CA Montpellier, 2e ch., 8 octobre 2019, n° 16-08943

FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La SA Orchestra Prémaman, anciennement dénommée Orchestra Kazibao, a développé en France et à l'étranger un réseau de vente au détail de prêt-à-porter pour enfants et d'articles de puériculture sous l'enseigne " Orchestra ".

Par acte sous-seing privé en date du 14 février 2008, elle a conclu avec la SARL Expantour un contrat de partenariat permettant à celle-ci de commercialiser les produits Orchestra dans son fonds de commerce exploité Zac les Montagnes à Champniers (Charente-Maritime) ; il lui était consenti un droit exclusif à l'enseigne et au concept pour sa boutique avec une exclusivité de distribution des vêtements pour enfants griffés, achetés en vue de leur revente, sur le territoire des communes d'Angoulême, Champniers, La Couronne et Soyaux.

Le 30 juillet 2009, un contrat similaire a été conclu entre la société Orchestra et la SAS JMV Expansion pour la commercialisation des produits Orchestra dans un fonds de commerce situé <adresse> en qualité de partenaire exclusif sur la commune de Sarlat et les communes avoisinantes.

En 2010, la société Orchestra a développé une nouvelle stratégie commerciale et marketing par la mise en place auprès de la clientèle d'un programme de fidélité appelée " Carte Club " ; elle a donc proposé à la société Expantour et à la société JMV Expansion de substituer au contrat de partenariat en cours un nouveau contrat de partenariat fondé sur une relation de commission-affiliation pour le même point de vente et sur la même zone d'exclusivité.

La société Expantour et la société JMV Expansion ont donc régularisé, respectivement les 7 et 1er octobre 2010, un contrat de partenariat en qualité de commissionnaire affilié par lequel chacune s'engageait à assurer la distribution des produits Orchestra pour le compte de la société Orchestra, laquelle demeurait propriétaire des produits jusqu'à leur vente à la clientèle, en contrepartie d'une commission annuelle hors taxes égale à 65 % de la marge réalisée sur la vente des produits avec un minimum de 28 % du chiffre d'affaires hors taxes et un maximum de 34 % du chiffre d'affaires hors taxes.

Il était contractuellement convenu qu'en sa qualité de commissionnaire ducroire, garantissant le règlement par les clients du prix de vente des produits vendus, le partenaire fournisse, en remplacement du dépôt de garantie prévu à l'article 17.2 du contrat, une garantie bancaire à première demande de 30 000 euros, à condition qu'il obtienne de sa banque des frais inférieurs ou égaux à 1 % et, à défaut, une garantie bancaire à première demande de 15 000 euros et un chèque non encaissable de 25 000 euros.

Par courriers du 10 décembre 2010, la société Orchestra a réclamé à la société Expantour et à la société JMV Expansion la garantie bancaire à première demande prévue à l'article 2 des conditions particulières des contrats de partenariat, réitérant sa demande à plusieurs reprises entre le 10 mai 2011 et le 3 novembre 2011 ; la gérante des sociétés (Mme X) a alors prétendu qu'elle était dans l'attente, à la demande de sa banque, d'un courrier de la société Orchestra indiquant avec précision le montant et les modalités de la garantie souhaitée.

Le 10 février 2012, la société Orchestra a mis en demeure les sociétés Expantour et JMV Expansion de lui fournir un déposit d'un montant de 30 000 euros sous peine de résiliation des contrats de partenariat ; par courrier du 15 mars 2012, la gérante des deux sociétés a indiqué à la société Orchestra qu'elle était toujours dans l'attente, à la demande de la banque, d'un courrier de sa part précisant le montant de la garantie, mais lui transmettait deux chèques non encaissables de 25 000 euros chacun, tirés sur les comptes bancaires des deux sociétés ouverts au Crédit mutuel, libellés à l'ordre de " dépôt de garantie ".

Par courriels du 30 avril 2012, la société Orchestra a, une nouvelle fois, réclamé aux sociétés Expantour et JMV Expansion la fourniture de la garantie bancaire, y joignant une copie des conditions particulières du contrat et un modèle de garantie bancaire.

Après l'envoi d'un nouveau courriel, le 21 mai 2012, la société Orchestra a, par lettres recommandées avec demande d'avis de réception en date du 12 juin 2012, notifié à la société Expantour et à la société JMV Expansion, en application de l'article 34 des conditions générales, la résiliation des deux contrats de partenariat au terme d'un délai de deux mois suivant la réception des dites lettres, en raison de l'inexécution de leur obligation liée à la fourniture d'une garantie bancaire à première demande de 30 000 euros ; à la suite de cette résiliation, la société Orchestra a réclamé à la société Expantour la somme de 36 883,73 euros au titre du solde de son compte client et à la société JMV Expansion la somme de 18 438,52 euros TTC au titre du solde de son compte, que les deux sociétés ont refusé de payer.

Par exploit du 6 février 2013, la société Orchestra a fait assigner la société Expantour et la société JMV Expansion en paiement de ces sommes devant le tribunal de commerce de Montpellier ; reconventionnellement, les deux sociétés ont notamment réclamé l'indemnisation du préjudice leur ayant été causé du fait de la rupture abusive et/ou brutale des contrats.

Le tribunal, par jugement du 20 novembre 2013, interprété par jugement du 25 juin 2014, a ordonné une expertise confiée à Mme Y aux fins notamment d'établir le montant des sommes éventuellement dues par les sociétés Expantour et JMV Expansion et de déterminer les préjudices éventuellement subis par celles-ci en raison de la rupture brutale des relations contractuelles.

L'expert ainsi commis a établi, le 30 décembre 2015, un rapport de ces opérations.

Par jugement du 28 novembre 2016, le tribunal a notamment :

- condamné la société Expantour à payer à la société Orchestra la somme de 33 513,62 euros,

- condamné la société JMV Expansion à payer à la société Orchestra la somme de 16 321,80 euros,

- dit que la clause de fourniture de garantie bancaire à première demande figurant dans les contrats Orchestra n'est pas une clause essentielle,

- condamné la société Orchestra à payer à la société Expantour la somme de 225 000 euros en réparation du préjudice subi,

- condamné la société Orchestra à payer à la société JMV Expansion la somme de 114 000 euros en réparation du préjudice subi,

- condamné la société Orchestra à payer à la société JMV Expansion la somme de 15 140 euros pour l'occupation des locaux par le stock non repris,

- ordonné la compensation des sommes dues par chacune des parties,

- condamné la société Orchestra à payer à la société Expantour la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Orchestra à payer à la société JMV Expansion la même somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné solidairement la société Expantour et la société JMV Expansion à la moitié des dépens, en ce inclus les frais d'expertise,

- condamné la société Orchestra la moitié des dépens de l'instance, en ce inclus les frais d'expertise.

Le premier juge a entériné les conclusions de l'expert tant en ce qui concerne les sommes dues à la société Orchestra par les sociétés Expantour et JMV Expansion, que l'évaluation du préjudice subi par cette dernière société du fait de l'occupation du stock dans ses locaux à hauteur de 350 euros par mois ; il a, par ailleurs, considéré que si la résiliation des contrats de partenariat en raison du défaut de fourniture de la garantie bancaire à première demande ne pouvait être qualifiée d'abusive, elle était en revanche brutale et avait généré pour chacune des deux sociétés un préjudice correspondant à la perte de marge sur une période de 12 mois, nécessaire pour se réorganiser et trouver d'autres sources d'approvisionnement ; il a, là encore, entériné les conclusions de l'expert ayant chiffré cette perte de marge à 250 000 euros pour la société Expantour et à 114 000 euros pour la société JMV Expansion.

La société Orchestra a régulièrement, par déclaration reçue le 23 décembre 2016 au greffe, relevé appel de ce jugement.

Aux termes des conclusions, qu'elle a déposées le 18 mai 2017 par le RPVA, elle demande à la cour, au visa notamment des articles L. 442-6, I et D. 442-3 du Code de commerce, de :

- réformer partiellement le jugement en ce qu'il a statué sur une rupture brutale de contrat dans les relations établies entre elle et les sociétés Expantour et JMV Expansion,

- dire et juger que le tribunal de commerce était incompétent pour statuer sur ce motif,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Expantour à lui payer la somme de 33 513,62 euros,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société JMV Expansion à lui payer la somme de 33 513,62 euros (en réalité 16 321,80 euros),

- dire et juger que ces condamnations porteront intérêts de retard au taux d'intérêt pratiqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus proche majorée de dix points à compter de l'acte introductif d'instance en application de l'article L. 441-7 du Code de commerce,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les sociétés Expantour et JMV Expansion de leurs demandes relatives à une rupture abusive de contrat,

- débouter les sociétés Expantour et JMV Expansion de leur appel incident et plus généralement de toutes leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires,

- débouter les sociétés Expantour et JMV Expansion de leurs demandes au titre de frais irrépétibles de première instance et d'appel,

- les condamner au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Dans le dernier état de leurs conclusions déposées le 30 juillet 2019 via le RPVA, les sociétés Expantour et JMV Expansion sollicitent de voir :

Vu les articles 74 et 122 du Code de procédure civile,

- dire irrecevable le moyen soulevé par la société Orchestra tendant au constat du défaut de compétence du tribunal de commerce de Montpellier,

- confirmer en conséquence le jugement en ce qu'il a considéré la rupture du contrat comme étant brutale,

Vu les articles 1134, 1147 et 1183 et suivants du Code civil dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016,

- réformer le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 28 novembre 2016 en ce qu'il a condamné la société Expantour à verser à la société Orchestra la somme de 33 513,62 euros et la société JMV Expansion à verser à la société Orchestra la somme de 16 321,80 euros et statuant à nouveau,

- limiter la condamnation de la société Expantour à la somme de 31 871,10 euros et de la société JMV Expansion à la somme de 7 695,90 euros,

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a considéré la garantie non essentielle,

- l'infirmer quant au montant des condamnations et statuant à nouveau,

- condamner la société Orchestra à payer à la société Expantour la somme de 1 333 333 euros au titre de la perte de marge brute sur la période restant à courir du contrat,

- condamner la société Orchestra à payer à la société JMV Expansion la somme de 228 000 euros au titre de la perte de marge brute sur la période restant à courir du contrat,

- condamner la société Orchestra à payer à la société JMV Expansion la somme de 32 850 euros (au 3 septembre 2019) au titre du défaut de retrait des marchandises restant entreposées au sein de ses locaux, somme à parfaire au jour de l'arrêt en y ajoutant 350 euros par mois,

- enjoindre la société Orchestra de retirer les marchandises entreposées dans les locaux de la société JMV Expansion dans les 15 jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 350 euros par jour de retard,

- condamner la société Orchestra à payer à la société JMV expansion la somme de 19 282 euros en contrepartie des agencements spécifiques opérés,

Vu les dispositions de l'article 1289 du Code civil,

- confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la compensation de toutes sommes à laquelle elles seront condamnées avec les condamnations mises à la charge de la société Orchestra et dès lors, débouter la société Orchestra de toute demande d'intérêts de retard,

Vu l'article 700 du Code de procédure civile,

- confirmer le jugement sur les condamnations à l'article 700, mais y ajoutant,

- condamner la société Orchestra à payer à la société Expantour la somme de 15 000 euros et à la société JMV Expansion la somme de 15 000 euros,

- réformer le jugement sur la condamnation aux dépens et statuant à nouveau,

- condamner la société Orchestra aux entiers dépens comprenant les dépens de première instance et des frais d'expertise.

Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 13 août 2019.

MOTIFS DE LA DECISION :

1- Les soldes dues au titre des comptes clients affiliés des sociétés Expantour et JMV Expansion :

En page 75 de son rapport, l'expert judiciaire, Mme Y, indique que le montant des sommes dues, hors frais d'impayés et validé par les pièces communiquées, s'établit à 16 321,80 euros pour JMB Expansion et 33 513,62 euros pour Expantour ; elle souligne que les montants qui n'ont pu être validés représentent 1 075,17 € pour JMB expansion et 3 175,26 euros pour Expantour, qui concernent la démarque inconnue et la campagne nationale 2011.

Contrairement à ce qu'indique la société Orchestra, les intimées avaient, en première instance, élevé un certain nombre de contestations relativement à des factures de fournitures, des frais de publicité ou le prix d'un matériel informatique facturé à la société JMV Expansion même si dans leurs conclusions, déposées le 13 juin 2016 devant le tribunal de commerce, elles s'étaient bornées à demander que la demande de condamnation formulée à leur encontre soit limitée aux seules sommes expressément validées par l'expert judiciaire (sic).

En premier lieu, Mme Y relève que les bons de commande et les bons de livraison ne lui ont pas été communiqués relativement aux fournitures facturées à la société Expantour pour 134,73 euros et à la société JMV Expansion pour 433,32 euros ; en dépit du caractère non significatif de ces sommes, celles-ci doivent être déduites des soldes réclamés, puisque la société Orchestra n'en justifie pas l'exigibilité.

S'agissant des frais de publicité se rapportant à la campagne nationale 2011, l'expert précise qu'ils ont donné lieu, en conformité des dispositions de l'article 11 des contrats de partenariat, à une facturation égale à 0,25 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de la période du 1er mars au 15 août 2012 ; pour autant, l'article 11 dispose que la promotion du réseau par la publicité ne constitue pas une priorité actuelle du réseau, que cependant, la société Orchestra pourra, si elle le juge nécessaire, engager des campagnes de publicité de niveau national, que l'ensemble de la communication à direction du réseau, qu'elle soit ou non liée au concept club Orchestra, sera faite en concertation avec le comité terrain de nos partenaires et que le coût de cette communication sera supporté par le partenaire, dans la limite d'un montant ne pouvant excéder 0,5 % du chiffre d'affaires annuel hors taxes du magasin ; ainsi, dès lors que l'organisation de campagnes de publicité de niveau national ne constituait pour la société Orchestra qu'une simple faculté, il lui appartient de démontrer la réalité de la campagne de publicité qu'elle prétend avoir mise en œuvre au cours de l'année 2011 en concertation avec le comité terrain de ses partenaires, ce qu'elle ne fait pas ; les sommes réclamées à la société Expantour pour 1014,35 euros et à la société JMV Expansion pour 473,96 euros ne sont donc pas dues.

L'expert a ensuite vérifié qu'un matériel informatique acquis en 2009 par la société JMV Expansion à hauteur de 7 178,52 euros TTC n'avait été facturé par la société Orchestra que le 20 juillet 2012, ce qu'elle qualifie de déficience administrative ; cependant, en dépit du retard pris à facturer ce matériel, lequel a été repris après la résiliation du contrat, ainsi qu'il ressort de l'attestation de M. R., directeur régional Sud-Ouest d'Orchestra, en date du 6 septembre 2012, la société JMV Expansion ne peut reprocher à Mme Y d'avoir déduit à ce titre un avoir à réaliser de 1040,52 euros et non l'intégralité de la somme facturée.

Enfin, le montant des sommes dégagées par l'expert l'a été hors frais d'impayés en sorte que les sociétés Expantour et JMV Expansion ne peuvent prétendre obtenir que soient défalquées de ces sommes celles de 194,85 euros et 173 42 euros.

Il résulte de ce qui précède que la société Expantour est redevable de la somme de : 33 513,62 euros (134,73 euros + 1 014,35 euros) = 32 364,54 euros et la société JMV Expansion de la somme de : 16 321,80 euros - (433,32 euros + 473,96 euros) = 15 414,52 euros ; les sommes doivent, par ailleurs, produire des intérêts de retard à compter du 6 février 2013, date de l'assignation, à un taux d'intérêt égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage, conformément à l'article L. 441-6 du Code de commerce, rappelé aux conditions générales de vente pratiquées par la société Orchestra.

2. La rupture des contrats de partenariat liant la société Orchestra aux sociétés Expantour et JMV Expansion :

• l'indemnisation du préjudice causé par la rupture brutale de la relation contractuelle :

Les sociétés Expantour et JMV Expansion font valoir que la société Orchestra ne leur a laissé qu'un préavis de deux mois, de la réception du courrier de résiliation datée du 12 juin 2012 au 16 août 2012, date de la résiliation effective; elles soulignent que le caractère brutal de la rupture est indiscutable, dès lors que ce délai de deux mois ne leur permettait pas de se réorganiser, surtout à une période de l'année où les collections sont faites pour la rentrée scolaire et où il est impossible de trouver une marque ou un fournisseur de substitution, l'activité étant précisément la plus prospère de mi-août à fin septembre de chaque année du chef de la rentrée scolaire.

Il résulte du I de l'article L. 442-6 du Code de commerce, alors en vigueur, qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, (...) 5° de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ; l'article D. 442-3 du Code de commerce dispose que pour l'application de l'article L. 442-6, le siège et le ressort des juridictions commerciales compétentes en métropole et dans les départements d'outre-mer sont fixées conformément au tableau de l'annexe 4-2-1 du présent livre et que la cour d'appel compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions est celle de Paris ; selon l'annexe 4-2-1 susvisée, le tribunal de commerce de Marseille a compétence pour connaître, en application de l'article L. 442-6, des procédures applicables aux personnes qui sont commerçants ou artisans pour le ressort des cours d'appel d'Aix-en-Provence, Bastia, Montpellier et Nîmes.

Dans le cas présent, même si elles se fondent sur les dispositions de l'article 1134, 1147 et 1183 (anciens) du Code civil, les prétentions des intimées renvoient nécessairement aux dispositions du I de l'article L. 442-6 du Code de commerce permettant de sanctionner, sur un fondement délictuel, le commerçant qui aurait rompu une relation commerciale établie sans respecter un délai de préavis suffisant eu égard notamment à la durée de cette relation ; en effet, elles ne contestent pas le respect par la société Orchestra du préavis de deux mois suivant la réception de la lettre recommandée de résiliation prévue à l'article 34 du contrat, mais soutiennent que ce préavis contractuel n'était pas suffisant eu égard à la nature de l'activité et à la période durant laquelle est intervenue la résiliation ; elles n'avaient d'ailleurs pas ignoré la difficulté puisque dans leurs premières conclusions, déposées devant le tribunal de commerce, elles avaient elles-mêmes évoqué la responsabilité de la société Orchestra découlant de l'application de l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce, sollicitant le renvoi de l'affaire devant le tribunal de commerce de Bordeaux (sic).

Les règles investissant certaines juridictions commerciales spécialisées et la cour d'appel de Paris du contentieux né de l'application de l'article L. 442-6 du Code de commerce sont d'ordre public et l'inobservation de ces règles doit être regardée comme une fin de non-recevoir, qui doit être relevée d'office par le juge ; le tribunal de commerce de Montpellier ne pouvait dès lors, sans commettre un excès de pouvoir, considérer que la rupture des contrats de partenariat des sociétés Expantour et JMV Expansion, en dépit du respect du préavis contractuel, avait été brutale et avait généré pour chacune de ces sociétés un préjudice correspondant à la perte de marge sur une période de 12 mois, nécessaire pour se réorganiser et trouver d'autres sources d'approvisionnement.

La fin de non-recevoir tirée de l'inobservation des règles de compétence spéciale instaurées par l'article D. 442-3 du Code de commerce peut être relevée en tout état de cause, y compris devant la cour saisie de l'appel du jugement rendu le 28 novembre 2016 par le tribunal de commerce de Montpellier, et s'agissant d'une fin de non-recevoir d'ordre public, il ne peut être soutenu qu'elle serait irrecevable en vertu du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; il n'est d'ailleurs pas établi en quoi le changement de position de la société Orchestra, qui avait admis en première instance l'inapplicabilité de l'article L. 442-6 I 5° au prix d'une erreur de droit commise par son précédent conseil, ayant soutenu que ce texte exigeait la rupture d'une relation commerciale sans préavis écrit, leur aurait causé un préjudice, alors qu'elles-mêmes n'ignoraient pas la difficulté procédurale, comme il a été indiqué ci-dessus.

Il convient, dans ces conditions, de déclarer irrecevable la demande indemnitaire des sociétés Expantour et JMV Expansion en ce qu'elle repose sur la rupture brutale de la relation contractuelle, renvoyant nécessairement à l'application du I de l'article L. 442-6 5° du Code de commerce.

• l'existence d'une rupture abusive de la relation contractuelle :

L'article 2 des conditions particulières des deux contrats de partenariat conclus respectivement les 7 et 1er octobre 2010 par les sociétés Expantour et JMV Expansion a substitué au dépôt de garantie de 30 000 euros prévu à l'article 17-2 des conditions générales une garantie bancaire à première demande non révocable de 30 000 euros à condition que le partenaire obtienne de sa banque des frais inférieurs ou égaux à 1 % et, à défaut, une garantie bancaire à première demande non révocable de 15 000 euros et un chèque non encaissable de 25 000 euros, une telle stipulation étant destinée à garantir la société Orchestra du non-paiement du prix d'achat des marchandises par les clients, notamment en cas de chèque émis irrégulièrement ou impayé et des frais de recouvrement des créances sur la clientèle ; il est expressément stipulé à l'article 2 des conditions particulières que la disparition, l'altération ou l'insuffisance de cette garantie, pour quelque raison qu'elle intervienne, pourra entraîner la résiliation anticipée du contrat par la société Orchestra Kazibao SA dans les termes de l'article intitulé " résiliation du contrat pour non-respect des obligations ".

Dans le cadre de l'exécution du premier contrat de partenariat conclu le 14 février 2008 avec la société Expantour, la société Orchestra n'avait pas exigé la fourniture d'une garantie bancaire à première demande, pourtant prévue à l'article 37 du contrat, et après la signature, le 30 juillet 2009, avec la société JMV Expansion d'un contrat de partenariat similaire, celle-ci avait adressé à la société Orchestra, le 6 octobre 2009, un chèque de dépôt de garantie de 80 000 euros et, le 22 septembre 2010, deux chèques de dépôt de garantie de 15 000 euros chacun ; les intimées ne peuvent sérieusement prétendre que la garantie bancaire à première demande, dont l'absence a justifié la résiliation des contrats notifiée par lettres recommandées du 12 juin 2012, n'était pas essentielle pour la société Orchestra qui, par le passé, avait toléré qu'une telle garantie ne soit pas fournie par la société Expantour ou qu'y soit substitués par la société JMV Expansion des chèques de dépôt de garantie, non encaissables, établis à l'ordre de la société Orchestra.

En effet, même s'il était prévu contractuellement que le partenaire restitue à la société Orchestra le prix de vente des marchandises encaissé pour son compte dans les cinq jours ouvrés suivant le dernier jour du mois, par prélèvement sur son compte bancaire, après déduction du montant de l'acompte versé par le partenaire le 15 de chaque mois selon un plan de traites acceptées par celui-ci, il n'en demeure pas moins que la société Orchestra, qui restait propriétaire des marchandises jusqu'à leur vente, assumait seule le risque de l'opération en cas de non-paiement du prix par les clients de la boutique, les contrats conclus en octobre 2010, qui prévoyait le paiement au partenaire de commissions calculées sur la marge réalisée sur les ventes, étant ainsi d'une nature radicalement différente de celle des contrats initialement conclus, en exécution desquels les sociétés Expantour et JMV Expansion achetaient elles-mêmes les marchandises en vue de les revendre ; le rappel, à l'article 2 des conditions particulières, de la faculté de résiliation du contrat de partenariat en cas d'insuffisance de la garantie, montre l'importance que revêtait, pour la société Orchestra, la stipulation d'une telle garantie dans le cadre des nouveaux contrats fondés sur une relation de commission-affiliation ; les chèques bancaires remis à la société Orchestra à titre de dépôt de garantie ne concernent que la relation contractuelle initiale et il ne peut donc être tiré aucune conséquence du comportement antérieur de celle-ci , comme l'a d'ailleurs clairement suggéré l'expert judiciaire.

Il résulte des pièces produites que par deux lettres recommandées du 10 décembre 2010, soit deux mois à peine après la conclusion des contrats, la société Orchestra a réclamé aux sociétés Expantour et JMV Expansion la garantie bancaire prévue contractuellement, que la gérante des deux sociétés, Mme X, a alors adressé, le 15 décembre 2010, un courriel à la directrice générale de la société Orchestra pour lui signaler qu'elle avait entrepris des démarches auprès des banques mais restait dans l'attente d'un courrier de sa part, que par deux nouveaux courriers recommandés du 10 mai 2011, la société Orchestra a réitéré sa demande de fourniture de la garantie bancaire, que par courriels des 21 octobre et 3 novembre 2011, il a été précisé au cabinet d'expertise comptable (Mme A) des sociétés Expantour et JMV Expansion le montant des garanties attendues, un imprimé de garantie bancaire à première demande y étant joint, et que par deux lettres recommandées en date du 10 février 2012, la société Orchestra a mis en demeure les deux sociétés de lui fournir un déposit d'un montant de 30 000 euros sous peine de résiliation des contrats de partenariat en application de l'article 34 " résiliation du partenariat pour non-respect des obligations ".

Il s'avère également que par courriels des 7 et 9 mars 2012, la société Orchestra a rappelé à la gérante la nécessité de la garantie bancaire demandée, proposant l'établissement, dans l'attente de la garantie, d'un chèque d'une valeur de 30 000 euros, non encaissable, qu'en réponse, par courrier recommandé du 15 mars 2012, la gérante des sociétés Expantour et JMV Expansion a indiqué à la société Orchestra qu'elle était toujours dans l'attente, à la demande de la banque, d'un courrier de sa part précisant le montant de la garantie, mais lui transmettait deux chèques de 25 000 euros chacun tirés sur les comptes bancaires des deux sociétés ouverts auprès du crédit mutuel Sud-Ouest libellés à l'ordre de " dépôt de garantie " et qu'enfin, par courriel du 30 avril 2012, la société Orchestra a, une nouvelle fois, réclamé aux sociétés Expantour et JMV expansion la garantie bancaire à première demande, y joignant une copie des conditions particulières du contrat et un modèle de garantie bancaire.

Les deux lettres de résiliation du 12 juin 2012 visent les diverses relances adressées aux sociétés Expantour et JMV Expansion, les précédentes lettres recommandées du 10 février 2012, ainsi que l'article 34 du contrat, lequel dispose que le partenariat pourra être résilié par l'une ou l'autre des deux parties en cas d'inexécution par le cocontractant de l'une quelconque de ses obligations, ce un mois après mise en demeure restée sans effet même partiellement, adressée par lettre recommandée avec accusé de réception précisant l'intention de faire jouer la présente clause, et que la résiliation prendra effet deux mois après réception par le partenaire de la lettre recommandée adressée par la société Orchestra notifiant la décision de résiliation.

Entre décembre 2010 et avril 2012, la société Orchestra a multiplié les demandes visant à obtenir la garantie bancaire à première demande, d'un montant de 30 000 euros, prévue à l'article 2 des conditions particulières des contrats ; les sociétés Expantour et JMV Expansion ne peuvent soutenir qu'elles se trouvaient dans l'impossibilité de fournir la garantie demandée du fait de la carence de la société Orchestra, qui ne leur avait pas adressé un courrier, destiné à la banque, précisant le montant et les modalités de la garantie souhaitée ; en effet, les stipulations contenues dans les contrats de partenariat, à l'article 17 des conditions générales et à l'article 2 des conditions particulières, étaient suffisantes pour permettre à un banquier d'apprécier la nature et le montant de la garantie, que son client devait fournir à son partenaire contractuel, et donc de prendre position sur l'octroi ou le refus d'une telle garantie ; par courriels du 30 avril 2012, la société Orchestra s'est d'ailleurs bornée à communiquer aux sociétés Expantour et JMV Expansion un extrait des contrats contenant la reproduction de l'article 2 des conditions particulières, outre un modèle de garantie bancaire; le directeur de l'agence de Gond Pontouvre du crédit mutuel du Sud-Ouest atteste ainsi que le document d'Orchestra daté du 30 avril 2012 lui avait été communiqué par Mme X et que les garanties sollicitées étaient sur le point de lui être accordées, mais n'affirme nullement que la communication des contrats par sa cliente n'aurait pas, à elle seule, permis de satisfaire sa demande de fourniture des garanties bancaires pour chacune de ses sociétés ; au surplus, la résiliation des contrats était prononcée près d'un mois et demi après que la banque ait eu connaissance des courriels du 30 avril 2012.

Dès lors, c'est sans commettre d'abus de droit que la société Orchestra a mis en œuvre la clause de résiliation prévue à l'article 34 des contrats, après mises en demeure restées sans effet et dans le respect du délai de préavis contractuel de deux mois, tenant l'inexécution par les sociétés Expantour et JMV Expansion de leur obligation contractuelle d'avoir à fournir une garantie bancaire à première demande de 30 000 euros ou une garantie bancaire de 15 000 euros complétée par un dépôt de garantie non encaissable de 25 000 euros ; les intimées ne peuvent donc qu'être déboutées de leurs demandes en paiement de dommages et intérêts présentées de ce chef.

• la déloyauté dans la rupture de la relation contractuelle :

Lorsque la société Orchestra a pris l'initiative de la rupture, le contrat la liant la société Expantour allait se renouveler pour une nouvelle période de cinq ans à compter du 7 décembre 2012, faute d'avoir été dénoncé six mois avant cette échéance, et celui la liant à la société JMV Expansion venait à expiration le 16 octobre 2014 ; si les circonstances de la rupture d'un contrat peuvent être révélatrices d'une déloyauté, tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque la résiliation des deux contrats de partenariat conclus à durée déterminée est intervenue pour un motif légitime lié à l'inexécution par les sociétés Expantour et JMV Expansion de leur obligation de fournir la garantie prévue à l'article 2 des conditions particulières, qui a justifié la mise en œuvre, dans les conditions contractuellement prévues, de la clause de résiliation insérée à l'article 34 des contrats.

Il est constant qu'un nouveau magasin à l'enseigne " Orchestra " s'est installé à La Couronne (Charente-Maritime), commune proche de celle de Champniers, qui a été inauguré le 16 août 2013 après que la clientèle ait été démarchée par SMS envoyés le 14 août 2013, et qu'un nouveau magasin à la même enseigne a ouvert le 14 août 2014 à Sarlat (Dordogne) en face de la boutique exploitée par la société JMV Expansion ; les intimées ne peuvent prétendre que le défaut de fourniture de la garantie bancaire à première demande n'a été qu'un prétexte pour résilier les contrats de partenariat et s'implanter directement sur les secteurs géographiques qui leur étaient réservés, alors qu'aucune obligation de non-concurrence ne pesait sur la société Orchestra postérieurement à la date d'effet de la résiliation des contrats de partenariat, résiliation justifiée par un motif légitime comme il a été dit plus haut, et que du fait de la résiliation, les sociétés Expantour et JMV Expansion perdait nécessairement l'exclusivité de distribution des vêtements pour enfants griffés " Orchestra " sur le territoire, qui leur avait été antérieurement concédé ; aucune déloyauté contractuelle ne peut dès lors être imputée à la société Orchestra de nature à engager sa responsabilité.

3. La perte en valeur comptable des agencements réalisés pour l'exploitation de la boutique de Sarlat :

En page 94 de son rapport, l'expert relève, dans les comptes de la société JMV Expansion, une dotation exceptionnelle aux amortissements de 19 282 euros au 30 septembre 2012, dont il indique qu'elle semble pouvoir représenter la perte en valeur comptable des agencements spécifiquement réalisés pour l'exploitation du concept " Orchestra " à Sarlat ; pour autant, la résiliation du contrat de partenariat résulte directement et exclusivement du manquement de la société JMV Expansion à son obligation de fournir une garantie bancaire, en sorte que celle-ci n'apparaît pas fondée à obtenir l'indemnisation d'agencements devenus inutiles par son fait.

4. Le défaut de retrait des marchandises entreposées dans les locaux de la société JMV Expansion :

L'article 35 du contrat intitulé " situation à l'issue du partenariat " dispose notamment que les marchandises non vendues seront reprises par la société Orchestra, le partenaire étant responsable des articles manquants ou abîmés (article 35. 2) ; le contrat de partenariat mettant ainsi à la charge de la société Orchestra l'obligation de reprendre les marchandises non vendues, dont il est resté propriétaire ; un procès-verbal de constat établi le 6 septembre 2012, après la résiliation du contrat, par Me G., huissier de justice, montre que divers cartons contenant des vêtements ciblés ou étiquetés " Orchestra " sont présents dans le magasin de vente et la réserve de la boutique exploitée à Sarlat par la société JMV Expansion.

Dans le cadre des opérations d'expertise, la société JMV Expansion, qui a indiqué que ses locaux étaient toujours encombrés de 82 colis non récupérés par la société Orchestra, gênant ainsi son activité commerciale, a fourni le devis d'un professionnel du stockage évaluant à 350 euros par mois la location d'un conteneur approprié, auquel s'ajoutent 1140 euros au titre du coût de la manutention ; sur cette base, l'expert, Mme Y, a chiffré, en page 87 de son rapport, le coût du stockage à la somme de 15 140 euros pour la période comprise entre le 15 août 2012 le 15 décembre 2015.

La société Orchestra, à laquelle incombe l'obligation de procéder à la reprise des stocks non vendus à la date de résiliation, n'est pas fondée à reprocher à la société JMV Expansion l'absence d'établissement d'un inventaire, qu'il lui appartenait d'effectuer ; elle ne peut enfin se borner à indiquer que si les stocks ont été récupérés, elle en justifiera et que s'ils ne l'ont pas été, ils sont désormais dépourvus de valeur marchande.

Il convient, dans ces conditions, de condamner la société Orchestra à payer à la société JMV Expansion la somme de 31 240 euros (et non 32 850 euros) en indemnisation de son préjudice lié à l'absence de reprise des stocks, pour la période du 15 août 2015 au 15 septembre 2019, de la condamner au paiement, à compter de cette date, d'une somme mensuelle de 350 euros jusqu'à l'enlèvement complet des marchandises et de condamner la même à procéder à l'enlèvement des marchandises sous astreinte, selon des modalités qui seront précisées au dispositif du présent arrêt.

5. Les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile :

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, chacune des parties conservera à sa charge les dépens personnellement exposés en première instance et en cause d'appel ; il y a lieu, dans ces conditions, de rejeter les demandes présentées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 28 novembre 2016 en ce qu'il a débouté la société JMV Expansion de sa demande relative à la perte de valeur des agencements réalisés pour l'exploitation de la boutique de Sarlat et en ce qu'il a ordonné la compensation des créances et dettes réciproques, Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau, Condamne à payer à la société Orchestra, la société Expantour la somme de 32 364,54 euros et la société JMV Expansion, celle de 15 414,52 euros correspondant aux soldes dues au titre de leurs comptes clients affiliés, Dit que ces sommes seront productives des intérêts de retard à compter du 6 février 2013 à un taux d'intérêt égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage, Déclare irrecevable la demande indemnitaire des sociétés Expantour et JMV Expansion en ce qu'elle repose sur la rupture brutale de la relation contractuelle, renvoyant à l'application du I de l'article L. 442-6 5° du Code de commerce, Déboute les sociétés Expantour et JMV Expansion de leurs demandes en paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive ou déloyale des contrats de partenariat conclus respectivement les 7 et 1er octobre 2010 et résiliés à effet du 16 août 2012, Condamne la société Orchestra à payer à la société JMV Expansion la somme de 31 240 euros en indemnisation de son préjudice lié à l'absence de reprise des stocks, pour la période du 15 août 2012 au 15 septembre 2019, Condamne la société Orchestra à payer à la société JMV Expansion une somme mensuelle de 350 euros à compter de cette date du 15 septembre 2019 jusqu'à l'enlèvement complet des marchandises, Condamne la même à procéder à l'enlèvement des marchandises se trouvant dans les locaux de la société JMV expansion, <adresse>, dans le mois suivant la signification du présent arrêt sous peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard pendant le délai de six mois passé lequel il sera à nouveau statué, Dit que chacune des parties conservera à sa charge les dépens personnellement exposés en première instance et en cause d'appel, Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.