CA Paris, Pôle 2 ch. 2, 29 août 2019, n° 17-16335

En prévision de l'ouverture, le 5 septembre 2011, d'un espace de santé mutualiste à Saverne, la Mutualité française d'Alsace a fait paraître dans le journal L'Alsace du 25 août 2011 un publi-reportage intitulé Bienvenu dans votre espace santé mutualiste de Saverne et dans le périodique Le Mag (édition Pays de Saverne) un encart publicitaire vantant notamment la qualité de l'accueil et le haut niveau technique de son centre de santé.

Le directeur général de la Mutuelle a, en outre, diffusé un dépliant sur les activités du centre de Saverne, accompagné d'une lettre de présentation qu'il a rédigée et signée. Enfin, le 28 mai 2013, il a été publié dans le journal L'Alsace, un article dédié à l'extension des activités de l'espace de santé mutualiste de Colmar.

Le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, le Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et la Fédération des syndicats dentaires libéraux (FSDL) d'Alsace, invoquant l'existence d'actes de concurrence déloyale, ont fait assigner la Mutualité française d'Alsace en réparation des préjudices causés par ces agissements devant le tribunal d'instance de Strasbourg qui, par jugement en date du 19 février 2013, s'est déclaré incompétent et a renvoyé la cause et les parties devant le tribunal de grande instance de Strasbourg.

Le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin est intervenu volontairement à l'instance.

Par jugement en date du 3 juillet 2014, le tribunal de grande instance de Strasbourg a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :

- déclaré recevables les demandes du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, du Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et de la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace,

- constaté que la recevabilité de la demande du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin n'est pas discutée,

- jugé qu'il n'y avait pas lieu de saisir la CJUE compte tenu de la conformité des dispositions invoquées au droit de l'Union européenne et à la Convention européenne des droits de l'homme,

- retenu que la Mutualité française d'Alsace avait commis des actes de concurrence déloyale engageant sa responsabilité et l'a condamnée à verser, à titre de dommages et intérêts, les sommes de 5 000 euros au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, 3 000 euros au Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et 3 000 euros à la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace,

- rejeté la demande du conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin, intervenue à la suite de l'article du 28 mai 2013, dès lors que cet article ne présente pas de caractère publicitaire,

-fait interdiction à la Mutualité française d'Alsace de procéder et faire procéder à tout acte publicitaire pour promouvoir l'activité de ses centres dentaires et ce, sur tous supports, tant matériels que virtuels, sous astreinte de 1 500 euros par jour et par infraction constatée, à compter de la signification du jugement et a ordonné la publication du dispositif de sa décision dans La Lettre du Conseil national de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, dans le quotidien L'Alsace et dans le magazine Le Mag de Saverne, sans que le coût de l'insertion puisse excéder mille euros par insertion,

- condamné la Mutualité française d'Alsace aux dépens de l'instance et à payer au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, au Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et à la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace, la somme de 1 000 euros, à chacun, en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

La Mutualité française d'Alsace a interjeté appel de cette décision, le 29 juillet 2014 et par arrêt en date du 20 janvier 2016, la cour d'appel de Colmar a infirmé le jugement entrepris, en ce qu'il a jugé que la Mutualité française d'Alsace a commis des actes de concurrence déloyale engageant sa responsabilité, en ce qu'il l'a condamnée à verser au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin la somme de 5 000 euros à titre de dommages intérêts, au Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin la somme de 3 000 euros à titre de dommages intérêts, à la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace la somme de 3 000 euros à titre de dommages intérêts et en ce qu'il lui a fait interdiction de procéder et faire procéder à tout acte publicitaire pour promouvoir l'activité de ses centres dentaires et ce, sur tous supports tant matériels que virtuels, sous astreinte de 1 500 euros par jour et par infraction constatée, à compter de la signification du jugement et en ce qu'il a ordonné la publication du dispositif de sa décision dans La Lettre du conseil national de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, dans le quotidien L'Alsace et dans le magazine Le Mag édition de Saverne sans que le coût de l'insertion puisse excéder 1 000 euros par insertion et en ce que le tribunal a, en outre, condamné la Mutualité française d'Alsace aux entiers dépens et au paiement d'une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et l'a confirmé pour le surplus.

Statuant à nouveau, la cour a débouté le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin, le Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace de l'intégralité de leurs demandes fondées sur l'article 1382 du Code civil, aucune faute ne pouvant être retenue à l'encontre de la Mutualité française d'Alsace ; elle a condamné le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin, le Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace aux entiers dépens et à payer à la Mutualité française d'Alsace la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit des intimés.

Statuant sur les pourvois du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin et du syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, la Cour de cassation a, par arrêt en date du 27 avril 2017, cassé l'arrêt déféré, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes des conseils départementaux de l'ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et du Haut-Rhin et du syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, l'arrêt rendu le 20 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar et remis, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris ;

La Cour de cassation a retenu, au visa des 1382, devenu 1240 du Code civil, ensemble les articles L. 6323-1 et R. 4127-215 du Code de la santé publique, que, pour rejeter les demandes des conseils départementaux, du syndicat et de la fédération, l'arrêt relève que, dès lors que le Code de déontologie des chirurgiens-dentistes n'est pas opposable à la mutuelle, aucune faute délictuelle fondée sur une inobservation de ce Code ne peut être retenue à son encontre et qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, bien que la mutuelle ne soit pas soumise aux dispositions du Code de déontologie des chirurgiens-dentistes, elle n'avait pas eu recours à des procédés publicitaires de nature à favoriser le développement de l'activité des chirurgiens-dentistes employés par elle, constitutifs, comme tels, d'actes de concurrence déloyale au préjudice de praticiens exerçant la même activité hors du centre de santé mutualiste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

La Mutualité française d'Alsace a saisi la cour de céans, le 19 juin 2017, visant dans sa déclaration de saisine le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, le syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace. Ces parties ont constitué avocats.

L'avocat constitué le 15 novembre 2017 pour le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin a notifié par voie électronique, le 7 décembre suivant, des écritures pour le compte de cette partie et pour celui du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin, qualifié d'appelant provoqué et incident.

Par arrêt avant dire droit du 20 décembre 2018, la cour, révoquant l'ordonnance de clôture du 7 novembre 2018 et réservant les dépens, a enjoint aux parties de conclure et de présenter leurs observations, selon un calendrier impératif, sur :

- la portée de la disposition figurant au jugement entrepris constatant que la recevabilité de la demande du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin n'est pas discutée,

- la recevabilité des demandes de la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace au regard de l'autorité de chose jugée attachée aux dispositions de l'arrêt de la cour d'appel de Colmar, qui ne sont pas remises en cause par la cassation 27 avril 2017 ;

- toujours au regard des limites de la cassation, sur la recevabilité de demandes visant les dispositions du jugement entrepris confirmées par la cour de Colmar et qui ne sont pas atteintes par l'arrêt de cassation.

La cour a également invité la Mutualité française d'Alsace à préciser les demandes des autres parties qu'elle qualifie de nouvelles comme présentées pour la première fois en mars 2015 et les parties, à présenter leurs observations sur la recevabilité, au regard des articles 564 et suivants du Code de procédure civile, des demandes tendant à voir cesser le référencement sur le site internet Pages Jaunes et à voir prononcer l'interdiction de l'usage par la Mutualité française d'Alsace de son slogan ou de son logo ;

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, le 27 mars 2019, la Mutualité française d'Alsace demande à la cour de confirmer le jugement déféré, de déclarer irrecevable sur le fondement de l'article 564 du Code de procédure civile, les prétentions formulées pour l'audience de mise en état du 27 mars 2015, telles que visées en pages 11 et 12 au point 7 de ces conclusions concernant le référencement pages jaunes et l'utilisation du logo et du slogan de la Mutualité d'Alsace, de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a déclaré irrecevable l'intervention volontaire du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin et de débouter les intimés de leurs demandes.

A titre très subsidiaire, elle demande à la cour de dire que l'interdiction de la diffusion du document querellé serait une réparation suffisante à l'exclusion de toute condamnation pécuniaire ou de publication dans un journal et elle réclame la condamnation des intimés au paiement de la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique, le 6 mars 2019, le Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et la Fédération des syndicats dentaires libéraux d'Alsace demandent à la cour, de prendre acte qu'ils s'en rapportent à justice sur la recevabilité des demandes du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin, appelant provoqué, de juger recevables, au visa de l'article 625 du Code de procédure civile, les demandes de la FSDL d'Alsace et de juger, au visa de l'article 565 du Code de procédure civile, que leurs demandes ne sont pas nouvelles en cause d'appel.

Au fond, au visa de l'article L. 6323-1 du Code de la santé publique et de l'article 1240 du Code civil, ils demandent à la cour, de :

- déclarer recevables leurs demandes et de débouter la Mutualité française d'Alsace de ses demandes,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté l'existence d'actes de concurrence déloyale à l'encontre de la profession des chirurgiens-dentistes,

- condamner la Mutualité française d'Alsace à verser, à chacun d'eux, la somme de 5 000 euros en réparation des préjudices subis par la profession,

- confirmer encore le jugement en ce qu'il a interdit à la Mutualité française d'Alsace de procéder ou faire procéder à tout acte publicitaire et tout acte de concurrence déloyale sur tous supports tant matériels que virtuels, sous astreinte de 1 500 euros par jour et par manquement constaté à compter de la signification du dit jugement,

Et statuant à nouveau :

- condamner la Mutualité française d'Alsace à payer à chacun d'eux une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonner la publication de la décision à intervenir aux frais avancés de la Mutualité française d'Alsace dans la revue Le chirurgien-dentiste de France, le journal Les dernières nouvelles d'Alsace et le magazine Le Mag, sans que le coût de l'insertion ne puisse être inférieur à 3 000 euros ni supérieur à 5 000 euros,

- la condamner aux entiers dépens de première instance, d'appel, de cassation et de renvoi, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique, le 2 avril 2019, le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin demandent à la cour, au visa des articles 325, 329 et 549 du Code de procédure civile, des articles L. 4121-2 et L. 4123-1 et L. 6323-1, R. 4127-201, R. 4127-215, R. 4127-247 et D. 6323-2 et suivants du Code de la santé publique, des articles L. 111-1 et L. 320-4 du Code de la mutualité, de l'article L. 4121-1 du Code du travail, l'article 2 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992, de la directive n° 2006/123/CE du 12 décembre 2006, des articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de la directive du 11 mai 2005 telle que transposée aux articles L. 120-1 et suivants du Code de la consommation, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen, de :

- déclarer recevables leurs demandes et ainsi que l'appel provoqué et incident du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin,

- débouter la Mutualité française d'Alsace de ses demandes et de lui donner acte de ce qu'elle n'excipe plus d'une prétendue incompatibilité des dispositions internes avec le droit européen et/ou communautaire ;

- et, en conséquence, de constater que sont devenues irrévocables les dispositions selon lesquelles le tribunal a déclaré recevable l'intervention volontaire Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin, a constaté que la recevabilité du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin n'est pas discutée, jugé que les articles R. 4127-215, R. 4127-219 et R. 4127-225 sont conformes au droit de l'Union européenne et au bloc de constitutionnalité, jugé qu'il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'un renvoi préjudiciel,

- et confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la mutualité française s'est rendue fautive d'actes de concurrence déloyale à l'encontre de la profession de chirurgien-dentiste,

- préciser le jugement en ce qu'il lui a enjoint de cesser immédiatement tout acte publicitaire et tout acte de concurrence déloyale sur tous supports tant matériels que virtuels, sous astreinte de 1 500 euros par jour et par manquement constaté, à compter du jugement du 3 juillet 2014, et y ajouter que l'interdiction s'applique, notamment, mais sans exclusive, sur le site Internet des Pages Jaunes et plus généralement, sur tout site Internet,

- réformer le jugement en ce qu'il a jugé que l'article L'espace de santé mutualiste étend ses activités parues dans le journal L'Alsace, le 28 mai 2013, ne constituait pas un écrit publicitaire constitutif de publicité déloyale et a débouté le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin de sa demande de dommages et intérêts,

Et statuant à nouveau et, au constat d'actes de publicité, au surplus, trompeuse,

- juger que la Mutualité française d'Alsace a commis des actes de concurrence déloyale et la condamner à payer au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin, la somme de 10 000 euros chacun à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice respectif né de la publicité illicite et la même somme, à chacun, en réparation du préjudice né de la publicité trompeuse,

- ordonner à la Mutualité française d'Alsace de respecter et de faire respecter par ses huit centres de santé et les personnels s'y trouvant les injonctions faites et les mesures ordonnées et le retrait, sur le site internet des Pages Jaunes, du slogan et du logo de la Mutualité française, et d'enjoindre à cette dernière la cessation de tout procédé lui permettant de jouir d'une priorité de référencement sur le site Internet des Pages jaunes,

- ordonner la publication du jugement à intervenir aux frais avancés de la Mutualité française d'Alsace dans La lettre du Conseil national de l'Ordre des Chirurgiens-Dentistes, dans le Journal Dernières nouvelles d'Alsace, le journal L'Alsace et le magazine Le Mag, sans que le coût de l'insertion ne soit inférieur à 500 euros ni supérieur à 5 000 euros ;

En tout état de cause, ils réclament la condamnation de la Mutualité française d'Alsace au paiement d'une indemnité de procédure de 10 000 euros, à chacun et aux entiers dépens, en ce y compris ceux d'éventuelle exécution.

La clôture est intervenue le 17 avril 2019.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que le Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et la FSDL d'Alsace soutiennent qu'ils ne formulent aucune demande contrevenant à l'autorité de la chose jugée attachée aux dispositions de l'arrêt du 20 janvier 2016 non remises en cause par l'arrêt de cassation et ils analysent la portée de son dispositif au regard des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile pour affirmer que la fédération demeure une partie à l'instance ;

Considérant que selon l'article 624 du Code de procédure civile, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce. Elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que l'article 625 précise que sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé ;

Considérant que, statuant sur les pourvois du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin et du syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, la Cour de cassation a, par arrêt en date du 27 avril 2017, cassé l'arrêt déféré, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes des conseils départementaux de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et du Haut-Rhin et du syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, l'arrêt rendu le 20 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar et remis, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris ;

Que la FSDL d'Alsace ne peut pas prétendre que ce dispositif, qui vient limiter la cassation au rejet des demandes des conseils départementaux et du syndicat, serait affecté d'une omission matérielle - qu'il n'appartiendrait pas à la présente cour de réparer - alors que la disposition de l'arrêt qu'elle cite (pour rejeter les demandes des conseils départementaux, du syndicat et de la fédération l'arrêt relève etc) ne constitue que le rappel du contenu de la décision critiquée ;

Considérant que pour qu'il y ait indivisibilité ou lien de dépendance, il faut qu'il y ait un lien unissant le chef du dispositif expressément censuré et les autres ; qu'aucun lien de cette sorte n'existe au cas particulier, en l'absence de toute impossibilité d'exécuter simultanément, d'une part, le chef du dispositif de l'arrêt du 27 avril 2017 déboutant la FSDL d'Alsace de sa demande de dommages et intérêts formée à l'encontre de la Mutualité française d'Alsace, devenu irrévocable et d'autre part, une éventuelle condamnation de la dite mutualité au profit des conseils départementaux de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et du Haut-Rhin et du syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, le fait que ces demandes soient fondées sur les mêmes faits étant inopérant ;

Considérant que les demandes présentées par la FSDL d'Alsace seront déclarées irrecevables ;

Considérant que la Mutualité française d'Alsace soutient l'irrecevabilité des prétentions formulées dans les conclusions déposées devant la cour d'appel de Strasbourg, le 27 mars 2015 telles que visées pages 11 et 12 au point 7 de ses conclusions concernant le référencement pages jaunes et l'utilisation du logo et du slogan de la Mutualité d'Alsace, les conseils départementaux de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et du Haut-Rhin et le syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin invoquant les dispositions de l'article 565 du Code de procédure civile ;

Considérant que, par exception à l'interdiction des demandes nouvelles prescrite par l'article 564 du Code de procédure civile, l'article 565 procédure civile énonce que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ;

Que les demandes litigieuses présentées pour la première fois devant la cour d'appel de Strasbourg tendent à ce qu'il soit ordonné le retrait, sur le site internet des Pages Jaunes, du slogan et du logo de la Mutualité française et enjoint à cette dernière la cessation de toute priorité de référencement sur le site Internet des Pages jaunes en exécution d'un contrat que les intimés qualifient d'illicite ; qu'elles poursuivent un résultat différent des demandes formulées devant les premiers juges ; qu'en effet, la finalité de ces injonctions est de priver la Mutualité de l'usage de ses signes distinctifs, sur un annuaire dont la finalité est informative et d'un référencement indépendamment du contenu de l'annonce, soit la sanction de faits différents, par leur nature, de ceux dénoncés devant les premiers juges, sans pour autant qu'il soit allégué ou démontré qu'il s'agirait de faits survenus ou révélés en cause d'appel ;

Considérant qu'en premier lieu, la Mutualité française d'Alsace maintient dans ses dernières écritures sa demande tendant à voir confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a déclaré irrecevable l'intervention volontaire du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin ;

Or, dans le dispositif de son jugement en date du 4 juillet 2014, le tribunal de grande instance de Strasbourg constate que la recevabilité de la demande du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin n'est pas discutée (... puis) déboute le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin de sa demande ;

Que ce dispositif est en adéquation avec la motivation de sa décision, dans laquelle le tribunal n'examine que le bien-fondé des demandes du conseil départemental du Haut-Rhin (page 10) et n'accueille aucune une fin de non-recevoir, étant relevé que ce conseil, intervenant à titre principal en première instance pour faire valoir ses droits et qui n'était pas visé à la déclaration de saisine, pouvait régulièrement intervenir devant la cour de ce siège ;

Considérant en second lieu, que la Mutualité française d'Alsace rappelle la finalité de la mutualité ainsi que les règles du Code de la mutualité, et que son espace de santé mutualiste ouvert à Saverne est pluridisciplinaire ; qu'elle relève qu'il est désormais acquis aux débats que les règles du Code de déontologie relatives à la publicité ne lui sont pas applicables et, en déduit que, dès lors, le simple fait de faire un communiqué ou même d'effectuer une publicité n'est pas en soi délictueuse comme le prétendaient les intimés en première instance et à hauteur d'appel ; que seul son examen sous l'angle de la concurrence déloyale au préjudice des praticiens exerçant la même activité pouvant être envisagée et ce uniquement dans la mesure où elle comporte des aspects déloyaux en raison de propos mensongers ou dénigrants ; qu'elle retient que l'interdiction générale et absolue de la publicité a été jugée contraire aux dispositions des articles 56, 49, 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; qu'à titre subsidiaire, elle estime que le préjudice des intimés est réparé par l'interdiction prononcée en l'absence de toute démonstration d'une perte de patientèle ;

Que le Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin rappelle la finalité non lucrative des centres de santé, en déduisant que, comme le législateur l'a d'ailleurs retenu en 2018, ces centres ne peuvent faire aucune publicité et reprenant la motivation du tribunal ; qu'il retient le caractère publicitaire des publi-reportage et encarts et dépliants et demande à la cour qu'elle juge également illicite la publication d'un article de presse dans le journal L'Alsace intitulé L'espace mutualiste étend ses activités ;

Que les Conseils départementaux de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et du Haut-Rhin contestent que l'arrêt de la CJUE ait la portée que lui donne l'appelante et rappellent la jurisprudence en la matière ; qu'ils stigmatisent les actes de concurrence déloyale commis par le centre mutualiste, les publications créant une distorsion de concurrence au profit des chirurgiens-dentistes salariés des centres en vantant la qualité des prestations dentaires dispensées dans ces établissements ; qu'ils développent longuement leur argumentation, insistant sur la déloyauté du procédé employé par la Mutualité française d'Alsace alors que la finalité des centres qu'elle exploite n'est nullement lucrative et qu'ils doivent principalement dispenser des soins de premiers recours ; qu'ils ajoutent que la publicité est au surplus mensongère et trompeuse, incriminant la référence à la présence de professionnels expérimentés, à des tarifs mutualistes ou à de prétendues spécialités ;

Considérant que dans son arrêt Luc V. du 4 mai 2017, la CJUE a dit pour droit que :

1) La directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil (" directive sur les pratiques commerciales déloyales "), doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui protège la santé publique et la dignité de la profession de dentiste, d'une part, en interdisant de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires et, d'autre part, en fixant certaines exigences de discrétion en ce qui concerne les enseignes de cabinets dentaires.

2) La directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (" directive sur le commerce électronique "), doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires, en tant que celle-ci interdit toute forme de communications commerciales par voie électronique, y compris au moyen d'un site Internet créé par un dentiste.

3) L'article 56 TFUE doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires.

Que la Mutualité française d'Alsace n'allègue et encore moins ne démontre un élément d'extranéité du litige et, par conséquent, il doit être fait le constat que le litige ne dépasse pas le territoire national ; que la Mutualité française d'Alsace ne peut donc pas arguer des dispositions de l'article 56 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne prohibant les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union telles qu'interprétées par la CJUE ; que seule l'interprétation donnée par la CJUE à la directive sur le commerce électronique peut être invoquée, dans la mesure où il est critiqué des communications par voie électronique ou sollicité que l'interdiction soit étendue à tout site internet ;

Considérant que, dans son arrêt du 26 avril 2017, la Cour de cassation a rejeté le premier moyen de cassation des conseils départementaux et du syndicat qui prétendaient que la Mutualité française d'Alsace était soumise aux dispositions issues du Code de déontologie des chirurgiens-dentistes, puis a accueilli leur second moyen et prononcé une cassation partielle au visa de l'article 1382, devenu 1240 du Code civil, ensemble les articles L. 6323-1 et R. 4127-215 du Code de la santé publique, lui reprochant de s'être déterminée, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, bien que la mutuelle ne soit pas soumise aux dispositions du Code de déontologie des chirurgiens-dentistes, elle n'avait pas eu recours à des procédés publicitaires de nature à favoriser le développement de l'activité des chirurgiens-dentistes employés par elle, constitutifs, comme tels, d'actes de concurrence déloyale au préjudice de praticiens exerçant la même activité hors du centre de santé mutualiste ;

Que dès lors, il est définitivement jugé entre les parties que, conformément à l'article R. 4127-201 du Code de la santé publique, les dispositions du Code de déontologie des chirurgiens-dentistes s'imposent à tout chirurgien-dentiste inscrit au tableau de l'Ordre et à tout chirurgien-dentiste exécutant un acte professionnel dans les conditions prévues à l'article L. 4112-7 du même Code ou par une convention internationale, quelle que soit la forme d'exercice de la profession, et s'appliquent également aux étudiants en chirurgie dentaire, mais que ces dispositions ne régissent que ces professionnels et ne peuvent être opposées aux personnes morales qui les emploient comme en l'espèce, les centres de santé créés par la Mutualité française d'Alsace ;

Qu'il s'ensuit qu'aucune faute délictuelle fondée sur la seule inobservation du Code de déontologie ne peut être retenue à l'encontre de la Mutualité française d'Alsace ; qu'en revanche, celle-ci peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil devenus 1240 et 1241 ;

Que, dans la mesure où les autres praticiens du secteur géographique dans lequel les centres de santé dentaire de la Mutualité française d'Alsace déploient leur activité sont soumis à l'interdiction de tous procédés directs ou indirects de publicité, le recours à de tels procédés par la Mutualité française d'Alsace, lorsqu'ils portent sur des actes de l'art dentaire et bénéficient aux praticiens de ses centres de santé, est de nature à créer une distorsion de concurrence faussant le jeu normal du marché, peu importe que l'auteur de la publicité soit un praticien ou la structure qui l'emploie ;

Qu'il s'ensuit que, si le recours à la publicité ne peut être à priori incriminé, la communication faite par la Mutualité française d'Alsace, sur des supports matériels, quelles qu'en soient les modalités, ne doit pas dépasser le cadre d'une information objective ou à finalité scientifique et viser à capter une clientèle au détriment des autres professionnels de chirurgie dentaire ;

Considérant que les intimés critiquent l'insertion d'encarts publicitaires en décembre 2011 dans Le Mag en hiver 2011/2011 puis en juillet 2012, un publi-reportage publié le 25 août 2011 et l'envoi de dépliants ;

Que les encarts publicitaires insérés sur un quart de page d'un magazine destiné au grand public sont ainsi rédigés ;

Bienvenue dans votre nouvel

Espace de santé mutualiste

une plate-forme dédiée à votre santé

Centre de santé dentaire

sur rendez vous au (suit numéro d'appel)

Centre de correction auditive

sur rendez-vous (suit numéro d'appel)

Les opticiens mutualistes

(Suivent jours et heures d'ouverture et le numéro d'appel).

[...]

[...]

Un plateau technique performant

Un accès aux soins pour tous

la qualité des services.

Que ce document délivre certes une information sur les modalités de contact du centre de santé mises en exergue par un fond de couleur mais vante la performance du plateau technique et met en avant un accès aux soins pour tous ; que ces mentions ne peuvent se rapporter qu'à l'activité du centre bucco-dentaire, les deux autres structures du centre de santé employant des professionnels exerçant une activité paramédicale et commerciale auxquelles les notions de plateau technique et de soins sont étrangères, que dès lors la référence à ces notions constituent une publicité indirecte des soins prodigués par les chirurgiens-dentistes du centre ;

Considérant qu'en haut à droite de l'article d'une page publié le 25 août 2011, Bienvenue dans votre nouvel Espace de santé mutualiste de Saverne, il est précisé qu'il s'agit d'un publi-reportage ; que ceci ne constitue pas un élément suffisant pour caractériser un acte de concurrence déloyale qui ne peut être recherché dans le contenu de l'article qui n'est critiquable que s'il excède l'information objective ou à finalité scientifique qu'est en droit de diffuser la Mutualité d'Alsace ;

Qu'en l'espèce, que cet article vient indirectement faire la publicité des soins prodigués par les chirurgiens-dentistes du centre lorsqu'en termes laudatifs, il annonce la présence d'un plateau technique performant, d'équipements de diagnostic d'analyse et de soins, d'hygiène et de stérilisation modernes et performants, ou met en exergue la qualité des soins (dispensés par) ainsi que l'accueil chaleureux, dans un cadre agréable, du personnel à l'écoute des besoins du patient ;

Que, si le fait que les professionnels exerçants dans le centre soient des professionnels expérimentés, est critiquable dès lors qu'il ne s'agit pas d'une information, cependant les intimés ne peuvent pas qualifier cette indication de publicité trompeuse dès lors qu'elle renvoie à la qualification acquise par l'expérience, opposition à l'inexpérience du débutant, et non à l'âge des praticiens ou à une durée minimum de leur exercice professionnel ; que l'indication que l'équipe est constituée de professionnels formés aux nouvelles techniques a également une connotation positive, sans apporter une réelle information, mais elle ne présente nullement un caractère trompeur, dans la mesure où elle renvoie à la formation du personnel médical (dont la réalité n'est pas contestée) et non à son expérience ;

Qu'en revanche, la mention de certains équipements (ortho pantographe et céphalomètre), dont il n'est nullement démontré que les cabinets dentaires libéraux seraient nécessairement ou même majoritairement équipés, constitue une information ; qu'il en est de même, tant de l'indication que la traçabilité des matériaux prothétiques est garantie dans la mesure où le centre dispose de son propre laboratoire que de la mention que le centre propose des tarifs mutualistes, les intimés ne pouvant sérieusement prétendre que l'intégralité des consultations, soins dentaires et prothèses seraient facturés selon les tarifs de la nomenclature, quel que soit le mode d'exercice du praticien ; qu'enfin, et même s'il s'agit d'une obligation légale, l'indication que le centre est ouvert à tous les assurés sociaux, constitue une information de la patientèle qui pourrait penser qu'il est réservé aux seuls adhérents de la mutuelle ;

Que le dépliant publicitaire reprend le contenu du publi-reportage et encourt les mêmes critiques ;

Qu'est également condamnable, comme constituant un démarchage actif d'une patientèle non acquise au centre au profit des praticiens de celui-ci, l'envoi aux patients mutualistes de ce dépliant les informant de l'ouverture prochaine du centre de Saverne ; que cet acte constitue une tentative de détournement de patientèle dans la mesure où les destinataires de ce courrier ne pouvaient, dès lors que cet envoi était concomitant à l'ouverture du centre (ainsi qu'il ressort des pièces 6-1 et 6-3 des conseils départementaux), qu'être les patients des autres chirurgiens-dentistes du département ;

Considérant que l'article publié dans le quotidien L'Alsace du 28 mai 2013, sous les titres et sous-titre Santé L'espace mutualiste étend ses activités - en plus de son magasin d'optique rénové, l'espace de santé mutualiste de Colmar propose désormais de l'implantologie dentaire annonce que l'espace de santé de Colmar, qui était initialement un magasin d'optique, s'est adjoint un cabinet dentaire pour les soins dentaires et l'orthodontie et un service d'audioprothèse ; qu'il est purement descriptif et informatif, précisant, s'agissant des soins dentaires, que les travaux ont libéré suffisamment de place pour aménager une salle dédiée à la seule implantologie, que des radios panoramiques sont désormais possibles grâce à un équipement spécifique et précisant le nombre de professionnels affectés à ce service ; que les seuls propos prêtés à une employée du centre de santé, ne permet pas de qualifier cette publication d'article de collaboration constituant qui plus est une publicité interdite, ces propos se rapportant d'ailleurs non aux soins dentaires mais à la présence d'une salle de réfraction, équipement du centre d'optique ; que la précision quant à l'existence d'une salle d'implantologie ne dépasse pas le cadre autorisé puisqu'elle constitue une information des patients, sur un élément participant à la réduction des risques sanitaires et d'infection des soins ;

Considérant qu'enfin, le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin ne peut pas mettre en avant le fait que la Mutualité française d'Alsace est une institution à but non-lucratif, la prohibition de la commercialité et de la recherche du profit n'étant nullement exclusive de celle de la rentabilité de l'établissement géré, notamment pour assurer sa pérennité ; que n'est pas plus opérante l'allégation que la Mutualité française d'Alsace ne pourrait pas communiquer sur l'implantologie qualifiée avec les soins prothétiques de soins de second recours que les centres de santé dentaire devraient dispenser avec parcimonie ; qu'en effet, en application de l'article L. 6323-1 du Code de la santé publique, les centres de santé dispensent principalement des soins de premier recours, par opposition, ainsi qu'il ressort des articles L. 1411-11 et L. 1434-1 du Code de la santé publique, à la prise en charge continue des malades, ces soins de premier recours incluant la prévention, du dépistage, du diagnostic et du suivi des patients et non, comme l'écrivent les intimés qui se réfèrent à une proposition des EGOS de 2008, des maladies et infections ; qu'il s'agit d'une notion qui s'inscrit, à la lecture des textes susmentionnés, dans une approche de l'offre de soins, territoriale et non, comme l'avancent les intimés, technique et qui plus est, aurait pour finalité de limiter l'offre de soins de restauration ou implantaires des centres de santé ;

Considérant que par conséquent, en considération de ce qui précède, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle rejette les demandes du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin relatives à l'article du 28 mai 2013 et en ce qu'elle a retenu que les diffusions, à l'occasion de l'ouverture de centre de santé de Saverne, d'un publi-reportage, d'une lettre circulaire accompagnée d'un dépliant publicitaire et d'encarts publicitaires constituaient des actes de concurrence déloyale ;

Que ces actes, qui ont faussé le libre jeu du marché dans la région de Saverne, ont ainsi causé un préjudice moral au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et au Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, qui ont en charge la défense des intérêts des professionnels de ce secteur ;

Qu'en l'absence de justification d'un préjudice matériel subi par les professionnels, la captation de clientèle étant simplement affirmée, les mesures de publications, qui seront étendues dans les termes du dispositif ci-dessous, viennent intégralement réparer le préjudice du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et du Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin ; que ceux-ci seront, en conséquence, déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts au titre de la publicité illicite et, en l'absence de publicité trompeuse, la demande d'indemnisation du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, à ce titre, ne peut pas prospérer ;

Qu'enfin, les mesures d'interdiction seront limitées à une injonction faite à la Mutualité française d'Alsace de ne pas renouveler les actes qualifiés d'illicites et sans pour autant être étendue à sa communication commerciale par voie électronique et notamment au travers de sites Internet, eu égard à la portée de l'arrêt de la CJUE du 4 mai 2017 qui exclut la prohibition absolue de la communication commerciale des praticiens, par voie électronique, notamment sur leur site internet ; que l'astreinte prononcée ne peut commencer à courir qu'à compter de la signification de la présente décision ;

Qu'il ne peut pas y être ajouté l'obligation pour la Mutualité française d'Alsace de faire respecter cette interdiction par ses huit centres de santé et les personnels s'y trouvant, eu égard à l'inutilité d'une telle injonction, la Mutualité française d'Alsace devant répondre des actes de son personnel et étant relevé, ainsi que l'invoque d'ailleurs le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, que les chirurgiens-dentistes employés par le centre de Saverne étaient opposés à toute communication publicitaire ;

Considérant que la Mutualité française d'Alsace sera condamnée aux dépens d'appel et à payer, au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et au Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin la somme de 5 000 euros à chacun, en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs LA COUR, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, dans les limites de la saisine de la cour, sur renvoi après cassation partielle de la décision de la cour d'appel de Strasbourg en date du 20 janvier 2016 par arrêt de la Cour de cassation rendu le 26 avril 2017, par arrêt contradictoire : Déclare les demandes de la FSDL d'Alsace irrecevables ; Déclare irrecevables comme nouvelles en cause d'appel les demandes du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin et du Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin tendant à voir ordonné le retrait, sur le site internet des Pages Jaunes, du slogan et du logo de la Mutualité française, et d'enjoindre à cette dernière la cessation de tout procédé lui permettant de jouir d'une priorité de référencement sur le site Internet des Pages jaunes ; Infirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Strasbourg en ce qu'il a : - condamné la Mutualité française d'Alsace à payer à titre dommages et intérêts, la somme de 5 000 euros au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et celle de 3 000 euros au Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin, - fait interdiction à la Mutualité française d'Alsace de procéder et faire procéder à tout acte publicitaire pour promouvoir l'activité de ses centres dentaires et ce, sur tous supports, tant matériels que virtuels, sous astreinte de 1 500 euros par jour et par infraction constatée, à compter de la signification du jugement ; Le réforme en ce qu'il a ordonné la publication du dispositif de sa décision dans La Lettre du conseil national de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, dans le quotidien L'Alsace et dans le magazine Le Mag de Saverne, sans que le coût de l'insertion puisse excéder mille euros par insertion ; Et le confirme en ce qu'il a jugé que la Mutualité française d'Alsace a commis des actes de concurrence déloyale engageant sa responsabilité et en ce qu'il a débouté le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Haut-Rhin de sa demande ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Fait interdiction à la Mutualité française d'Alsace de procéder ou faire procéder à tout acte publicitaire pour promouvoir l'activité de ses centres dentaires et, ce sur tous supports matériels, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée à compter de la signification du présent arrêt ; Ordonne la publication, aux frais de la Mutualité française d'Alsace, du dispositif de la présente décision, dans La lettre du Conseil national de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, dans les quotidiens L'Alsace et Les dernières nouvelles d'Alsace, dans le magazine Le Mag édition de Saverne ainsi que dans Le chirurgien-dentiste de France, sans que le coût de chaque insertion puisse excéder 3 000 euros ; Déboute les parties du surplus de leurs demandes ; Condamne la Mutualité française d'Alsace à payer au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin et au Syndicat des chirurgiens-dentistes du Bas-Rhin la somme de 5 000 euros chacun en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.