CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 17 septembre 2019, n° 103-2019

La Cour rappelle que la société de droit italien Ferrero SpA se présente comme leader sur le marché de la confiserie de chocolat en France, en Italie et en Allemagne, étant à l'origine de produits de renommée mondiale dont les produits de la gamme B et ceux de la gamme TIC TAC ;

Qu'elle fait distribuer ses produits en France par la société Ferrero France, aux droits de laquelle vient la société Ferrero France Commerciale, intervenante volontaire en cause d'appel ;

Qu'elle revendique être titulaire :

- de l'enregistrement de la marque internationale figurative n° 857 928 en date du 6 juin 2005, régulièrement renouvelé et valide jusqu'au 6 juin 2025, désignant la France, pour notamment les " biscuits, gâteaux, pâtisserie et confiserie, chocolat " relevant de la classe 30 de la classification internationale :

- de l'enregistrement de la marque internationale tridimensionnelle n° 405 177 en date du 12 mars 1974, régulièrement renouvelé et valide jusqu'au 12 mars 2024, désignant la France, pour les " confiseries, sucreries " relevant de la classe 30 de la classification internationale :

- de l'enregistrement de la marque française tridimensionnelle n° 073 485 937 en date du 5 mars 2007 pour la " confiserie " relevant de la classe 30 de la classification internationale :

Qu'estimant que la société de droit turc Nafia Gida Insaat Tekstil Turizm Nakliyat Sanayi Ve Ticaret Limited Sirketi (ci-après Nafia Gida), exposait, proposait et offrait à la vente des produits de chocolaterie contrefaisant ces marques au Salon International de l'Agroalimentaire dénommé " SIAL. 2014 ", qui s'est tenu du 19 octobre 2014 au 23 octobre 2014 au Parc des Expositions de Paris Nord Villepinte, elle a, autorisée par ordonnance sur requête du 21 octobre 2014, fait procéder le 22 octobre 2014 à une saisie contrefaçon, à l'occasion de laquelle ont été saisis deux produits dénommés AFIBIS ainsi que deux produits dénommés Ikitat ;

Que par acte du 20 novembre 2014, la société Ferrero SpA et la société Ferrero France ont assigné la société Nafia Gida en contrefaçon de marque et concurrence déloyale et parasitaire ;

Que les sociétés Ferrero Spa et Ferrero France ont interjeté appel du jugement rendu le 8 décembre 2016 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :

Débouté les société Ferrero SpA et Ferrero France de toutes leurs demandes,

Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire

Laissé à la charge des sociétés Ferrero SpA et Ferrero France les dépens de l'instance et les frais irrépétibles qu'elles ont engagés.

Que dans leurs dernières conclusions du 25 Juillet 2017, les sociétés Ferrero SpA, Ferrero France et Ferrero France Commerciale demandent à la Cour de :

Déclarer recevable et bien fondée la société Ferrero France Commerciale venant aux droits de la société Ferrero France en son intervention volontaire et comme telle appelante, et y faire droit ;

Déclarer recevables et fondées les sociétés Ferrero SpA et Ferrero France Commerciale en leur appel et y faisant droit :

Infirmer le Jugement déféré du Tribunal de Grande Instance de Paris, 3e Chambre, 4e Section, du 22 septembre 2016, en toutes ses dispositions et plus particulièrement :

Infirmer le Jugement déféré en ce qu'il n'a pas retenu la commission par l'intimée d'actes de contrefaçon de la marque internationale enregistrée sous le n° 857 928 et prise en sa partie française, en application de l'Article L. 713-3 b) du Code de la Propriété Intellectuelle, et par voie de conséquence d'actes de concurrence déloyale correspondants à l'endroit de la société Ferrero France Commerciale ;

Infirmer le Jugement déféré, en ce qu'il n'a pas retenu la commission par l'intimée d'actes de contrefaçon de la marque internationale enregistrée sous le n° 405 117 et prise en sa partie française, ainsi que de la marque française enregistrée sous le n° 07 3 485 937, en application de l'Article L. 713-3 b) du Code de la Propriété Intellectuelle, et par voie de conséquence d'actes de concurrence déloyale correspondants à l'endroit de la société Ferrero France Commerciale ;

Infirmer le Jugement déféré en ce qu'il n'a pas retenu la commission par l'intimée d'agissements de concurrence parasitaire à l'endroit des sociétés appelantes ;

STATUANT A NOUVEAU DE CES CHEFS :

Déclarer les sociétés appelantes recevables et bien fondées en toutes leurs demandes, prétentions, fins et conclusions ;

Dire que par les adoptions et usages incriminés, la société Nafia Gida a commis à l'endroit de la société Ferrero SpA des actes de contrefaçon de sa marque internationale enregistrée sous le n° 857 928 et prise en sa partie française, de sa marque internationale enregistrée sous le n° 405 117 et prise en sa partie française, ainsi que de sa marque française enregistrée sous le n° 07 3 485 937, en application de l'Article L. 713-3 b) du Code de la Propriété Intellectuelle ;

Dire que les faits incriminés au titre de ces actes de contrefaçon des marques internationales et française susvisées constituent autant d'actes fautifs de concurrence déloyale à l'endroit de la société Ferrero France Commerciale en application des articles 1240 et suivants du Code civil ;

Dire que la société Nafia Gida est également à l'origine d'agissements de concurrence parasitaire à l'endroit des sociétés Ferrero SpA et Ferrero France Commerciale, tout particulièrement en raison des atteintes portées à la très haute renommée des produits authentiques, de leurs images, des marques, signes et éléments d'identification s'y rapportant ;

EN CONSÉQUENCE DE QUOI :

Condamner société Nafia Gida pour actes contrefaçon de la marque internationale enregistrée sous le n° 857 928 et prise en sa partie française, de la marque internationale enregistrée sous le n° 405 117 et prise en sa partie française, ainsi que de la marque française enregistrée sous le n° 07 3 485 937, propriété de la société Ferrero SpA, en application de l'Article L. 713-3 b) du Code de la Propriété Intellectuelle, ainsi que pour actes de concurrence déloyale à l'endroit de la société Ferrero France Commerciale, en application des Articles 1240 et suivants du Code Civil ;

Condamner la société Nafia Gida en termes de responsabilité civile pour agissements fautifs de concurrence déloyale au détriment de la société Ferrero France Commerciale, et pour agissements fautifs de concurrence parasitaire au détriment des sociétés Ferrero SpA et Ferrero France Commerciale ;

Interdire à la société Nafia Gida toute adoption d'un quelconque signe et/ou d'une quelconque présentation reproduisant et/ou imitant, faisant état et/ou se référant en tout ou partie aux marques, signes et éléments d'identification des produit des sociétés Ferrero SpA et Ferrero France Commerciale, et en particulier toute exploitation, et notamment fabrication directe ou indirecte, importation, détention directe ou indirecte, offre en vente, vente desdits produits et analogues en relation avec tout ou partie de ces marques, signes et éléments d'identification, sous astreinte de deux mille (2 000) euros par jour de retard à compter de l'Arrêt à intervenir et de cinq mille (5 000) euros par infraction constatée ;

Ordonner la publication, par extraits ou non, de l'Arrêt à intervenir, dans deux (2) publications au choix des sociétés Ferrero, aux frais exclusifs de la société Nafia Gida, dans la limite de dix mille (10 000) euros au total, Hors TVA, et ordonner le cas échéant le remboursement de chacune des insertions autorisées sur simple présentation des factures, le montant au principal étant augmenté des intérêts courant au taux légal + cinq (5) points passé un délai de huit (8) jours à compter de cette présentation ;

Condamner la société Nafia Gida à verser à la société Ferrero SpA la somme de dix mille (10 000) euros en réparation du préjudice subi au titre de la contrefaçon de marques, et à la société Ferrero France Commerciale la somme de dix mille (10 000) euros en réparation du préjudice subi au titre de la concurrence déloyale ;

Condamner la société Nafia Gida à verser à chacune des appelantes la somme dix mille (10 000) euros en réparation des préjudices respectivement subis au titre des agissements parasitaires ;

Condamner la société Nafia Gida à verser à chacune des appelantes la somme cinq mille (5 000) euros au titre des frais irrépétibles, de tous les frais, débours et vacations liés aux opérations de saisie contrefaçon qu'elles ont engagées, ce sur le fondement de l'Article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamner la société Nafia Gida en tous les dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Maître Pascale Flauraud, Avocat au Barreau de Paris, aux offres de droit, en application des dispositions de l'Article 699 du Code de Procédure Civile.

Que la société Nafia Gida, qui n'a pas constitué avocat, a été citée à personne et les conclusions lui ont été notifiées le 11 septembre 2017 ainsi qu'il résulte de la signature de l'acte de notification comportant son tampon ; que le présent arrêt sera dès lors réputé contradictoire à son égard ;

Que l'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 Janvier 2019.

SUR CE

Considérant qu'en application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens de la société appelante, aux conclusions écrites qu'elle a transmises, telles que susvisées ;

Que selon l'article 472 du Code de procédure, " Si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée " ;

1 - Sur les faits de contrefaçon

1-1 - Sur la contrefaçon de la marque internationale n° 857 928

Considérant que la société Ferrero Spa est titulaire de la marque internationale figurative n° 857 928 en date du 6 juin 2005, régulièrement renouvelée et valide jusqu'au 6 juin 2025, désignant la France, pour notamment les " biscuits, gâteaux, pâtisserie et confiserie, chocolat " relevant de la classe 30 de la classification internationale :

Que lors des opérations de saisie contrefaçon effectuées sur le stand de la société Nafia Gida au SIAL. 2014 le 22 octobre 2014, il a été procédé à la saisie de biscuits fourrés au chocolat dénommés AFIBIS et Ikitat se présentant ainsi :

Considérant que selon l'article 713-3 du Code de la propriété intellectuelle sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public (...) b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ;

Que la Cour de justice de l'Union Européenne a dit pour droit que le titulaire d'une marque enregistrée ne peut interdire l'usage par un tiers d'un signe similaire à sa marque que si les quatre conditions suivantes sont réunies :

- un usage de la marque dans la vie des affaires,

- un usage sans le consentement du titulaire de la marque,

- un usage pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée,

- un usage qui doit porter atteinte ou être susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur la provenance des produits ou des services en raison d'un risque de confusion dans l'esprit du public ;

Considérant qu'il résulte des pièces produites que les produits litigieux ont été exposés du 19 au 23 octobre 2014 au SIAL. 2014 au parc des expositions de Paris Nord Villepinte, ... ; qu'il s'agissait d'un salon international réunissant de multiples professionnels exposant leurs produits dans tous les domaines de l'agroalimentaire ; que destiné notamment à un public de professionnels, il s'agit donc d'un usage dans la vie des affaires ;

Considérant que cet usage a été effectué sans le consentement de la société Ferrero Spa, titulaire de la marque ;

Considérant que les biscuits fourrés au chocolat proposés par la société Nafia Gida sont identiques ou à tout le moins très similaires aux " biscuits, gâteaux, pâtisserie et confiserie, chocolat " désignés par la marque protégée ;

Considérant, concernant la comparaison des signes, que le signe second n'étant pas la reproduction à l'identique de la marque antérieure, il convient de rechercher s'il n'existe pas, entre eux, un risque de confusion (qui comprend le risque d'association), lequel doit être apprécié globalement en se fondant sur l'impression d'ensemble produite par les deux signes au regard de leurs éléments dominants et distinctifs et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ;

Considérant que conceptuellement, le signe protégé évoque des vaguelettes sur une surface liquide de couleur rouge orangé ; que la société appelante le décrit avec justesse plus précisément comme un F Y A E orangé en partie basse et blanc en partie haute, séparé par une ligne ondulée, légèrement penchée vers la droite, les concaves de la partie blanche étant légèrement ombrées en leurs bords et certaines plus étroites que d'autres ; que ce signe, strictement figuratif, ne se prononce pas ;

Considérant que les emballages argués de contrefaçon, s'ils sont plus complexes en ce qu'ils comprennent aussi le nom du produit (IFIBIS ou Ikitat), la marque Afia ainsi qu'un visuel représentant le biscuit fourré au chocolat, incluent cependant aussi en leur partie basse des vaguelettes sur une surface liquide de couleur rouge orangé ; qu'on retrouve très exactement le visuel décrit ci-dessus pour le signe protégé, à savoir un bicolore horizontal rouge orangé en partie basse et blanc en partie haute, séparé par une ligne ondulée, légèrement penchée vers la droite, les concaves de la partie blanche étant légèrement ombrées en leurs bords et certaines plus étroites que d'autres ; que s'il est vrai que l'on peut noter une nuance différente dans la couleur rouge orangé, et que l'on ne retrouve pas les deux gouttelettes de lait présentes dans la marque de la société Ferrero, ces différences minimes ne sont perceptibles qu'après une certaine attention ;

Qu'en outre, la marque opposée bénéficie d'une forte notoriété puisque la société appelante justifie par un sondage que les consommateurs interrogés l'associent spontanément à 94 % à la gamme de produits B de la société Ferrero ;

Considérant dès lors que les produits présentés par la société Nafia Gida sont identiques ou quasi similaires à ceux visés par la marque n° 857 928 laquelle bénéficie d'une forte notoriété ; qu'en raison des importantes similitudes visuelles et conceptuelles entre les signes en cause pris dans leur ensemble, le consommateur moyennement attentif sera amené à croire que le signe contesté peut être la déclinaison ou l'adaptation de la marque antérieure, notamment destinée à une clientèle turque, et qu'il existe donc un risque de confusion entre les signes en cause ;

Que la cour infirmera le jugement et dira que les faits de contrefaçon de la marque internationale n° 857 928 sont établis ;

1-2 - Sur la contrefaçon de la marque internationale n° 405 177 et de la marque française n° 07 3 485 937

Considérant que la société Ferrero Spa revendique être titulaire :

- de la marque internationale tridimensionnelle n° 405 177 en date du 12 mars 1974, régulièrement renouvelée et valide jusqu'au 12 mars 2024, désignant la France, pour les " confiseries, sucreries " relevant de la classe 30 de la classification internationale :

- de la marque française tridimensionnelle n° 073 485 937 en date du 5 mars 2007 pour la " confiserie " relevant de la classe 30 de la classification internationale :

Qu'elle indique que lors du même salon SIAL. qui tenu du 19 octobre 2014 au 23 octobre 2014, la société Nafia Gida aurait exposé, proposé et offert à la vente un produit de confiserie contrefaisant les marques précitées sous la présentation suivante :

Que pour la débouter de cette demande, le tribunal a considéré qu'au vu des seuls éléments produits aux débats, à savoir le catalogue de la société Nafia, il n'était pas en mesure de savoir si ces produits étaient effectivement proposés en France et notamment au salon du SIAL. de 2014 ;

Considérant que pour demander l'infirmation du jugement, la société appelante se borne à affirmer que la société Nafia Gida, " notamment par mise à disposition, distribution de catalogues de ses produits, parmi lesquels le produit incriminé, a nécessairement exposé, proposé et offert à la vente ce produit dans le cadre de ce salon ; qu'il s'y ajoute que ledit catalogue, mis à la disposition du public sur le stand de la société intimée dans le cadre du SIAL. 2014, identifie tous les produits qui y sont présentés, et notamment le produit de confiserie incriminé, en langue française et que la société intimée elle-même, interrogée lors des opérations de saisie contrefaçon, n'a jamais nié que ce produit était commercialisé en France, s'étant simplement contentée d'informer l'huissier instrumentaire que la boîte en question serait prétendument utilisée par toutes les sociétés " ;

Considérant que la société appelante n'est pas plus explicite dans son argumentation sur les catalogues litigieux qui permettraient d'identifier le produit de confiserie incriminé ; qu'une lecture attentive des conclusions de l'appelante et de la liste des pièces communiquées permet cependant :

- de relever en page 6 des conclusions une note en petits caractères en milieu de page, se trouvant sous les visuels incriminés et se référant à la pièce 49 " Rapport d'enquête officiel préalable du 20 octobre 2012 établi par la société Carpinvest Group avec l'original du catalogue remis à l'enquêteur (consultable au Cabinet du Conseil des requérantes) " ;

- d'identifier en pièce 49 un rapport d'enquête privée établi le 20 octobre 2014 par une société de droit italien Carpinvest Group qui mentionne s'être fait remettre au stand de la société Nafia Gida notamment un catalogue de produits portant la marque " Afia ", ainsi que deux produits dénommés AFIBIS et Ikitat ;

- d'observer que le catalogue annexé à ce rapport d'enquête contient sous la marque Afia de très nombreux produits alimentaires estampillés " Z ", dont le produit incriminé ;

Considérant que force est de constater que bien que déboutée de ses demandes par le tribunal dans les termes précités qui mettaient en doute le caractère probant du catalogue précité, la société appelante ne décrit nullement les conditions dans lesquelles elle a fait appel aux services de la société Carpinvest ni en quoi les rapports établis par cette société devraient être considérés comme fiables ; que bien au contraire, la seule note des conclusions se référant à ce rapport mentionne qu'il serait daté du 20 octobre 2012 alors qu'il est en réalité du 20 octobre 2014 ; qu'en outre, lors de ses opérations de saisie contrefaçon, l'huissier a mentionné " concernant les éventuelles contrefaçons du produit Tic Tac : je constate que le produit de la société Afia et contrefaisant éventuellement le produit Tic Tac n'est pas présent sur le stand. Par ailleurs, je constate qu'aucun catalogue relatif à ce produit n'existe sur le stand " ; qu'en définitive, et alors qu'il n'appartient pas à la cour de se substituer à la partie appelante pour rechercher dans les pièces de la procédure en quoi le rapport de la société Carpinvest devrait être considéré comme fiable, notamment les conditions dans lesquelles cette société se serait fait remettre le catalogue contesté, la cour confirmera le jugement en ce qu'il a dit que le tribunal n'était pas en mesure de savoir si ces produits étaient effectivement proposés en France et notamment au salon du SIAL. de 2014 et en ce qu'il a débouté la société Ferrero SRL de ce chef de demande ;

2 - Sur les faits de concurrence déloyale et parasitaire

Considérant que les faits de présentation de produits imitant la marque n° 857 928 au sein du SIAL, constitutifs d'une contrefaçon à l'égard du titulaire de la marque, constituent aussi des faits de concurrence à l'égard de la société Ferrero France, distributrice des produits en France, aux droits de laquelle vient la société Ferrero France Commerciale ;

Considérant que les sociétés appelantes justifient aussi commercialiser en France depuis plus de 40 ans des produits connus sous la marque B ; que ceux-ci, selon une étude établie en 2005, arrivent, avec les produits C, en tête de la préférence de 87 % des enfants de moins de 10 ans ; qu'il est justifié que cette gamme de produits est systématiquement identifiée par la combinaison, d'une part, d'un visuel bicolore rouge orangé/blanc séparé par une ligne ondulée, d'autre part, de la représentation stylisée , en perspective cavalière vue de gauche, d'un produit de chocolaterie/confiserie/biscuiterie, située à droite du conditionnement, produit ouvert/croqué laissant toujours apparaître son fourrage ;

Que force est de constater que c'est exactement cette même identité que la société Nafia Gida a adoptée pour les deux produits de biscuiterie au chocolat incriminés, démontrant une volonté de s'insérer dans la gamme de produits B, de surcroît en présentant ses propres produits de biscuiterie/chocolaterie, sous des noms différents, au nombre de deux, laissant ainsi elle-même entendre qu'il s'agit bien d'une gamme ; que de tels faits sont constitutifs de faits distincts de parasitisme à l'encontre des sociétés titulaire de la marque et exploitante en France ;

Considérant, en revanche, que la matérialité même des faits d'exposition en France de produits imitant la marque internationale n° 405 177 et la marque française n° 07 3 485 937 n'étant pas établie, il en est de même des faits de concurrence déloyale et de parasitisme allégués par les sociétés appelantes ;

Que le jugement sera dès lors partiellement infirmé en ce sens ;

3 - Sur les mesures réparatrices

Considérant qu'aucun fait de commercialisation en France des produits IFIBIS ou Ikitat n'est établi ou même sérieusement allégué ; qu'en revanche, la présentation dans un salon international de produits contrefaisant la marque ou les produits des sociétés Ferrero porte nécessairement atteinte à leur image de marque ;

Qu'il sera alloué les sommes suivantes à titre de réparation :

- 4 000 € à la société Ferrero SRL au titre de la contrefaçon de marque,

- 2 000 € à la société Ferrero France Commerciale au titre de la concurrence déloyale,

- 2 000 €, en tout, aux sociétés Ferrero Srl et Ferrero France Commerciale au titre des agissements parasitaires ;

Que compte tenu de l'ancienneté des faits et de leur caractère ponctuel, il n'y a pas lieu à mesures de publication et d'interdiction ;

4 - Sur les frais irrépétibles et les dépens

Considérant que la société Nafia Gida succombant sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et ainsi qu'il est dit au dispositif au titre des frais irrépétibles ;

Par ces motifs LA COUR, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire Déclare la société Ferrero France Commerciale recevable en son intervention volontaire, Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté les sociétés demanderesses de leurs demandes au titre de la contrefaçon de la marque internationale n° 405 177 et de la marque française n° 07 3 485 937 ainsi que des demandes subséquentes en concurrence déloyale et parasitaire ; Statuant à nouveau, Déclare la société Nafia Gida responsable d'actes de contrefaçon civile au titre de la marque internationale figurative n° 857 928 à l'égard de la société Ferrero SRL , ainsi que d'actes de concurrence déloyale et parasitaire à l'endroit de la société Ferrero France Commerciale, Condamne la société Nafia Gida à payer : 4 000 € à la société Ferrero SRL au titre de la contrefaçon de marque, 2 000 € à la société Ferrero France Commerciale au titre de la concurrence déloyale, 2 000 €, en tout, aux sociétés Ferrero SRL et Ferrero France Commerciale au titre des agissements parasitaires, Condamne la société Nafia Gida aux entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer, en tout, la somme de 5 000 € aux sociétés Ferrero SRL et Ferrero France Commerciale en application de l'article 700 du Code de procédure civile.