 85 millions d'euros de chiffre d'affaires sur le marché de la distribution de boulangerie-pâtisserie (cotes 3393 et 4017).

20. En outre, des distributeurs de type cash & carry, comme Métro, sont également présents sur le marché.

b) La clientèle

21. La clientèle des grossistes-distributeurs spécialisés en produits de boulangerie-pâtisserie est composée pour l'essentiel de boulangers-pâtissiers (environ 32 000 boulangeries en France), devant les laboratoires de produits de boulangerie-pâtisserie des grandes et moyennes surfaces alimentaires (ci-après, " GMS ") et la RHD (cotes 3382 et 3393).

22. Les artisans en boulangerie-pâtisserie s'approvisionnent auprès de distributeurs locaux. Leur panier moyen s'élève à environ 300 euros de marchandise par semaine (450 euros dans une grande ville et 190 euros hors des grandes villes, cotes 1634 et 3393). En dehors des grandes villes, le chiffre d'affaires annuel médian par client des grossistes-distributeurs est de 15 000 euros (cote 3069).

23. Les grands comptes (GMS ou chaînes de restaurants, comme Brioche Dorée ou La Mie Câline) s'approvisionnent soit au niveau local, soit en concluant, par l'intermédiaire de leurs centrales de référencement, des accords nationaux avec des réseaux de distribution en gros de produits de boulangerie-pâtisserie. Ces contrats sont gérés directement par les têtes de réseaux, les distributeurs adhérents à ces réseaux n'intervenant que pour assurer les livraisons aux magasins ou aux restaurants (cote 1780).

C. LES PRATIQUES CONCERNÉES

24. La société coopérative Back Europ est dirigée par un conseil d'administration composé de sept administrateurs élus parmi les adhérents actionnaires (cote 3395). Au niveau national, le conseil d'administration se réunit environ une fois par mois pour traiter de l'animation du réseau. Au niveau régional, il existe des réunions entre adhérents qui se font au même rythme que les réunions du conseil d'administration. Chaque région désigne un chef de région qui relaie les informations entre le conseil d'administration et les adhérents d'une région.

25. Les statuts et le règlement intérieur de la société coopérative Back Europ organisent la sectorisation de ses adhérents, sous le contrôle du conseil d'administration.

1. DISPOSITIONS STATUTAIRES ET RÉGLEMENTAIRES RELATIVES À LA SECTORISATION

a) Dispositions générales

26. Les relations entre Back Europ et ses adhérents, de même que les relations entre adhérents, sont régies par les statuts de la coopérative (cotes 3660 et s.) et par un règlement intérieur (cotes 3221 et s.).

27. Adoptée en 1989, la dernière version du règlement intérieur date du 19 septembre 2007 (cotes 3942 et 4242) et n'a pas été modifiée depuis, selon le président de Back Europ (cote 2377).

28. Les dispositions statutaires et réglementaires revêtent un caractère obligatoire pour les adhérents. Aux termes de l'article 10.2 des statuts, " par le seul fait de son admission, et comme condition déterminante de celle-ci, chaque Associé s'engage à respecter les statuts, le Règlement intérieur de la société coopérative ainsi que les décisions des assemblées générales et du conseil d'administration " (cote 3671).

29. Le fait de ne pas respecter les prescriptions du règlement intérieur constitue un cas d'exclusion prévu par son article 17, qui renvoie à l'article 12 des statuts, lequel dispose : " [l]e conseil a le droit de suspendre un associé qui ne remplira pas ses obligations et engagements à l'égard de la société, et notamment ne respectera pas les prescriptions du Règlement Intérieur " (cote 3676). De même, l'article 1.3 du règlement intérieur prévoit que " toute inobservation du présent règlement intérieur pourra entraîner, sur simple décision du conseil d'administration dans les conditions prévues à l'article 12 des statuts, la radiation comme membre de la coopérative " (cote 3223).

b) Dispositions spécifiques

30. Les statuts et le règlement intérieur prévoient que chaque adhérent bénéficie d'un secteur géographique exclusif d'intervention.

31. Le préambule des statuts précise que " [c]haque actionnaire-adhérent, grossiste, exerce son activité sur un secteur géographique exclusif défini par la société Back Europ France " (cote 3661). De même, l'article 10.6 des statuts prévoit que le conseil d'administration pourra notamment tenir compte des " secteurs géographiques déclarés " pour décider de l'adhésion d'un nouveau membre (cote 3672).

32. L'article 2.1 du règlement intérieur stipule : " [c]haque actionnaire devra se conformer à son secteur géographique d'activité tel que déclaré à la coopérative " (cote 3223). Il est par ailleurs précisé à l'article 15 du règlement intérieur que " certaines villes de tailles importantes sont dites "libres" et peuvent en conséquence être la zone géographique d'exploitation de plusieurs actionnaires de la Coopérative " (cote 3228).

33. Cette répartition des zones géographiques a pour corollaire l'article 8.2 du règlement intérieur qui stipule : " [l]'actionnaire s'interdit de vendre ou de rétrocéder de quelque manière que ce soit ses produits à toute personne physique ou morale ayant une contrariété d'intérêts avec la société coopérative ; plus généralement, toute revente et rétrocession est interdite hors zone déclarée préalablement et acceptée par le conseil d'administration " (cote 3226).

34. Comme souligné en préambule des statuts, cette répartition des zones géographiques s'effectue sur l'ensemble du territoire national : " la cohésion et la force du groupement impliquent une présence sur tout le territoire national " (cote 3661).

2. MISE EN OEUVRE DE LA SECTORISATION

35. Conformément aux stipulations de ses statuts et de son règlement intérieur, Back Europ définit, de manière précise avec chacun de ses adhérents, un secteur géographique. L'admission des nouveaux adhérents et l'attribution, voire la réattribution des zones géographiques de chaque distributeur adhérent, sont déterminées par le conseil d'administration.

36. Au jour de la présente décision, les adhérents se répartissent en quatre secteurs - Ouest, Nord-Est, Sud-Est et Outremer - au sein desquels sont définies les zones attribuées individuellement à chacun.

[CARTE]

Carte présentant les secteurs géographiques du réseau Back Europ (cote 3969)

37. Seules quatre villes (Paris, Lyon, Marseille et Bordeaux) sont dites " libres " (voir paragraphe 32 supra) et ne sont réservées à aucun adhérent (cote 1781).

38. Lors de son audition par la DGCCRF, le président de Back Europ a présenté le fonctionnement concret du système de répartition des zones géographiques comme suit : " [l]e principe est qu'un client est systématiquement réorienté vers l'actionnaire en charge de la zone où il est implanté s'il contacte un autre actionnaire. En principe, un actionnaire ne peut en effet pas livrer un client situé en dehors de sa zone, même s'il n'est implanté qu'à quelques rues de la frontière de sa zone. Lorsqu'un client ne veut pas travailler avec l'actionnaire dont il dépend, il n'est pas livré par un autre actionnaire. Nous préférons en effet perdre un client plutôt que de voir des actionnaires empiéter sur les zones de leurs voisins (...) " (cote 1781).

39. Les distributeurs interrogés ont confirmé le caractère systématique et institutionnalisé des règles relatives à l'attribution de zones géographiques exclusives au sein de la coopérative Back Europ. Ils ont également attesté de l'existence d'une politique de non-agression réciproque.

40. Ainsi, pour le secteur Ouest, la présidente d'une société dont la zone géographique est située dans la région Pays-de-la-Loire a indiqué : " [n]os clients sont exclusivement installés dans la zone qui nous a été attribuée par le réseau Back Europ. Si un client installé en dehors de nos zones nous contacte pour commander, nous l'adressons à notre confrère dont il dépend géographiquement. De même, si un de nos clients déménage et quitte notre zone, nous arrêtons de le livrer et nous le renvoyons vers le confrère en charge de la zone dans laquelle il s'est installé " (cote 937). Plusieurs déclarations de distributeurs du même secteur géographique abondent dans le même sens (voir les déclarations des représentants des entreprises dont les zones géographiques d'intervention se situent dans la région Pays-de-la-Loire (cotes 504 et 1268) ou encore en Nouvelle-Aquitaine (cotes 3066, 3133 et 3135)).

41. De même, pour le secteur Nord-Est, la présidente d'une société distribuant ses produits dans le Loir-et-Cher précise : " [n]ous respectons nos zones de chalandise définies dans le cadre de Back Europ. Si un client d'une autre zone nous contacte, nous le renvoyons vers l'adhérent compétent géographiquement. (...) De même, si un de nos clients déménage et quitte notre zone, il passe automatiquement dans la clientèle de notre confrère compétent. Chacun respecte son périmètre car nous avons tout intérêt à ne pas empiéter sur les zones de nos voisins. Nous n'avons donc pas de soucis d'empiètement de zone commerciale. Tout le monde joue le jeu " (cote 1158). Plusieurs déclarations concordantes de distributeurs du même secteur géographique viennent conforter ces propos (voir les déclarations de distributeurs du réseau Back Europ dont les zones d'intervention respectives sont situées dans la région Hauts-de-France (cotes 340, 74, 245 et 246), dans la région Grand-Est (cote 451) ou encore en Ile-de-France (cote 1384)).

42. Dans le cas du secteur Sud-Est, le président d'une entreprise présente dans ce secteur a déclaré : " [s]i un client situé hors de ma zone, par exemple à Nevers, souhaite acheter mes produits, j'appelle mon collègue adhérent de chez Back Europ. C'est tentant mais il faut une certaine cohérence sinon on existe plus demain. (...) Il y a quelques années, un client m'a dit qu'il ne voulait pas être livré par le collègue de sa zone, mais je lui ai dit que nous devions nous tenir à nos zones. Car si on ne fait pas cela, le groupement risquerait d'imploser. Mais si on laissait aller notre fibre commerçante, on le ferait, mais il faut jouer le jeu " (cote 3060). Plusieurs déclarations concordantes de distributeurs qui opèrent dans le même secteur géographique viennent conforter ces propos (voir les déclarations des représentants des sociétés distribuant leurs produits dans la région Auvergne-Rhône-Alpes (cotes 3272 et 3388) ou encore dans la région Midi-Pyrénées (cote 3303).

43. Concrètement, au sein de chaque secteur, l'instruction a révélé que les zones de chaque adhérent sont délimitées sur des cartes routières légendées, datées et signées par les adhérents (cotes 1801, 3079, 332, 1789, 1791, 1794, 1799). Ainsi, à titre d'exemple, pour ce qui concerne le secteur Ouest-Sud, plusieurs zones sont distinguées, comme l'illustre la carte ci-après :

[CARTE]

Carte détaillant le découpage des zones qui composent le sud du secteur Ouest (cote 3079)

44. Ces zones sont déterminées de façon très précise au niveau des départements, voire parfois à la rue près, comme cela ressort des photographies des cartes recueillies par les services de la DGCCRF, reproduites ci-après :

[CARTE]

Carte présentant le découpage des zones pour la ville de Calais (cote 1799)

45. À cet égard, la présidente d'une entreprise membre de Back Europ qui distribue ses produits dans le Loir-et-Cher a déclaré : " nous avons fixé les limites de nos zones commerciales dans le département (...). Cela est matérialisé par des limites tracées sur une carte routière signée, transmise et conservée par Back Europ " (cote 1158).

46. Il ressort enfin des déclarations des distributeurs que cette sectorisation est " historique " : elle existait avant même la création du réseau Back Europ, à l'époque de l'Amicale de Mulhouse et a perduré jusqu'à la date de la présente décision (cotes 451, 1780, 3275 et 3303).

47. Toutefois, certaines cartes ont pu être mises à jour afin d'être précisées, comme en atteste le président d'une entreprise dont la zone de distribution se trouve dans la région Grand-Est : " À la dernière réunion de région, en novembre 2014, on a remis les zones d'intervention à jour sur une nouvelle carte que je n'ai pas encore. Cette carte est plus précise pour éviter les interrogations, et elle a été signée par tout le monde, toutes les personnes concernées (...). Cette carte est retournée pour le moment à Back Europ " (cote 451). De même, le départ d'un actionnaire ou le rachat d'une société peut impliquer un " redécoupage des villes " (cotes 1157 et 3133).

48. S'agissant de la distribution en ligne, le président de Back Europ, interrogé sur l'éventualité de réaliser des ventes sur internet, a déclaré : " nos actionnaires peuvent créer leur propre site mais pour des produits différents de ceux diffusés par notre société coopérative. Ils ne peuvent en aucun cas utiliser le nom de Back Europ pour leurs propres sites. En effet, la vente en ligne n'est pas compatible avec notre principe de zones de distribution propres à chaque adhérent et conduirait les actionnaires à devenir concurrents " (cote 1779).

49. De même, le directeur général d'une société dont la zone géographique se situe dans les Hauts-de-France a déclaré : " [n]ous n'avons pas encore de site internet pour la commande directe de nos clients à cause de cette problématique de frontière qui nous empêche de livrer des clients hors de notre zone. Nous essayons de pousser le groupement à mettre en place un site marchand " (cote 74).

3. SURVEILLANCE DE LA SECTORISATION PAR LE CONSEIL D'ADMINISTRATION BACK EUROP

50. Il ressort des éléments du dossier que le conseil d'administration de Back Europ a joué un rôle actif dans l'organisation et la surveillance de la sectorisation du réseau.

51. En effet, les zones d'intervention de chaque adhérent sont définies ou réorganisées dans le cadre d'accords entre actionnaires, encadrés par le conseil d'administration de Back Europ. La présidente d'une société dont la zone géographique se situe dans les Hauts-de-France a ainsi déclaré : " nous faisons partie d'un réseau qui est Back Europ France et qui nous octroie des secteurs. (...) [L]a carte avec la région Nord / Est nouvelle. Elle date du dernier salon de septembre, elle a été décidée par le Conseil d'administration de Back Europ " (cotes 244 et 245). L'initiative de la sectorisation est confirmée par plusieurs autres déclarations de distributeurs membres du réseau Back Europ (cotes 339, 1384, 3275 et 3303).

52. Interrogée sur la délimitation des zones de chaque adhérent, la présidente d'une société active sur le secteur Nord-Est a déclaré : " Les sociétés (...) ont ainsi procédé au partage du Loir-et-Cher. Auparavant, elles se partageaient ce département sans qu'il y ait de limites précises. Afin de préciser les choses et d'anticiper d'éventuelles difficultés, Back Europ a demandé aux deux sociétés de se mettre d'accord entre elles et fixer leurs frontières " (cote 1781). Elle a également déclaré que lors d'un rachat de société, les adhérents se retrouvaient pour partager à nouveau un secteur : " Lors de la réunion du 20 novembre 2004, suite à des rachats de sociétés, nous avons validé les nouvelles cartes des zones commerciales dans le Nord de manière à ce que chacun reste chez soi et chacun s'y retrouve " (cote 1157).

53. Dans ce cadre, les cartes de répartition territoriale sont centralisées et conservées par la coopérative. Le gérant de la société sectorisée dans le Limousin a sur ce point déclaré : " une fois signée, la carte est renvoyée à Back Europ et conservée par celle-ci " (cote 3137).

54. Par ailleurs, le conseil d'administration de Back Europ veille à ce que les clients restent captifs de l'adhérent présent sur son secteur, comme en atteste le compte-rendu du conseil d'administration des 8 et 9 juin 2016 : " Certains clients vont même à vouloir choisir leur distributeur au sein du réseau Back Europ France. Un débat s'ouvre afin dans un cas comme celui-là d'éviter de perdre un client qui peut affecter un ou plusieurs actionnaires. (...) L'unanimité du conseil admet qu'afin d'éviter de créer un précédent on se doit de respecter nos statuts et notre règlement intérieur. Ce qui fait que les secteurs individuels de chaque actionnaire doivent être strictement exploités, uniquement par lui. Dans le cas contraire les sanctions prévues à cet effet seront appliquées " (cote 3409).

55. En outre, le conseil d'administration de Back Europ est en charge de la résolution des litiges pouvant survenir entre adhérents, concernant la délimitation des secteurs d'intervention.

56. Le président de Back Europ a déclaré sur ce point : " [L]orsque les litiges surviennent entre deux actionnaires, le litige remonte alors au Conseil d'administration de Back Europ qui tranche après avoir revu les actionnaires concernés et entendu leurs explications " (cotes 1780 et 1781). Dans le même sens, le gérant de la société sectorisée dans le Limousin a indiqué : " [e]n cas de litige sur l'attribution d'un client, on est convoqué devant le Conseil d'administration de Back Europ. Chacun évoque ses arguments et l'attribution du client est tranchée par le Conseil " (cote 3136). Le président d'une société dont la zone géographique se situe dans le Grand-Est a également souligné que le conseil d'administration de Back Europ opère un contrôle de la sectorisation : " Dans le règlement intérieur, (que je n'ai pas) il y a des dispositions qui prévoient qu'on doit respecter ces zones. Mais il n'y a aucune garantie. Si je me rends compte que quelqu'un, autre adhérent, vient sur mon secteur, je m'en réfère à Back Europ qui lui demande de se retirer " (cote 452). Plusieurs déclarations de distributeurs du même secteur géographique, allant dans le même sens, figurent au dossier (voir les déclarations du président de Back Europ (cote 1781), et des représentants des sociétés commercialisant leurs produits dans les Hauts-de-Seine (cote 246) ou dans le Grand-Est (cotes 452, 3207 et 3208, 3215)).

D. LE GRIEF NOTIFIÉ

57. Le rapporteur général a notifié le 11 décembre 2018 à Back Europ le grief suivant :

" Il est fait grief à la société coopérative à forme anonyme Back Europ France SAS (immatriculée au RCS de Lorient sous le numéro 349 041 913) et dont le siège est sis rue bréhat, dans la zone d'activité Kénéah Ouest à Plougoumelen (56400), d'avoir organisé depuis le 6 janvier 1989, date de sa première immatriculation, et jusqu'à ce jour, une entente entre ses membres ayant pour objet une répartition territoriale du marché de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie.

Cette pratique est prohibée par l'article 101 TFUE et l'article L. 420-1 du Code de commerce ".

II. Discussion

A. SUR LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE DE TRANSACTION

58. Le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce dispose : " [l]orsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction. Si, dans un délai fixé par le rapporteur général, l'organisme ou l'entreprise donne son accord à la proposition de transaction, le rapporteur général propose à l'Autorité de la concurrence, qui entend l'entreprise ou l'organisme et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I dans les limites fixées par la transaction ".

59. En l'espèce, Back Europ n'a pas contesté la réalité du grief qui lui a été notifié et a sollicité l'application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce auprès du rapporteur général de l'Autorité, qui lui a soumis une proposition de transaction.

60. Par procès-verbal du 20 février 2019, Back Europ a donné son accord à une proposition de transaction définissant les limites de la sanction pécuniaire pouvant lui être infligée (cotes 5327 à 5329).

61. Au surplus, Back Europ a transmis aux services de l'Autorité une version modifiée des statuts et du règlement intérieur et son représentant a indiqué en séance que ces documents seraient adoptés à l'assemblée générale de Back Europ, qui se tiendra en septembre 2019. Il a en outre précisé qu'il informerait les adhérents de la coopérative, par courrier recommandé avec avis de réception, des modifications envisagées, après la publication de la présente décision.

62. Lors de la séance du 23 mai 2019, Back Europ a explicitement confirmé devant le Collège de l'Autorité son accord avec les termes de la transaction, dont elle a accepté, en toute connaissance de cause, les conséquences juridiques, notamment en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire pouvant être prononcée par l'Autorité.

63. Les pratiques n'ayant pas été contestées, l'Autorité se bornera aux développements suivants.

B. SUR LE DROIT APPLICABLE

64. Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et la communication de la Commission européenne portant lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 101 et 102 du TFUE, trois éléments doivent être établis pour que des pratiques soient susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres de l'Union : l'existence d'un courant d'échanges entre les États membres portant sur les produits en cause, l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges et le caractère sensible de cette affectation.

65. Il ressort d'une pratique décisionnelle et d'une jurisprudence constantes qu'une entente s'étendant à l'ensemble du territoire d'un État membre a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, ce qui induit une forte présomption d'affectation du commerce entre États membres (voir, par exemple, l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 octobre 2014, Kontiki, n° 13-19.476, p. 3).

66. En l'espèce, les pratiques constatées s'étendent à l'ensemble du territoire français. Le caractère sensible de cette affectation résulte quant à lui du fait que Back Europ représente une part substantielle de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie. En effet, la coopérative réunit un grand nombre de grossistes (42 adhérents), présents sur l'ensemble du territoire national et réalisant un chiffre d'affaires de plus de 600 millions d'euros.

67. En conséquence, les pratiques en cause sont susceptibles d'avoir affecté sensiblement le commerce entre les États membres. Elles doivent donc être examinées tant au regard des règles de concurrence internes que de celles de l'Union.

C. SUR LE MARCHÉ PERTINENT

68. Les pratiques visées par la notification des griefs ont été mises en œuvre dans le secteur de la distribution en gros de produits et de matériels de boulangerie-pâtisserie.

69. Selon une pratique décisionnelle constante, lorsque les pratiques en cause sont examinées au titre de la prohibition des ententes, comme c'est le cas en l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir le marché avec précision dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour qualifier les pratiques observées et permettre de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre.

70. Dans le secteur de la distribution en gros de produits et de matériels de boulangerie-pâtisserie, la pratique décisionnelle nationale et européenne a retenu à plusieurs reprises l'existence de marchés distincts à l'aval, selon le canal de distribution : en premier lieu, la grande distribution et les commerces à dominante alimentaire ; en second lieu la restauration hors domicile ; enfin, l'industrie agro-alimentaire (voir notamment, la décision n° 17-DCC-11 du 30 janvier 2017 relative à la prise de contrôle de Colruyt France SAS par Metro AG, paragraphes 15 et suivants et décisions de la Commission européenne, COMP/M.1802 du 08 mars 2000 - Unilever/Amora Maille et COMP/M.1990 du 28 septembre 2000 - Unilever/Bestfoods).

71. Une segmentation par type de clients peut être également retenue, en distinguant les grands comptes (chaînes de restauration et certaines collectivités) et les clients de taille réduite comme les cafés, hôtels et restaurants (ci-après, " CHR ") (lettre du ministre de l'économie C2006-158 du 28 mars 2007, au conseil de la société Maîtres Laitiers du Cotentin, relative à une concentration dans le secteur des produits laitiers et de matières premières pour boulangerie-pâtisserie à destination des professionnels).

72. Par ailleurs, il résulte d'une pratique décisionnelle et d'une jurisprudence constantes que les marchés de la distribution de produits alimentaires à la RHD revêtent une double dimension géographique : une dimension nationale, résultant des caractéristiques de la demande des grands comptes de la RHD, qui négocient leurs conditions d'approvisionnement au niveau national, et une dimension locale conduisant à déterminer des zones de chalandise sur lesquelles les grossistes sont en concurrence pour répondre à la demande des CHR et des commerces de proximité.

73. En l'espèce, les adhérents du réseau Back Europ ont précisé que leur rayon d'intervention s'étend de 20 à 350 kilomètres (cotes 244, 450, 1156, 1384, 1633, 3135, 3207 et 3215). Toutefois, lorsque les têtes de réseau des chaines de restauration ou des GMS contractent directement avec la centrale Back Europ pour mettre en place des mercuriales que les adhérents du réseau appliquent ensuite, la dimension géographique du marché est alors nationale (cote 1780).

74. Il ressort de ce qui précède que le marché pertinent aux fins de l'appréciation des pratiques en cause dans la présente affaire peut être défini comme celui de la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie-pâtisserie vers la RHD, la grande distribution et les commerces de proximité, que ceux-ci soient des grands comptes ou des clients de taille plus réduite, en France, sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans une définition plus fine.

D. SUR LE BIEN-FONDÉ DU GRIEF

1. RAPPEL DES PRINCIPES

75. Le premier paragraphe de l'article 101 du TFUE et l'article L. 420-1 du Code de commerce prohibent les accords et les pratiques concertées entre entreprises qui ont pour objet ou effet de restreindre la concurrence.

76. L'existence d'un accord est établie dès lors que les entreprises ont exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée (voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92, point 40). Selon une jurisprudence constante, les pratiques mises en œuvre par des groupements sont présumées constituer des accords entre leurs membres (voir par exemple, arrêt de la Cour de cassation, 16 mai 2000, n° 98-12612, Ordre national des pharmaciens).

77. Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union que certains types de coordination entre entreprises révèlent intrinsèquement un degré suffisant de nocivité pour qu'ils soient considérés comme anticoncurrentiels compte tenu de leur objet même, si bien que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire (voir en ce sens, notamment, arrêts de la Cour de justice de l'Union du 11 septembre 2014, Groupement des cartes bancaires, C-67/13, points 49 et 50, du 30 juin 1966, LTM, 56/65, pages 359 et 360 ; du 20 novembre 2008, BIDS, C-209/07, point 15, ainsi que du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C-32/11, points 34 et 35).

78. De manière générale, l'appréciation de l'existence d'un degré suffisant de nocivité nécessite d'examiner concrètement et cumulativement la teneur et les objectifs de la disposition restrictive de concurrence, ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elle s'insère (voir, en ce sens, arrêts de la Cour de justice de l'Union du 11 septembre 2014, Groupements des cartes bancaires, C-67/13, point 53 et du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., point 36).

79. Plus spécifiquement, les accords portant sur une répartition de marché relèvent d'une catégorie d'accords expressément interdite par l'article 1, paragraphe 1, TFUE et par l'article L. 420-1 du Code de commerce. La jurisprudence de la Cour de l'Union européenne, illustrée notamment par l'arrêt Toshiba du 20 janvier 2016 (C-373/14 P), considère ainsi de façon constante que " des accords portant sur la répartition des marchés constituent des violations particulièrement graves de concurrence " et qu'ils " ont un objet restrictif de la concurrence en eux-mêmes (...) " (point 28).

80. La jurisprudence considère en outre, qu'une répartition territoriale du marché est présumée constituer une restriction de concurrence par objet dès lors que les opérateurs entre lesquels cette répartition est organisée sont des concurrents au moins potentiels (arrêt Toshiba du 20 janvier 2016, précité, point 29 ; voir également arrêt de la cour d'appel de Paris, 18 janvier 2018, n° 2017/01709, GIF).

2. APPLICATION AU CAS D'ESPÈCE

81. S'agissant tout d'abord de la teneur des clauses, comme cela ressort des paragraphes 26 à 34 de la présente décision, le règlement intérieur et les statuts de Back Europ comportent des stipulations qui attribuent à chaque adhérent une zone géographique d'activité exclusive, en prévoyant un mécanisme de contrôle et de sanction en cas de non-respect, par les membres du réseau, des zones attribuées.

82. Ainsi, les adhérents de Back Europ savent qu'en cas de non-respect de l'exclusivité territoriale d'un autre adhérent, ils s'exposent à une sanction pouvant aller jusqu'à l'exclusion. Il ressort des paragraphes 35 à 49 de la présente décision que les adhérents ont, en application de ces stipulations des statuts de Back Europ et de son règlement intérieur, respecté les zones d'exclusivité territoriale qui leur avaient été assignées, en refusant de livrer tout client installé en dehors de leur zone d'intervention qui les solliciterait.

83. S'agissant ensuite des objectifs que les dispositions litigieuses visent à atteindre, les stipulations du règlement intérieur et des statuts de Back Europ ont pour finalité d'éliminer la concurrence entre les membres du réseau, exception faite des quatre villes " libres " que sont Paris, Lyon, Marseille et Bordeaux.

84. En effet, ainsi que cela ressort des paragraphes 35 à 49 susvisés, l'attribution de zones géographiques exclusives mise en place dans le cadre du réseau Back Europ institue entre les adhérents une forme de pacte de non-agression qui rend impossible toute concurrence effective entre eux.

85. Dans ce cadre, le conseil d'administration de Back Europ veille au respect de la répartition des zones géographiques, comme cela ressort des paragraphes 50 à 56 de la présente décision.

86. S'agissant enfin du contexte juridique et économique dans lequel la pratique incriminée s'insère, il apparait que sur chaque zone géographique donnée, plusieurs adhérents du réseau Back Europ sont en concurrence réelle, ou au moins potentielle, concurrence qui se trouve restreinte par la mise en œuvre des exclusivités imposées dans le cadre du réseau Back Europ.

87. En effet, plusieurs déclarations des distributeurs montrent que les adhérents du réseau Back Europ considèrent que l'obligation de respecter les zones géographiques attribuées est une contrainte restreignant leur liberté commerciale. À titre d'exemple, le président du directoire d'un distributeur intervenant dans la région Pays de la Loire, a déclaré : " [l]es contraintes d'appartenir au réseau Black Europ sont principalement liées aux zones (...) nous ne pouvons pas prospecter sur d'autres zones, notamment sur Angers puisque celles-ci sont déjà attribuées à d'autres adhérents " (cote 504).

88. Il a également été constaté par les services d'instruction que les zones attribuées ne correspondent pas nécessairement aux zones de chalandise des distributeurs, puisque certains adhérents font parfois des demandes pour intervenir en dehors du secteur qui leur a été accordé : " si nous sortons de notre zone, nous devons informer l'adhérent titulaire de la zone où nous allons et obtenir son accord " (cote 1268). Ceci est également confirmé par les déclarations du président d'une société distribuant ses produits dans la région Midi-Pyrénées-Languedoc-Roussillon : " [s]'agissant de notre zone de chalandise, nos tournées les plus longues font 600 kilomètres aller-retour. Notre répartition territoriale est historique. Notre adhésion à Back Europ a fait que notre zone de chalandise est limitée (...). Je n'ai aucun souci avec mes voisins. J'en ai un à 10 kilomètres. On a nos secteurs et on travaille dans nos secteurs, et je n'ai jamais eu de soucis " (cote 3302) ou celles du président d'une société active dans le sud de la région Bourgogne-Franche-Comté : " [j]e regrette de ne pas avoir été plus expansif dans les années 1990, car j'aurais peut-être obtenu Nevers. Car une fois que vous avez posé vos jalons, on vous dit "tu es dans ma zone" et maintenant c'est fixé " (cote 3058).

89. Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que les pratiques d'attribution et de répartition de secteurs géographiques d'activité, organisées par le conseil d'administration de Back Europ et fondées sur une discipline commune des adhérents afin de ne pas empiéter sur leurs territoires respectifs, emportent une protection territoriale absolue empêchant toute concurrence entre ces entreprises indépendantes.

90. En conséquence, les pratiques mises en œuvre par Back Europ depuis 1989, sont anticoncurrentielles par objet et contreviennent aux dispositions du paragraphe 1 de l'article 101 TFUE et de l'article L. 420-1 du Code de commerce, en ce qu'elles tendent, par leur nature même, au cloisonnement des marchés entre concurrents.

91. Back Europ ne contestant pas le grief qui lui a été notifié, celui-ci est établi à son égard.

E. SUR LA SANCTION

1. RAPPEL DES PRINCIPES

92. Aux termes du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, l'Autorité peut infliger une sanction pécuniaire aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 101 du TFUE.

93. Par ailleurs, le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 précité prévoit que " [l]es sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le [titre VI du livre IV du Code de commerce]. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction (...) ".

94. Aux termes du quatrième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, " [l]e montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ".

95. Le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce dispose : " [l]orsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction. Si, dans un délai fixé par le rapporteur général, l'organisme ou l'entreprise donne son accord à la proposition de transaction, le rapporteur général propose à l'Autorité de la concurrence, qui entend l'entreprise ou l'organisme et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I dans les limites fixées par la transaction ".

96. En outre, les circonstances particulières résultant de la mise en œuvre, en l'espèce, de la procédure de transaction fondée sur les dispositions précitées du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce justifient que les sanctions prononcées ne soient pas motivées par référence à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires énoncée dans le communiqué du 16 mai 2011 de l'Autorité (voir sur ce point l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 juin 2019, Alcyon SA, n° 18/20229 ; voir également le communiqué de procédure du 21 décembre 2018 relatif à la procédure de transaction).

2. APPLICATION AU CAS D'ESPÈCE

97. La pratique en cause, à savoir une répartition territoriale du marché entre entreprises concurrentes, constitue l'une des pratiques les plus graves en droit de la concurrence (voir notamment les arrêts de la Cour de justice du 26 janvier 2016, Toshiba c/Commission, Aff. C-373/14, point 28 et de la cour d'appel de Paris du 18 janvier 2018, Groupement des installateurs français, S.A, RG n° 2017/01703, paragraphe 171).

98. Par ailleurs, la pratique en cause a perduré pendant près de trente ans. Or, plus une infraction est longue, plus l'atteinte qu'elle porte au libre jeu de la concurrence et la perturbation qu'elle entraîne pour le fonctionnement du secteur en cause - et plus généralement pour l'économie - sont susceptibles d'être substantielles.

99. Le dommage causé à l'économie est certain, dans la mesure où Back Europe est le réseau " leader " dans la distribution en gros de produits et matériels de boulangerie et le treizième réseau national de distribution alimentaire et boissons en RHD en 2017, avec une part de marché de 35 %. De plus, la pratique en cause, qui tendait au cloisonnement des marchés entre concurrents, a conduit à rendre encore moins concurrentiels des marchés où la concurrence est déjà intrinsèquement limitée, compte tenu de leur caractère local.

100. Aucune circonstance aggravante ou atténuante ne peut être retenue pour la détermination de la sanction.

101. Enfin, le montant de la sanction envisagé n'est pas supérieur au plafond légal de l'entreprise en cause.

102. Au vu de l'ensemble de ces éléments, le montant de la sanction infligée à Back Europ s'élève à 1 700 000 euros.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que la société Back Europ France a enfreint les dispositions du paragraphe 1 de l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Article 2 : Il est infligé à la société Back Europ France une sanction de 1 700 000 euros.

NOTE

(1) Ce résumé a un caractère strictement indicatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.