TUE, 9e ch., 24 octobre 2019, n° T-778/17

LE TRIBUNAL (neuvième chambre),

Antécédents du litige

Contexte

1 Le 10 mars 1997, à l'issue d'un appel d'offres, la République de Pologne a attribué à la requérante, Autostrada Wielkopolska S.A., une concession pour construire et exploiter la section de l'autoroute A 2 située entre Nowy Tomysl (Pologne) et Konin (Pologne) (ci-après la " section concernée de l'autoroute A 2 ") pour une période de quarante ans.

2 En vertu du contrat de concession signé le 12 septembre 1997, la requérante s'engageait à obtenir, à ses frais et risques, des financements extérieurs pour construire et exploiter la section concernée de l'autoroute A 2 et bénéficiait, en contrepartie, du droit de percevoir les péages acquittés par les utilisateurs de l'autoroute. Ce contrat lui permettait également d'augmenter les tarifs de péage pour maximiser ses recettes dans la limite de tarifs maximaux définis par catégorie de véhicules.

3 Après son adhésion à l'Union européenne en 2004, la République de Pologne a dû transposer en droit polonais la directive 1999/62/CE du Parlement européen et du Conseil, du 17 juin 1999, relative à la taxation des poids lourds pour l'utilisation de certaines infrastructures (JO 1999, L 187, p. 42). L'article 7, paragraphe 3, de cette directive prévoit que les péages et droits d'usage ne sont pas perçus cumulativement pour l'utilisation d'un même tronçon de route.

4 En conséquence, le Parlement polonais a adopté l'ustawa o zmianie ustawy o autostradach platnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o transporcie drogowym (loi modifiant la loi sur les autoroutes à péage et le Fonds routier national et la loi sur le transport routier), du 28 juillet 2005 (Dz. U. no 155, position 1297) (ci-après la " loi du 28 juillet 2005 "). Cette loi a éliminé la double taxation des poids lourds pour l'utilisation d'un même tronçon de route. Ainsi, à compter du 1er septembre 2005, les poids lourds titulaires d'une vignette (redevance d'usage des routes) pour emprunter les routes nationales en Pologne ont été exonérés de péages sur les autoroutes faisant l'objet de contrats de concession.

5 En vertu de la loi du 28 juillet 2005, les concessionnaires devaient être indemnisés par le Fonds routier national pour la perte de recettes engendrée par l'exonération de péages. Cette loi disposait que les concessionnaires avaient droit au remboursement d'un montant équivalant à 70 % du produit obtenu en multipliant le nombre réel de passages de poids lourds munis de vignette par le tarif du péage virtuel négocié avec les concessionnaires pour chaque catégorie de poids lourds. La réduction à 70 % fixée par ladite loi était destinée à compenser la hausse prévue du trafic de poids lourds sur les autoroutes concédées à la suite de l'exonération de péages. La loi en cause prévoyait également que les tarifs du péage virtuel ne pouvaient excéder les tarifs réels appliqués à la catégorie de véhicules correspondante. Elle précisait enfin que la méthode de compensation devait être déterminée dans chacun des contrats de concession.

6 En ce qui concerne la requérante, la méthode de compensation et les tarifs du péage virtuel ont été fixés, après négociation avec les autorités polonaises, dans l'annexe 6 du contrat de concession (ci-après l'" annexe 6 "), adoptée le 14 octobre 2005.

7 La République de Pologne a expliqué que la méthode de compensation prévue par l'annexe 6 reposait sur le principe que la situation financière attendue du concessionnaire ne devait pas changer après la loi du 28 juillet 2005. Elle a précisé que, afin d'atteindre cet objectif, le taux de rendement interne escompté (ci-après le " TRI ") de l'investissement de la requérante dans la section concernée de l'autoroute A 2 devait rester au même niveau que celui auquel il serait resté en l'absence de modification de la loi, c'est-à-dire sans la perte de recettes résultant de la loi du 28 juillet 2005.

8 Les parties signataires de l'annexe 6 (ci-après " les parties contractantes ") sont convenues que le calcul de la compensation se déroulerait selon une procédure en deux étapes, fondée sur des modèles financiers montrant les flux financiers réels et attendus et permettant de calculer le TRI. Au cours de la première étape, il était nécessaire de fixer les tarifs du péage virtuel que la République de Pologne devait verser à la requérante. Au cours de la seconde étape, lesdits tarifs devaient être vérifiés au plus tard le 30 novembre 2007 et, s'il y avait lieu, être révisés.

9 Ainsi, lors de la première étape, les tarifs du péage virtuel ont été fixés sur la base des trois modèles financiers suivants, présentés par la requérante :

- le modèle de base présentait la situation financière de la requérante au moment de la clôture de ses comptes en 2000 et supposait que le péage serait effectivement perçu pendant toute la durée de la concession. Le TRI était de 10,62 % ;

- le modèle de perception effective du péage décrivait la situation financière de la requérante telle qu'elle aurait été à partir de décembre 2004 si les poids lourds n'étaient pas exonérés de péage. Le TRI était de 10,77 % ;

- le modèle avec vignette décrivait la situation financière de la requérante telle qu'elle aurait été à partir de juin 2005 si les poids lourds étaient exonérés de péage. Dans ce modèle, les recettes se composaient de la compensation sous la forme d'un péage virtuel versée pour les poids lourds et de la perception effective du péage pour les autres véhicules. Les tarifs du péage virtuel étaient fixés aux niveaux maximaux autorisés par le contrat de concession. Le TRI était de 8,20 %.

10 Sur la base de ces modèles financiers, la requérante a montré que, même en appliquant les tarifs maximaux du péage virtuel, le TRI de 10,77 % du modèle de perception effective du péage ne serait pas atteint. Pour cette raison, elle a fixé les tarifs du péage virtuel aux niveaux maximaux autorisés par le contrat de concession.

11 À partir du 1er septembre 2005, les poids lourds munis d'une vignette ont été exonérés de péage et la requérante a perçu une compensation mensuelle calculée sur la base du nombre de poids lourds concernés empruntant l'autoroute et des tarifs du péage virtuel convenus.

12 Ensuite, lors de la seconde étape, les parties contractantes devaient vérifier l'évolution du trafic de poids lourds à la suite de l'exonération de péages et adapter les tarifs du péage virtuel en conséquence pour éviter le versement de compensations excessives ou insuffisantes. La requérante devait présenter un modèle financier actualisé (ci-après le " modèle de vérification ") montrant l'impact desdits tarifs sur les indicateurs financiers de base du contrat de concession, dont le TRI. Si le TRI du modèle de vérification se révélait supérieur au TRI du modèle de perception effective du péage, les tarifs du péage virtuel devaient être revus à la baisse pour éliminer le rendement excessif. En revanche, si le TRI du modèle de vérification se révélait inférieur au TRI du modèle de perception effective du péage, les tarifs en cause devaient être revus à la hausse.

13 La requérante a fourni le modèle de vérification en 2007. Dans ce modèle, le TRI en juin 2006 était de 9,20 %. Le rapport de vérification joint à ce modèle et présenté par la requérante suggérait que les tarifs du péage virtuel devaient être augmentés.

14 Par lettre du 28 novembre 2007, la Generalna Dyrekcja dróg krajowych i autostrad (Direction générale des routes nationales et des autoroutes, Pologne) a informé la requérante que, en raison de doutes concernant l'exactitude des hypothèses retenues pour les besoins de l'annexe 6, elle n'acceptait pas la proposition de révision des tarifs du péage virtuel. Nonobstant ce courrier, la requérante a continué à percevoir des versements mensuels au titre du péage virtuel, conformément aux stipulations de ladite annexe. Puis, le 13 novembre 2008, le ministre des Infrastructures polonais a déclaré se soustraire à l'effet de cette annexe, affirmant notamment avoir conclu celle-ci par erreur.

15 Selon la République de Pologne, la requérante a surestimé le TRI du modèle de perception effective du péage en utilisant des prévisions de trafic et de recettes obsolètes. La requérante aurait utilisé une étude sur le trafic et les recettes réalisée par la société de conseil Wilbur Smith Associates (WSA) en 1999 (ci-après l'" étude WSA de 1999 ") alors qu'une étude plus récente, datant de juin 2004 (ci-après l'" étude WSA de 2004 "), était disponible. Selon le rapport du 24 septembre 2010 commandé par le ministère des Infrastructures polonais et réalisé par la société PricewaterhouseCoopers (ci-après le " rapport PwC "), l'application des hypothèses de trafic et de recettes figurant dans l'étude WSA de 2004 plutôt que de celles figurant dans l'étude WSA de 1999 avait pour effet de diminuer le TRI dans le modèle de perception effective du péage de 10,77 à 7,42 %.

16 Ainsi, de l'avis du ministre des Infrastructures polonais, la requérante aurait perçu un montant de compensation excessif au titre du péage virtuel. La requérante ayant refusé de rembourser le trop-perçu réclamé par la République de Pologne, ledit ministre a sollicité l'ouverture d'une procédure judiciaire tendant à la récupération de ce trop-perçu.

17 Simultanément, la requérante a contesté le refus d'exécution de l'annexe 6 en portant l'affaire devant un tribunal arbitral. Par une sentence du 20 mars 2013, le tribunal arbitral a donné raison à la requérante en constatant que ladite annexe était valide et que la République de Pologne devait respecter les stipulations de cette annexe. Par un jugement du 26 janvier 2018, le Sad Okregowy w Warszawie, I Wydzial Cywilny (tribunal régional de Varsovie, première division civile, Pologne) a rejeté le recours du ministre des Infrastructures polonais contre la sentence du tribunal arbitral du 20 mars 2013. Ce jugement a fait l'objet d'une procédure en appel, qui est pendante devant le Sad Apelacyjny w Warszawie (cour d'appel de Varsovie, Pologne).

18 L'application du système de compensation sous la forme d'un péage virtuel a pris fin le 30 juin 2011, avec la mise en place par la République de Pologne d'un système de télépéage qui a remplacé les vignettes.

Procédure administrative et décision attaquée

19 Le 31 août 2012, la République de Pologne a notifié à la Commission européenne une mesure consistant en l'octroi à la requérante d'une compensation financière, sous la forme d'un péage virtuel, en raison de la perte de recettes causée par la loi du 28 juillet 2005.

20 Le 20 septembre 2014, la Commission a décidé d'ouvrir une procédure formelle d'examen relative à la mesure notifiée (ci-après la " décision d'ouverture "). Cette décision a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 20 septembre 2014 (JO 2014, C 328, p. 12).

21 Le 25 août 2017, la Commission a adopté la décision (UE) 2018/556 de la Commission, du 25 août 2017, relative à l'aide d'État SA.35356 (2013/C) (ex 2013/NN, ex 2012/N) octroyée par la Pologne à Autostrada Wielkopolska (JO 2018, L 92, p. 19, ci-après la " décision attaquée ").

22 En premier lieu, en ce qui concerne l'existence d'une aide d'État, la Commission a considéré, tout d'abord, que la requérante était une entreprise au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, que la compensation était financée au moyen de ressources d'État et que cette compensation était imputable à l'État (considérants 117 à 120 de la décision attaquée).

23 La Commission a constaté ensuite que, premièrement, les péages constituaient la principale source de revenus de la requérante, deuxièmement, cette dernière pouvait fixer les tarifs de péage à sa guise dans les limites définies par le contrat de concession et, troisièmement, la République de Pologne avait l'obligation, en vertu dudit contrat, de verser une compensation à la requérante si son action empêchait de modifier les tarifs de péage. Elle a constaté que la loi du 28 juillet 2005 avait privé la requérante de la possibilité de percevoir un péage auprès des poids lourds. Elle en a déduit que, dans les circonstances particulières de l'espèce, la requérante avait le droit d'être indemnisée en raison de la modification de la loi (considérants 122 à 124 de la décision attaquée). Elle a précisé toutefois que, si une telle compensation améliorait la situation financière attendue du concessionnaire en ce qu'elle excédait la compensation liée aux conséquences directes de la modification de la loi, le concessionnaire concerné recevrait un avantage indu constituant une aide d'État (considérants 125 et 126 de ladite décision). Elle a ajouté que, en l'espèce, un indicateur possible de la situation financière de la requérante était le TRI juste avant la modification de la loi (considérant 128 de cette décision).

24 Par ailleurs, s'agissant du modèle de base, le Commission a estimé qu'il présentait la situation financière de la requérante en 2000. Elle a considéré toutefois que le TRI au début de la période de concession était sans importance dès lors que le contrat de concession ne garantissait aucun niveau de TRI et que ce dernier pouvait être différent à chaque moment de la période de concession (considérant 130 de la décision attaquée).

25 S'agissant du modèle de perception effective du péage, la Commission a considéré que la requérante aurait dû recourir aux prévisions de trafic et de recettes contemporaines disponibles, contenues dans l'étude WSA de 2004. Elle a constaté que, en comparaison avec l'étude WSA de 1999, l'étude WSA de 2004 contenait des données nettement plus basses concernant le trafic de véhicules des catégories 2 et 3 et des tarifs optimaux de péage effectif nettement plus faibles pour les véhicules des catégories 2, 3 et 4. Elle a estimé que l'utilisation du modèle de perception effective du péage fondé sur l'étude WSA de 1999 avait débouché sur un TRI supérieur à celui auquel il était légitimement permis de s'attendre au moment de la modification de la loi, ce qui avait conduit à une compensation excessive sous la forme de paiements plus élevés pour le péage virtuel (considérants 135 à 139 de la décision attaquée).

26 S'agissant de la vérification des tarifs du péage virtuel, la Commission a estimé que la République de Pologne avait pris sur elle les risques liés à l'évolution du trafic pendant la période allant de la mise en place du système de péage virtuel à la vérification. Elle a cependant accepté ce mécanisme de vérification, au motif qu'il avait permis de fixer les tarifs du péage virtuel à un niveau permettant d'éviter le paiement d'une compensation excessive. Elle a noté également que la vérification avait été conduite à l'issue d'une période limitée en comparaison avec la totalité de la durée du contrat de concession, mais suffisante pour que les parties contractantes puissent réunir les données réelles de trafic indispensables et élaborer sur cette base des prévisions de trafic fiables (considérants 141 et 142 de la décision attaquée).

27 S'agissant du calcul du trop-perçu, la Commission a considéré que le modèle de perception effective du péage actualisé par PwC et utilisé par cette dernière dans son rapport (ci-après le " modèle PwC de perception effective du péage ") intégrait les prévisions de trafic et de recettes de l'étude WSA de 2004 et reflétait de façon correcte les prévisions actualisées au moment de la loi du 28 juillet 2005. Elle a convenu que le TRI de 7,42 % du modèle PwC de perception effective du péage pouvait être considéré comme le TRI auquel la requérante pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi. Elle a estimé que, en comparaison du TRI de 7,42 % du modèle PwC de perception effective du péage, le TRI de 10,77 % utilisé par la requérante dans le cadre des négociations était excessif. De même, elle a relevé que le TRI de 8,20 % du modèle avec vignette était supérieur à 7,42 % (considérants 147 et 148 de la décision attaquée).

28 La Commission a constaté que, pour déterminer le trop-perçu sur la période allant de septembre 2005 à octobre 2007 et précédant la vérification, PwC avait utilisé le modèle avec vignette pour recalculer les tarifs du péage virtuel qu'il aurait fallu appliquer à partir de septembre 2005 afin d'atteindre un TRI de 7,42 %. Elle a noté que le montant de la compensation déterminé à partir des tarifs du péage virtuel recalculés avait été comparé aux paiements effectivement réalisés en faveur de la requérante. Elle a estimé que, sur cette période, le trop-perçu s'élevait à environ 64,7 millions d'euros (considérant 149 de la décision attaquée).

29 La Commission a constaté que, pour déterminer le trop-perçu sur la période postérieure à la vérification, allant de novembre 2007 à juin 2011, PwC avait appliqué le modèle de vérification pour recalculer les tarifs du péage virtuel afin d'atteindre un TRI de 7,42 %. Elle a noté que le montant de la compensation déterminé sur la base des tarifs du péage virtuel recalculés avait été comparé aux paiements effectivement réalisés en faveur de la requérante. Elle a considéré que, sur cette période, le trop-perçu s'élevait à environ 159 millions d'euros (considérant 150 de la décision attaquée).

30 S'agissant de l'argument de la requérante selon lequel le critère de l'investisseur privé en économie de marché était rempli, la Commission a répondu par la négative (considérant 152 de la décision attaquée).

31 Finalement, la Commission a conclu que la requérante avait obtenu un avantage économique sous la forme d'une compensation excessive, qu'elle approuvait la méthode appliquée par PwC pour estimer le trop-perçu, que cette compensation constituait une mesure sélective et que l'avantage dont avait bénéficié la requérante pouvait fausser la concurrence et affecter les échanges entre les États membres. Elle en a déduit que la compensation versée à la requérante constituait une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, en ce qu'elle avait permis à la requérante de bénéficier d'une compensation excessive en contrepartie de la perte de recettes causée par la loi du 28 juillet 2005 (considérants 157 à 162 de la décision attaquée).

32 En deuxième lieu, en ce qui concerne la légalité de l'aide, la Commission a estimé que la compensation ayant été mise à la disposition de la requérante avant la notification de cette mesure à la Commission, la République de Pologne n'avait pas respecté l'interdiction prévue à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et que, par suite, l'aide octroyée était illégale (considérant 163 de la décision attaquée).

33 En troisième lieu, en ce qui concerne la compatibilité de l'aide avec le marché intérieur, la Commission a procédé à une évaluation de l'aide au regard des dispositions de l'article 107, paragraphe 3, sous a) et c), TFUE.

34 S'agissant des dispositions de l'article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE, relatif aux aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, la Commission a estimé que l'aide ne pouvait pas avoir d'effet incitatif, puisque la construction de l'autoroute était déjà terminée au moment où l'aide avait été accordée. En outre, elle a considéré que, à la différence d'une aide à l'investissement, cette aide dépendait du nombre de véhicules empruntant l'autoroute, de sorte qu'elle ne contribuait pas au financement d'un projet d'investissement mais aux coûts opérationnels récurrents du bénéficiaire. Elle a conclu que l'aide constituait une aide au fonctionnement, laquelle était, en principe, incompatible avec le marché intérieur (considérants 166 à 169 de la décision attaquée).

35 S'agissant des dispositions de l'article 107, paragraphe 3, sous a), TFUE, relatif aux aides à finalité régionale, la Commission a relevé que la section concernée de l'autoroute A 2 se trouvait dans une région relevant desdites dispositions. Elle a ajouté qu'il convenait, à cet égard, d'apprécier si l'aide au fonctionnement en cause pouvait être considérée comme compatible avec le marché intérieur au regard des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale (JO 1998, C 74, p. 9) telles que modifiées le 9 septembre 2000 (JO 2000, C 258, p. 5, ci-après les " lignes directrices de 1998 "). Elle a estimé que l'aide au fonctionnement n'avait abouti qu'à augmenter le TRI du projet pour les investisseurs et, en tant que telle, n'avait pas contribué au développement régional (considérants 170 à 174 de la décision attaquée).

36 La Commission a conclu que l'aide d'État octroyée par la République de Pologne à la requérante n'était pas compatible avec le marché intérieur (considérant 178 de la décision attaquée).

37 En quatrième lieu, la Commission a estimé que l'aide devait être récupérée en vue de rétablir la situation qui existait sur le marché avant son octroi (considérant 182 de la décision attaquée).

38 Le dispositif de la décision attaquée est le suivant :

" Article premier

La compensation excessive octroyée par la [République de] Pologne à [la requérante] sur la base d[e la loi du 28 juillet 2005] pour la période allant du 1er septembre 2005 au 30 juin 2011, qui s'élève à [223,74 millions d'euros], constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

Article 2

L'aide d'État visée à l'article 1er est illégale, car elle a été accordée en violation des obligations de notification et d'interdiction de mise à exécution établies à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE.

Article 3

L'aide visée à l'article 1er est incompatible avec le marché intérieur.

Article 4

1. La [République de] Pologne procède à la récupération de l'aide visée à l'article 1er auprès du bénéficiaire [...] "

Procédure devant le Tribunal et conclusions des parties

39 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 28 novembre 2017, la requérante a introduit le présent recours.

40 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 15 mars 2018, la République de Pologne a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission. Par décision du 20 avril 2018, le président de la neuvième chambre du Tribunal a admis cette intervention.

41 Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (neuvième chambre) a décidé d'ouvrir la phase orale de la procédure.

42 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de l'audience du 6 juin 2019.

43 La requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- annuler la décision attaquée ;

- condamner la Commission aux dépens.

44 La Commission, soutenue par la République de Pologne, conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- rejeter le recours ;

- condamner la requérante aux dépens.

En droit

45 À titre liminaire, la requérante expose qu'elle soulève un moyen distinct, tiré du défaut de motivation de la décision attaquée. Elle précise que les arguments venant au soutien dudit moyen sont exposés, dans leur contexte propre, dans le cadre des deuxième, troisième et cinquième moyens. Ensuite, elle soulève cinq moyens : un premier moyen, tiré de la violation du droit d'être associé à la procédure administrative ; un deuxième moyen, tiré de ce que la Commission a méconnu l'article 107, paragraphe 1, TFUE en utilisant un critère erroné pour apprécier l'existence d'un avantage économique, puis en faisant une application manifestement erronée dudit critère ; un troisième moyen, tiré de ce que la Commission a méconnu l'article 107, paragraphe 1, TFUE en n'appliquant pas correctement le critère de l'investisseur privé et en ne développant pas une motivation adéquate ; un quatrième moyen, tiré de ce que la Commission a fondé sa conclusion quant à l'incompatibilité de l'aide sur des considérations erronées ; un cinquième moyen, tiré de ce que la Commission a commis une erreur manifeste d'appréciation dans le calcul du montant de l'aide d'État.

Sur le premier moyen, tiré de la violation du droit d'être associé à la procédure administrative

46 La requérante soutient que la Commission a méconnu son droit à une procédure équitable, les principes de bonne administration et de protection de ses attentes légitimes. Plus précisément, elle estime avoir été privée de la possibilité de participer à la procédure formelle d'examen dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances de l'espèce.

47 En premier lieu, la requérante avance qu'elle n'a pas eu la possibilité de prendre position sur les éléments de preuve communiqués par la République de Pologne. Elle fait valoir que, durant les quelque trois années qui ont suivi la présentation de ses observations le 7 octobre 2014, la Commission a échangé avec la République de Pologne à de nombreuses reprises sans l'informer de ces échanges et lui permettre de présenter des observations. Or, selon elle, sa relation avec la République de Pologne présente un caractère antagoniste, ce qui augmente le risque que les informations fournies par la République de Pologne à la Commission soient biaisées, inexactes ou incomplètes. De plus, les éléments de preuve soumis dans le cadre de l'arbitrage auraient mérité d'être examinés par la Commission.

48 En deuxième lieu, la requérante estime qu'elle a été privée de la possibilité de présenter des observations sur des éléments essentiels ainsi que sur toutes les conclusions sur la base desquelles la Commission a adopté la décision attaquée. Elle expose que la Commission a sollicité, le 6 mai 2016, l'assistance de la République de Pologne pour ouvrir des dossiers électroniques relatifs aux modèles financiers, de sorte que la Commission n'a pas pu examiner ces dossiers avant la décision d'ouverture. La Commission tirerait également, dans la décision attaquée, des conclusions de l'étude réalisée en 2005 par la société Faber Maunsell (ci-après l' " étude Faber Maunsell "), alors que cette étude ne serait pas mentionnée dans la décision d'ouverture.

49 En troisième lieu, la requérante fait valoir que la possibilité que ces irrégularités affectent l'issue de la procédure administrative ne peut être écartée. Elle indique que, si elle avait été informée de l'avis de la Commission en ce qui concerne l'étude Faber Maunsell, d'une part, et les modifications des modèles financiers effectuées par PwC, d'autre part, elle aurait cherché à réfuter un tel avis.

50 La Commission, soutenue par la République de Pologne, estime que le moyen n'est pas fondé.

51 Selon une jurisprudence bien établie, le respect des droits de la défense dans toute procédure ouverte à l'encontre d'une personne et susceptible d'aboutir à un acte faisant grief à celle ci constitue un principe fondamental du droit de l'Union européenne et doit être assuré même en l'absence d'une réglementation spécifique (voir arrêt du 16 mars 2016, Frucona Košice/Commission, T 103/14, EU:T:2016:152, point 51 et jurisprudence citée).

52 Toutefois, la procédure administrative en matière d'aides d'État est seulement ouverte à l'encontre de l'État membre concerné. Par conséquent, les entreprises bénéficiaires des aides sont uniquement considérées comme étant des " intéressées " dans cette procédure et ne sauraient prétendre elles mêmes à un débat contradictoire avec la Commission, tel que celui ouvert au profit dudit État membre (voir arrêt du 16 mars 2016, Frucona Košice/Commission, T 103/14, EU:T:2016:152, point 52 et jurisprudence citée). Cette conclusion s'impose même si l'État membre concerné et les entreprises bénéficiaires des aides peuvent avoir des intérêts divergents dans le cadre d'une telle procédure (voir, en ce sens, arrêt du 16 mars 2016, Frucona Košice/Commission, T 103/14, EU:T:2016:152, point 54 et jurisprudence citée).

53 C'est ainsi que la jurisprudence impartit essentiellement aux intéressés le rôle de sources d'information pour la Commission dans le cadre de la procédure administrative engagée au titre de l'article 108, paragraphe 2, TFUE. Il s'ensuit que les intéressés, loin de pouvoir se prévaloir des droits de la défense reconnus aux personnes à l'encontre desquelles une procédure est ouverte, disposent du seul droit d'être associés à la procédure administrative dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d'espèce (voir arrêt du 16 mars 2016, Frucona Košice/Commission, T 103/14, EU:T:2016:152, point 53 et jurisprudence citée).

54 À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l'article 108, paragraphe 2, TFUE, ainsi que de l'article 6, paragraphe 1, du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d'application de l'article [108 TFUE] (JO 1999, L 83, p. 1), lorsque la Commission décide d'ouvrir la procédure formelle d'examen au sujet d'un projet d'aide, elle doit mettre les intéressés en mesure de présenter leurs observations. Cette règle a le caractère d'une formalité substantielle au sens de l'article 263 TFUE (arrêt du 11 décembre 2008, Commission/Freistaat Sachsen, C 334/07, EU:C:2008:709, point 55). En ce qui concerne ce devoir, la Cour a jugé que la publication d'un avis au Journal officiel constituait un moyen adéquat en vue de faire connaître à tous les intéressés l'ouverture d'une procédure, tout en précisant que cette communication visait exclusivement à obtenir, de la part des intéressés, toutes informations destinées à éclairer la Commission dans son action future (voir arrêt du 16 mars 2016, Frucona Košice/Commission, T 103/14, EU:T:2016:152, point 56 et jurisprudence citée).

55 Par ailleurs, en application de l'article 6, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, la décision d'ouverture récapitule les éléments pertinents de fait et de droit, inclut une évaluation préliminaire de la Commission et expose les raisons qui incitent à douter de la compatibilité de la mesure avec le marché intérieur. La procédure formelle d'examen ayant pour objet de permettre à la Commission d'approfondir et d'éclaircir les questions soulevées dans la décision d'ouvrir cette procédure, notamment en recueillant les observations de l'État membre concerné et des autres parties intéressées, il peut arriver que, au cours de ladite procédure, la Commission soit mise en possession d'éléments nouveaux ou que son analyse évolue. À cet égard, il y a lieu de rappeler que la décision finale de la Commission peut présenter certaines divergences avec sa décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen, sans que celles ci vicient pour autant cette décision finale (arrêt du 2 juillet 2015, France et Orange/Commission, T 425/04 RENV et T 444/04 RENV, EU:T:2015:450, point 134).

56 Néanmoins, il est nécessaire que la Commission, sans être tenue de présenter une analyse aboutie à l'égard de l'aide en cause, définisse suffisamment le cadre de son examen dans la décision d'ouverture, afin de ne pas vider de son sens le droit des intéressés de présenter leurs observations [arrêt du 31 mai 2006, Kuwait Petroleum (Nederland)/Commission, T 354/99, EU:T:2006:137, point 85]. La Cour a notamment jugé que, lorsque le régime juridique sous l'empire duquel un État membre avait procédé à la notification d'une aide projetée venait à changer avant que la Commission ne prenne sa décision, celle-ci devait, en vue de statuer, comme elle y était obligée, sur la base des règles nouvelles, demander aux intéressés de prendre position sur la compatibilité de cette aide avec ces dernières (voir arrêt du 11 décembre 2008, Commission/Freistaat Sachsen, C 334/07 P, EU:C:2008:709, point 56 et jurisprudence citée). Il a également été jugé que ce n'est que dans l'hypothèse où la Commission s'apercevrait, après l'adoption d'une décision d'ouverture de la procédure formelle d'examen, que cette dernière est fondée soit sur des faits incomplets, soit sur une qualification juridique erronée de ces faits, qu'elle devrait avoir la possibilité, voire l'obligation d'adapter sa position, en adoptant une décision de rectification ou une nouvelle décision d'ouverture, afin de permettre aux parties intéressées de présenter utilement des observations (voir, en ce sens, arrêt du 30 avril 2019, UPF/Commission, T 747/17, EU:T:2019:271, point 76 et jurisprudence citée). En effet, ce n'est que lorsque la Commission modifie son raisonnement, à la suite de la décision d'ouverture d'une enquête, sur des faits ou une qualification juridique de ces faits qui s'avèrent déterminants dans son appréciation quant à l'existence d'une aide ou de sa compatibilité avec le marché intérieur, qu'elle se doit de rectifier la décision d'ouverture ou d'étendre celle-ci, afin de permettre aux parties intéressées de présenter utilement des observations (voir, en ce sens, arrêt du 30 avril 2019, UPF/Commission, T 747/17, EU:T:2019:271, point 77).

57 C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner le premier moyen du recours.

58 Il convient de souligner d'emblée que, comme le fait valoir à juste titre la requérante, la présente affaire se distingue de la plupart des affaires relatives aux aides accordées par les États, dans la mesure où la République de Pologne, qui avait des intérêts non seulement divergents, mais également opposés à ceux de la requérante, a soutenu durant la procédure administrative que la mesure notifiée, en tant qu'elle avait permis à la requérante de bénéficier d'une compensation excessive, constituait une aide d'État incompatible avec le marché intérieur. Dans ce contexte, il était particulièrement important que la Commission mette la requérante en mesure de présenter utilement des observations afin de garantir que les informations susceptibles de démontrer que la mesure notifiée n'était pas une aide d'État ou n'était pas une aide d'État incompatible avec le marché intérieur puissent être portées à la connaissance de la Commission. Cette obligation procédurale s'imposait d'autant plus que la requérante avait le droit de bénéficier d'une indemnisation en raison de l'exonération de péages sur la section concernée de l'autoroute A 2 et qu'un litige l'opposant à la République de Pologne sur l'étendue de cette indemnisation était pendant devant les juridictions nationales. Dans une telle situation, il incombait à la Commission de faire preuve d'une vigilance particulière en ce qui concerne le respect du droit de la requérante d'être associée à la procédure administrative.

59 Or, si la Commission a publié la décision d'ouverture au Journal officiel et invité la requérante à présenter des observations à cette occasion, elle n'a, par la suite, plus mis la requérante en mesure de présenter des observations durant les quelque trois années qui ont précédé la décision attaquée. En revanche, il ressort des considérants 8 à 13 de ladite décision que, après avoir reçu les observations de la requérante le 7 octobre 2014, la Commission a échangé à plusieurs reprises avec la République de Pologne sans que la requérante soit associée à la procédure. En particulier, la Commission a transmis les observations de la requérante à la République de Pologne le 26 novembre 2014 et reçu les observations de cette dernière le 23 février 2015. Elle a ensuite demandé des informations complémentaires à la République de Pologne par lettres des 26 juin 2015 et 20 avril 2016, auxquelles cette dernière a répondu par courriers des 10 et 17 juillet 2015 et du 18 mai 2016. Enfin, le 7 décembre 2016, les services de la Commission et les autorités polonaises ont participé à une téléconférence, à la suite de laquelle la Commission a de nouveau demandé à la République de Pologne des informations complémentaires, que cette dernière a transmises le 23 mai 2017.

60 Dans les circonstances particulières rappelées au point 58 ci-dessus, compte tenu de la durée et de l'intensité des échanges intervenus avec la République de Pologne après la décision d'ouverture, la Commission aurait dû mettre à nouveau la requérante en mesure de présenter des observations. En n'associant pas la requérante à la procédure administrative dans une mesure adéquate après avoir reçu ses observations du 7 octobre 2014, la Commission n'a pas fait preuve de la vigilance particulière à laquelle elle était tenue en l'espèce.

61 Toutefois, la circonstance que la Commission a omis d'associer la requérante aux échanges intervenus avec la République de Pologne postérieurement à la décision d'ouverture, pour regrettable qu'elle puisse être, n'est pas de nature à entraîner l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où, dans les circonstances de l'espèce, en l'absence d'une telle omission, l'analyse juridique retenue par la Commission dans cette dernière décision n'aurait pas pu être différente.

62 En effet, il convient de relever, premièrement, que, le 20 septembre 2014, la Commission a publié au Journal officiel la décision d'ouverture et a invité les parties intéressées à présenter leurs observations sur la mesure notifiée, ce que la requérante a fait le 7 octobre 2014.

63 Il convient de constater, à cet égard, que la décision d'ouverture mentionne, de façon suffisamment précise, les éléments de fait et de droit pertinents en l'espèce, inclut une évaluation préliminaire et expose les raisons qui incitent la Commission à douter de la méthode de calcul de la compensation accordée à la requérante, du niveau de ladite compensation et de la compatibilité de la mesure notifiée avec le marché intérieur. La décision d'ouverture indique en particulier, en ses considérants 76 à 78, premièrement, que les doutes de la Commission concernaient notamment le TRI du modèle de perception effective du péage, deuxièmement, que, selon la République de Pologne, la requérante avait utilisé une étude sur les prévisions de trafic et de recettes de 1999 plutôt qu'une étude plus récente de 2004 et, troisièmement, que, si le TRI du modèle de perception effective du péage était plus élevé que le TRI du projet avant l'introduction du système de péage virtuel, il en résulterait une surcompensation.

64 Deuxièmement, il ressort des pièces du dossier que la Commission ne s'est pas fondée, dans la décision attaquée, sur des faits ou une qualification juridique de ces faits, déterminants pour son analyse juridique au sens de la jurisprudence rappelée au point 56 ci-dessus, qui n'auraient pas été mentionnés dans la décision d'ouverture ou qui auraient été communiqués par la République de Pologne postérieurement à la décision d'ouverture.

65 Troisièmement, l'argument de la requérante selon lequel les éléments de preuve soumis dans le cadre de l'arbitrage auraient mérité d'être examinés par la Commission lors de la phase administrative de la procédure doit être écarté, dès lors que la requérante ne précise pas la nature des éléments en cause et que, au surplus, la Commission était dûment informée de l'existence et du contenu de la sentence du tribunal arbitral, ainsi qu'il ressort du considérant 46 de la décision attaquée et des observations de la requérante du 7 octobre 2014.

66 Quatrièmement, la requérante ne peut utilement soutenir que la Commission n'a pris connaissance des dossiers électroniques relatifs aux modèles financiers qu'après la décision d'ouverture. En effet, il ne ressort pas de la décision attaquée que, pour qualifier la compensation versée à la requérante excédant celle liée aux conséquences directes de la loi du 28 juillet 2005 d'aide incompatible avec le marché intérieur, la Commission s'est fondée sur un élément découvert lors de l'analyse des dossiers électroniques en cause. Au contraire, la Commission s'est fondée, pour l'essentiel, sur la circonstance, déjà mentionnée dans la décision d'ouverture, que les données de l'étude WSA de 2004 auraient dû être utilisées pour calculer le TRI juste avant la modification de la loi. Au surplus, rien n'empêchait la requérante de formuler des observations en ce qui concerne les modèles financiers utilisés dans le rapport PwC, dès lors que ce rapport ainsi que ses résultats s'agissant du TRI et du montant de la surcompensation étaient mentionnés dans la décision d'ouverture (considérants 44, 46 et 77 de ladite décision).

67 Cinquièmement, l'argument de la requérante, tiré de ce que la décision d'ouverture, contrairement à la décision attaquée, ne mentionnait pas l'étude Faber Maunsell, ne peut prospérer. En effet, si la Commission a fait référence à cette étude, au considérant 138 de la décision attaquée, c'est uniquement pour considérer que ladite étude ne pouvait pas servir à calculer le TRI du projet. Ainsi, elle s'est bornée à écarter, comme dépourvue de pertinence, une étude invoquée par la requérante elle-même dans le cadre de ses observations. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir mentionné l'étude Faber Maunsell dans la décision d'ouverture.

68 Sixièmement, si la requérante a fait valoir, lors de l'audience, qu'elle n'a pas pu s'exprimer, lors de la phase administrative de la procédure, sur la position exprimée par la Commission dans le mémoire en défense, selon laquelle le système de péage virtuel aurait toujours été envisagé comme une solution à court terme, il suffit de constater que la décision attaquée n'est pas fondée sur une telle considération, de sorte que l'argument de la requérante est inopérant.

69 Il résulte de ce qui précède que la Commission a suffisamment défini le cadre de son examen dans la décision d'ouverture et a, ce faisant, mis la requérante en mesure de lui transmettre toutes les informations utiles sur les faits et la qualification juridique de ces faits, qui s'avèrent déterminants dans la décision attaquée. Il en résulte également que, contrairement à ce que soutient la requérante, il n'est pas établi que, si la Commission avait permis à celle-ci de présenter à nouveau des observations en raison des échanges avec la République de Pologne intervenus postérieurement à la décision d'ouverture, cela aurait pu avoir une incidence sur l'analyse juridique retenue dans la décision attaquée, de sorte qu'une telle omission n'est pas de nature à entraîner l'annulation de cette dernière décision.

70 Partant, le premier moyen doit être écarté.

Sur le deuxième moyen, tiré de ce que la Commission a méconnu l'article 107, paragraphe 1, TFUE en utilisant un critère erroné pour apprécier l'existence d'un avantage économique, puis en faisant une application manifestement erronée dudit critère

71 La requérante soutient que la Commission a méconnu l'article 107, paragraphe 1, TFUE en concluant, sur la base d'un critère de comparaison " point par point ", qu'elle avait bénéficié d'un avantage économique sous la forme d'une compensation excessive au titre du péage virtuel.

72 Le deuxième moyen est divisé en deux branches concernant, d'une part, le critère utilisé pour apprécier l'existence d'un avantage économique et, d'autre part, la façon dont la Commission a appliqué ledit critère dans la décision attaquée.

Sur la première branche du deuxième moyen, concernant le critère d'appréciation de l'existence d'un avantage économique

73 La requérante soutient, en substance, que la Commission a commis une erreur de droit en examinant, pour apprécier l'existence d'un avantage économique constituant une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, si la compensation versée par la République de Pologne avait amélioré la situation financière à laquelle elle pouvait s'attendre au moment précédant immédiatement la loi du 28 juillet 2005.

74 La requérante fait valoir que, dans la décision du 2 octobre 2002 concernant l'aide d'État N 264/02 - Royaume-Uni, relative à un partenariat public privé du métro de Londres (JO 2002, C 309, p. 14, ci-après la " décision dite London Underground "), la Commission a estimé que, dans des affaires impliquant des contrats complexes de longue durée, il n'y avait pas d'avantage au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE dans deux hypothèses, à savoir si une modification n'entraînait pas d'amélioration significative par rapport à la situation caractérisant le début de la période de concession ou si une amélioration significative était raisonnable et correspondait au prix du marché.

75 La requérante expose, en s'appuyant sur la décision dite London Underground, que la Commission aurait dû examiner si elle avait bénéficié d'un avantage économique en tenant compte de sa situation financière au début de la période de concession plutôt que de sa situation financière en 2005. Elle estime que la Commission aurait également dû vérifier si une amélioration significative de sa situation financière caractérisant le début de ladite période était raisonnable et correspondait au prix du marché. Elle indique que la Commission n'a pas expliqué les raisons pour lesquelles elle s'était écartée de sa pratique décisionnelle.

76 À cet égard, la requérante fait valoir, d'une part, que, en examinant s'il convient de participer à un appel d'offres, une entreprise apprécie la compensation convenue et les risques liés au projet. Elle soutient que, en l'espèce, elle a d'ailleurs géré ces risques adéquatement jusqu'en 2005 et qu'il serait injuste de la placer dans une situation où le risque lié à la construction de l'autoroute n'aurait pas existé. D'autre part, il ne serait pas raisonnable d'effectuer des prévisions de trafic à long terme lors de la phase de démarrage d'un projet. Selon la requérante, lorsque l'annexe 6 a été signée, le seul point de référence était l'équilibre économique de la concession au moment du " bouclage " financier en 2000 (y compris l'étude WSA de 1999), sur lequel la République de Pologne et les créanciers s'étaient mis d'accord avec elle. Elle affirme que c'est sur cette base qu'elle a accepté de renoncer aux subventions publiques directes.

77 La requérante expose également que, dans l'hypothèse où la Commission aurait examiné si une amélioration significative de sa situation financière était raisonnable et correspondait au prix du marché, elle aurait constaté, tout d'abord, que le TRI de 8,20 % du modèle avec vignette et même le TRI de 10,77 % du modèle de perception effective du péage étaient inférieurs au niveau de rendement accepté par la Commission dans des projets similaires. Ainsi, concernant une autre section de l'autoroute A 2, la République de Pologne et la Commission auraient admis que le rendement du marché pour les projets autoroutiers en Pologne était supérieur à 11 %. La Commission aurait constaté, ensuite, que, s'agissant de la section concernée de l'autoroute A 2, la différence entre le TRI de 8,20 % du modèle avec vignette et le TRI de 7,42 % du modèle PwC de perception effective du péage correspondait à une très faible amélioration, raisonnable s'agissant d'un contrat attribué dans le cadre d'une procédure négociée, en particulier compte tenu des inconvénients en termes de risques du système de péage virtuel. Des garanties auraient d'ailleurs été mises en place afin qu'aucune surcompensation ne s'installe jusqu'au terme de la concession.

78 Enfin, la requérante produit, en annexe C2 de la réplique, un rapport des conseillers de la République de Pologne, démontrant selon elle que cet État membre savait que le modèle de perception effective du péage n'avait pas été actualisé avec des données de trafic plus récentes.

79 La Commission, soutenue par la République de Pologne, conteste l'argumentation de la requérante.

80 En premier lieu, il convient de relever que, conformément à la jurisprudence, c'est dans le seul cadre de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, que doit être apprécié le caractère d'aide d'État d'une certaine mesure et non au regard d'une prétendue pratique décisionnelle antérieure de la Commission (voir arrêt du 15 novembre 2011, Commission et Espagne/Government of Gibraltar et Royaume-Uni, C 106/09 P et C 107/09 P, EU:C:2011:732, point 136 et jurisprudence citée).

81 Par conséquent, la requérante ne peut se prévaloir des motifs que la Commission aurait, selon elle, retenus dans la décision dite London Underground.

82 En deuxième lieu, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, la qualification d'une mesure nationale d'" aide d'État ", au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, requiert que toutes les conditions suivantes soient remplies. Premièrement, il doit s'agir d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État. Deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre les États membres. Troisièmement, elle doit accorder un avantage sélectif à son bénéficiaire. Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (voir arrêt 21 décembre 2016, Commission/World Duty Free Group e.a., C 20/15 P et C 21/15 P, EU:C:2016:981, point 53 et jurisprudence citée).

83 Conformément à une jurisprudence également constante de la Cour, sont considérées comme des aides d'État les interventions qui, sous quelque forme que ce soit, sont susceptibles de favoriser directement ou indirectement des entreprises, ou qui doivent être considérées comme un avantage économique que l'entreprise bénéficiaire n'aurait pu obtenir dans des conditions normales de marché (voir arrêts du 2 septembre 2010, Commission/Deutsche Post, C 399/08 P, EU:C:2010:481, point 40 et jurisprudence citée, et du 27 juin 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C 74/16, EU:C:2017:496, point 65 et jurisprudence citée).

84 En l'espèce, il convient de constater que la Commission a exposé, dans la décision attaquée, les raisons pour lesquelles il convenait, pour apprécier l'existence d'un avantage économique, d'examiner si la compensation avait amélioré la situation financière attendue de la requérante telle qu'elle pouvait être évaluée juste avant la loi du 28 juillet 2005. En effet, la Commission a indiqué que le droit à compensation au titre des conséquences de la modification de la loi signifiait que le concessionnaire avait le droit de recevoir, de la part de l'État, une compensation qui rétablît la situation financière attendue au moment précédant immédiatement la loi du 28 juillet 2005 (considérant 126 de ladite décision). Elle a précisé, s'agissant du modèle de base, qui présentait la situation financière de la requérante en 2000, que le TRI auquel le concessionnaire pouvait s'attendre au début de la période de concession était sans importance, parce que le contrat de concession ne garantissait aucun niveau de TRI, mais transférait, au contraire, au concessionnaire les risques de marché et financiers, de même que les opportunités. Elle a souligné que le TRI pouvait donc être différent à chaque moment de la période de concession, en fonction des risques et des opportunités qui surviennent. Elle a conclu que le TRI pertinent dans la présente affaire ne pouvait être que celui auquel la requérante pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi (considérant 130 de cette décision). Au surplus, elle a répondu, aux considérants 153 et 154 de la même décision, à l'argument de la requérante relatif à la décision dite London Underground. Elle a indiqué, à cet égard, que le TRI n'était qu'un indicateur de la situation financière utilisé pour calculer la compensation correcte, et non le prix payé par la République de Pologne à la requérante pour accepter l'annexe 6 et que, dans ces conditions, il était impossible de l'utiliser pour comparer les prix.

85 Dans ces conditions, la décision attaquée est suffisamment motivée en ce qui concerne le critère utilisé pour apprécier l'existence d'un avantage économique.

86 En troisième lieu, c'est à bon droit que la Commission a examiné si la compensation versée par la République de Pologne avait amélioré la situation financière attendue de la requérante telle qu'elle pouvait être évaluée juste avant la loi du 28 juillet 2005.

87 En effet, l'annexe 6 avait pour objet, conformément à la loi du 28 juillet 2005, d'indemniser la requérante au titre des conséquences de la modification de la loi. Dès lors, puisque la situation financière attendue de la requérante pouvait évoluer dans le temps et que le contrat de concession ne garantissait aucun niveau de rendement, la Commission était fondée à prendre en compte, pour apprécier ladite situation financière, le moment précédant la loi du 28 juillet 2005 plutôt que le début de la période de concession.

88 Ensuite, l'annexe 6 n'avait pas pour objet de permettre une amélioration, même limitée, de la situation financière attendue de la requérante, puisqu'elle visait seulement, conformément à la loi du 28 juillet 2005, à l'indemniser pour la perte de recettes engendrée par l'exonération de péages. Dans ces conditions, la Commission n'a pas davantage commis d'erreur de droit en n'examinant pas si l'amélioration de ladite situation financière découlant de la mise en œuvre de l'annexe 6 était raisonnable et correspondait au prix du marché. L'approche retenue par la Commission dans la décision attaquée, qui a consisté à examiner si la compensation versée par la République de Pologne avait excédé la compensation liée aux conséquences directes de ladite loi et amélioré indûment la situation financière attendue de la requérante, était donc justifiée compte tenu de l'objectif fixé par le législateur polonais. Au demeurant, force est de constater que, contrairement à ce que soutient la requérante, la surcompensation évaluée dans ladite décision ne saurait être considérée comme correspondant à une " très faible " amélioration de la situation financière à laquelle elle pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi.

89 Les autres arguments de la requérante doivent être écartés.

90 En effet, premièrement, il convient de souligner que le critère retenu par la Commission pour apprécier l'existence d'un avantage économique, rappelé au point 86 ci-dessus, n'exclut pas la prise en compte du risque lié à la construction de l'autoroute et de la manière dont, en l'espèce, la requérante a géré ce risque jusqu'en 2005. Au contraire, le modèle de perception effective du péage prend en compte la façon dont la requérante a géré les risques du projet jusqu'à la loi du 28 juillet 2005 et intègre les dépenses d'exploitation et les dépenses d'investissement, les recettes et le trafic pour la période 1997-2005. Si l'argument de la requérante selon lequel il convenait d'apprécier l'existence d'une amélioration par rapport à sa situation financière attendue au début de la période de concession devait être admis, c'est la République de Pologne qui serait conduite à assumer les risques liés au trafic et à la construction de l'autoroute, alors que le contrat de concession prévoit le contraire.

91 Deuxièmement, la pertinence du critère d'appréciation de l'existence d'un avantage économique utilisé dans la décision attaquée n'est pas remise en cause par les incertitudes inhérentes à la réalisation de prévisions de trafic. En effet, s'il peut effectivement s'avérer difficile, afin d'évaluer la situation financière attendue d'un concessionnaire, de formuler des prévisions de trafic à long terme lors de la période de démarrage d'un projet de construction d'une autoroute, il est néanmoins justifié de le faire, contrairement à ce que soutient la requérante. À cet égard, des prévisions de trafic et de recettes réalisées en 2004 sont a priori plus fiables et représentatives de la réalité de la situation financière attendue de la requérante juste avant la loi du 28 juillet 2005 que celles réalisées en 1999, même si ces dernières ont été prises en compte lorsque la requérante a décidé, en 2000, de conclure les accords de financement du projet et de ne pas solliciter de subventions publiques directes.

92 Troisièmement, la requérante n'est pas fondée à se prévaloir du TRI constaté pour d'autres projets autoroutiers pour tenter de démontrer que la Commission aurait dû examiner si l'amélioration de sa situation financière était raisonnable et correspondait au prix du marché. En effet, la perte de recettes que l'annexe 6 avait pour objet de compenser ne dépend manifestement pas du TRI sur d'autres autoroutes. Les attentes des actionnaires quant au niveau de rendement de leur investissement peuvent à l'évidence varier suivant l'autoroute concernée, chaque contrat de concession ayant ses propres spécificités. Par conséquent, la circonstance que le TRI relatif à l'exploitation de la section concernée de l'autoroute A 2 était inférieur à celui constaté pour la gestion d'une autre partie du réseau autoroutier polonais ne peut pas justifier le versement d'une compensation améliorant, même de façon limitée, la situation financière attendue de la requérante.

93 Quatrièmement, la requérante soutient que des garanties ont été mises en place afin d'assurer qu'aucune surcompensation ne lui soit versée. Ces garanties incluraient un plafond absolu sur le tarif du péage virtuel de 90,16 zlotys polonais (PLN) pour les poids lourds de la catégorie IV, une interdiction de versement de dividendes ou de paiement d'une garantie subordonnée ou du principal aux investisseurs avant 2018, le remboursement du prêt de la Banque européenne d'investissement (BEI) garanti par la République de Pologne, ainsi qu'un mécanisme de répartition des bénéfices.

94 Toutefois, même à supposer que les éléments mentionnés au point 93 ci-dessus soient susceptibles de démontrer qu'aucune surcompensation ne pouvait être versée en faveur de la requérante, cela ne permet pas d'établir que la Commission a commis une erreur de droit en examinant si la compensation reçue par la requérante avait amélioré la situation financière à laquelle elle pouvait s'attendre au moment précédant immédiatement la loi du 28 juillet 2005. À titre surabondant, la requérante ne précise pas, dans le cadre de la première branche du deuxième moyen, comment ces éléments étaient effectivement de nature à garantir que la compensation n'améliore pas la situation financière attendue de la requérante juste avant ladite loi. L'argument doit donc être écarté.

95 Enfin, la requérante a produit, en annexe C2 de la réplique, un rapport des conseillers de la République de Pologne qui démontrerait que cet État membre savait que le modèle de perception effective du péage n'avait pas été actualisé avec de nouvelles prévisions de trafic. Elle fait valoir que la production de cette pièce au stade de la réplique est justifiée par un argument nouveau figurant au point 17 du mémoire en défense.

96 La Commission conteste la recevabilité de l'annexe C2 de la réplique ainsi que l'argumentation de la requérante.

97 À cet égard, sans qu'il soit besoin pour le Tribunal de se prononcer sur la recevabilité de l'annexe C2 de la réplique, force est de constater que ni le critère d'appréciation de l'existence d'un avantage économique contesté par la requérante dans le cadre de la première branche du deuxième moyen, ni au demeurant la décision attaquée considérée dans son ensemble, ne sont fondés sur la circonstance que les autorités polonaises auraient découvert a posteriori l'utilisation de l'étude WSA de 1999 dans le modèle de perception effective du péage. Cette circonstance n'est mentionnée dans la décision attaquée que comme élément de contexte, dans le cadre de la présentation du litige opposant la requérante et la République de Pologne. Par conséquent, l'argument de la requérante tendant à remettre en cause la position des autorités polonaises à cet égard est inopérant.

98 La première branche du deuxième moyen doit donc être écartée.

Sur la seconde branche du deuxième moyen, concernant l'application du critère d'appréciation de l'existence d'un avantage économique

99 La requérante soutient que la Commission a commis des erreurs manifestes d'appréciation en constatant l'existence d'un avantage économique. Premièrement, la Commission aurait eu tort de se fonder uniquement sur le TRI pour appréhender la situation financière de la requérante. Deuxièmement, la Commission aurait commis une erreur en concluant que le TRI juste avant la modification de la loi s'élevait à 7,42 %. Troisièmement, la Commission aurait eu tort de ne pas tenir compte des ratios de crédit.

100 Il convient d'examiner successivement les trois séries d'arguments soulevées par la requérante pour contester la façon dont la Commission a apprécié si la compensation versée par la République de Pologne avait amélioré sa situation financière attendue juste avant la loi du 28 juillet 2005.

- Sur l'absence alléguée de prise en compte de tous les aspects pertinents de la situation financière de la requérante

101 La requérante soutient que la Commission s'est fondée à tort sur le seul TRI, alors que celle-ci aurait dû prendre en compte tous les aspects pertinents de sa situation financière.

102 La décision attaquée serait, tout d'abord, entachée d'un défaut de motivation, puisqu'elle n'indiquerait pas quel TRI la Commission a considéré comme pertinent. En particulier, les considérants 132 et 148 de ladite décision seraient contradictoires, le premier de ces considérants indiquant que le système de péage virtuel entraînait un TRI " inférieur " à 10,77 %. La requérante précise que, en tout état de cause, le TRI dans le système de péage virtuel n'atteignait pas 10,77 %.

103 Ensuite, la requérante considère que la Commission a estimé à tort que le TRI reflétait pleinement sa situation financière. Selon elle, la Commission aurait dû tenir compte de tous les avantages et inconvénients respectifs du péage réel et du péage virtuel prévu par l'annexe 6. En particulier, la Commission aurait dû prendre en considération les inconvénients du péage virtuel, à savoir le risque d'inflation, le risque de change, le risque réglementaire, le risque de dépenses d'exploitation et de dépenses d'investissement, l'impossibilité d'optimiser les péages et l'impossibilité de bénéficier d'un rendement plus élevé.

104 En ce qui concerne le risque d'inflation et le risque de change, la requérante fait valoir que le plafond absolu sur les tarifs du péage virtuel, fixé à 90,16 PLN pour les véhicules de la catégorie IV, n'était pas applicable dans le système de péage réel et avait pour effet de lui transférer ces risques. Elle précise que le TRI ne pouvait refléter qu'une partie de l'impact du plafond, à savoir la réduction des revenus prévus. Ainsi, en cas notamment d'hyperinflation en Pologne, la compensation versée au titre du péage virtuel serait restée fixée à 70 % de 90,16 PLN pour les véhicules de la catégorie IV. La requérante estime ainsi que la Commission aurait dû examiner si la République de Pologne devait lui verser une " prime " pour couvrir le risque d'inflation. S'agissant du risque de change, elle expose que, dans l'hypothèse de tarifs du péage virtuel atteignant le plafond, si le zloty polonais avait perdu de la valeur, la requérante aurait couru le risque de ne pas être en mesure d'honorer ses dettes libellées en euros.

105 Selon la requérante, la Commission aurait également dû tenir compte, premièrement, de ce qu'elle a été soumise à un risque réglementaire accru du fait que la République de Pologne avait violé ses obligations contractuelles, deuxièmement, de ce que le passage à un système de péage virtuel a entraîné une augmentation du trafic de poids lourds et un accroissement des dépenses d'exploitation, voire des dépenses d'investissement, troisièmement, de ce que, dans le système de péage virtuel, elle n'a plus été en mesure de fixer les péages au niveau optimal, quatrièmement, de ce que ledit système a supprimé ou réduit la possibilité, pour elle, de " gagner plus qu'initialement prévu " en limitant le revenu par véhicule à 70 % d'un tarif soumis à un plafond absolu sans possibilité d'ajuster les péages pour augmenter les revenus.

106 La requérante conclut que ces inconvénients étaient tels qu'un TRI dans le système de péage virtuel plus élevé que celui de 7,42 % du modèle PwC de perception effective du péage n'aurait pas amélioré sa situation financière. Pour déterminer s'il y avait une amélioration de sa situation financière, la Commission aurait dû comparer, d'une part, le TRI de 7,42 % du modèle PwC de perception effective du péage et, d'autre part, le TRI à la suite de la mise en œuvre de l'annexe 6, moins les multiples inconvénients du péage virtuel.

107 L'argumentation de la requérante doit toutefois être écartée, comme le fait valoir à juste titre la Commission.

108 Tout d'abord, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée n'est pas suffisamment motivée en ce qui concerne le TRI pertinent pour apprécier sa situation financière attendue juste avant la modification de la loi. En effet, dans la décision attaquée, la Commission indique sans ambiguïté que le TRI du modèle PwC de perception effective du péage de 7,42 % constitue le TRI auquel la requérante pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi (considérant 147 de ladite décision). Elle a constaté, de façon claire également, au considérant 148 de cette décision, que ce TRI était inférieur, à la fois, au TRI du modèle de perception effective du péage de 10,77 % et au TRI de 8,20 % du modèle avec vignette, ces deux derniers ayant été utilisés par la requérante, dans le cadre des négociations relatives à la méthode de compensation, pour justifier la fixation des tarifs du péage virtuel aux niveaux maximaux autorisés.

109 À cet égard, il n'existe pas de contradiction, dans la décision attaquée, en ce qui concerne le niveau du TRI du modèle de péage avec vignette. En effet, tant le considérant 132 de cette décision que le considérant 148 de ladite décision mentionnent un TRI de 8,20 % dans ledit modèle. Ainsi que le souligne la Commission, il ne ressort donc pas de la décision attaquée que le TRI du modèle avec vignette s'élevait à 10,77 %, cette valeur correspondant au TRI du seul modèle de perception effective du péage. D'ailleurs, la décision attaquée comporte, au considérant 134, un tableau, non contesté, récapitulant les TRI dans les différents modèles financiers appliqués par les parties contractantes.

110 Ensuite, il ne ressort pas de l'annexe 6 que les parties contractantes ont entendu tenir compte des inconvénients allégués du système de péage virtuel dont la requérante se prévaut désormais, ni a fortiori qu'elles ont conclu un accord à cet égard. Cette annexe ne comporte notamment aucune considération relative à l'accroissement des risques allégués par la requérante.

111 Il convient de souligner en particulier que, lors des négociations entre les parties contractantes relatives à la fixation des tarifs du péage virtuel, le TRI du modèle avec vignette, calculé par la requérante elle-même, n'a pas été présenté comme incluant un élément de compensation de l'un des inconvénients allégués par la requérante.

112 En outre, l'existence, dans le système de péage virtuel mis en œuvre par l'annexe 6, d'inconvénients de nature à affecter sensiblement la situation financière attendue de la requérante n'est pas établie. Premièrement, s'agissant du risque d'inflation et du risque de change, il convient de constater que, en application de l'annexe 6, les tarifs du péage virtuel étaient indexés en fonction des fluctuations du taux d'inflation et du taux de change, et augmentés au surplus, tous les six mois à compter du 1er septembre 2007, d'un facteur supplémentaire appelé " WWR ". Par le mécanisme de vérification, la République de Pologne a également pris sur elle les risques liés à l'évolution du trafic et des recettes et garanti que le TRI resterait au même niveau que celui attendu avant la modification de la loi pendant la période allant du 1er septembre 2005 au 31 décembre 2006. Dans ces conditions, la seule existence d'un plafond des tarifs du péage virtuel, non indexé en fonction des fluctuations du taux d'inflation et du taux de change, ne peut être considérée comme ayant transféré à la requérante le risque d'inflation et le risque de change et comme justifiant le versement d'une " prime " à la requérante. Deuxièmement, l'existence d'un risque réglementaire accru n'est pas démontrée, alors que le processus d'adhésion de la République de Pologne à l'Union était connu lorsque le contrat de concession a été conclu, que la modification de la loi ayant pour objet de transposer en droit polonais les obligations au titre du droit de l'Union n'était pas imprévisible et que la République de Pologne a procédé à l'indemnisation de la requérante pour la perte de recettes causée par la modification de la loi. Troisièmement, les considérations relatives à l'accroissement des dépenses d'exploitation ne sauraient prospérer, dans la mesure où ce risque était supporté par la requérante en vertu dudit contrat et que les modèles financiers présentés par cette dernière, notamment le modèle avec vignette et le modèle de vérification, intégraient les dépenses d'exploitation. Enfin, s'agissant de l'impossibilité de fixer les péages au niveau optimal et de l'impossibilité de bénéficier d'un rendement supérieur à celui initialement prévu, il convient de constater, d'une part, que la requérante demeurait libre de fixer les tarifs de péage applicables aux véhicules autres que les poids lourds munis d'une vignette, de sorte qu'elle pouvait adapter sa stratégie commerciale aux évolutions du marché, et, d'autre part, qu'elle avait utilisé, au 1er septembre 2005, toutes les possibilités d'augmenter ses tarifs réels pour les poids lourds en fixant ces derniers aux niveaux maximaux autorisés par ce contrat. Les inconvénients allégués par la requérante ne pouvaient donc affecter sensiblement sa situation financière attendue.

113 Dans ces conditions, la Commission n'a pas commis d'erreur en appréciant si le système de péage virtuel prévu par l'annexe 6 avait amélioré la situation financière attendue de la requérante, sans tenir compte des inconvénients allégués par cette dernière.

- Sur le niveau du TRI juste avant la modification de la loi

114 La requérante soutient que la Commission a erronément conclu que le TRI juste avant la modification de la loi s'élevait à 7,42 %.

115 D'une part, la requérante estime que les conclusions de la Commission concernant l'étude WSA de 2004, utilisée pour calculer le TRI du modèle PwC de perception effective du péage, sont manifestement erronées. Elle expose que la valeur probante des études de trafic est limitée et que, en l'absence d'étude de trafic fiable, les parties contractantes se sont accordées sur une méthodologie selon laquelle les attentes initiales de la requérante en termes de rendement ont été utilisées comme base de calcul, mais ont été réduites, par application du plafond, à un niveau que l'État jugeait acceptable.

116 Par ailleurs, la requérante fait valoir que l'étude WSA de 2004 n'a pas été commandée pour permettre de calculer la compensation au titre du péage virtuel et ne constitue pas une actualisation de l'étude WSA de 1999. Cette étude aurait été commandée dans le cadre des travaux préparatoires pour parvenir au " bouclage " financier d'une autre section de l'autoroute A 2. Elle indique que, si les parties contractantes avaient envisagé d'utiliser l'étude WSA de 2004, celles-ci auraient nommé leur propre expert pour vérifier si les données de cette étude avaient été recueillies d'une manière appropriée.

117 La requérante ajoute que la Commission a rejeté à tort des études plus récentes que l'étude WSA de 2004. Elle fait valoir qu'elle a fourni à la Direction générale des routes et autoroutes nationales les données réelles de trafic. Par ailleurs, d'autres études auraient été disponibles en 2005, notamment l'étude réalisée par le conseiller des banques en matière de trafic et l'étude Faber Maunsell. La requérante indique que cette dernière étude a été commandée par la République de Pologne dans le but même de déterminer la compensation au titre du péage virtuel et que la Commission a retenu à tort, en se fondant exclusivement sur une déclaration de la République de Pologne, que ladite étude se concentrait sur les seules prévisions de trafic.

118 D'autre part, la requérante expose que, pour actualiser le modèle de perception effective du péage et conclure que le TRI juste avant la modification de la loi était de 7,42 %, la Commission s'est fondée à tort sur un rapport inadéquat et subjectif de PwC. Cette dernière se serait limitée, à la demande de la République de Pologne, à remplacer certaines cellules d'un fichier Excel relatives aux données concernant le trafic, sans remettre en cause les hypothèses sous-jacentes. La Commission n'aurait pas apprécié si la méthodologie utilisée par PwC pour calculer le TRI était conforme aux règles de l'art, entachant ainsi sa décision d'un défaut de motivation.

119 L'argumentation de la requérante ne peut être accueillie, ainsi que le soutient la Commission.

120 D'une part, c'est à juste titre que la Commission a conclu que la requérante aurait dû recourir, dans le modèle de perception effective du péage, aux prévisions de trafic et de recettes de l'étude WSA de 2004 plutôt qu'à celles de l'étude WSA de 1999.

121 Tout d'abord, ainsi qu'il a été dit au point 91 ci-dessus, il est justifié, afin d'évaluer la situation financière attendue d'un concessionnaire, de formuler des prévisions de trafic à long terme lors de la phase de démarrage d'un projet d'autoroute. À cet égard, contrairement à ce que soutient la requérante, il ne ressort pas des pièces du dossier que les parties contractantes étaient convenues de compenser le manque de fiabilité des études de trafic par un plafond sur les tarifs du péage virtuel.

122 Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier que WSA a produit une succession d'études, préparées par le même conseiller, en utilisant la même méthodologie, dans le but d'élaborer des prévisions de trafic et de recettes de l'autoroute A 2. Ainsi, elle a tout d'abord réalisé, pour la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD), une étude sur le trafic et les recettes de l'autoroute A 2. Ensuite, l'étude WSA de 1999, préparée pour un autre établissement bancaire, a mis à jour cette première étude et permis d'élaborer le modèle financier utilisé afin d'estimer le TRI du projet lors de la clôture des comptes en 2000. Puis, l'étude WSA de 2004, préparée pour la requérante elle-même, a été élaborée alors que cette dernière envisageait de mettre en œuvre la nouvelle section de l'autoroute A 2. Il ressort toutefois des termes de cette étude que celle-ci visait à mettre à jour les prévisions de trafic et de recettes précédemment effectuées, en portant certes une attention particulière à la nouvelle section de l'autoroute A 2, mais en actualisant lesdites prévisions pour la section concernée de cette autoroute. Enfin, l'étude WSA de 2006, qui comporte une mise à jour des prévisions dans le cadre du scénario de péage virtuel, a été utilisée pour la vérification des tarifs du péage virtuel de 2007.

123 Ainsi, l'étude WSA de 2004 a permis de mettre à jour les prévisions de trafic et de recettes de l'étude WSA de 1999, en tenant compte de l'évolution réelle du trafic et des recettes sur la section concernée de l'autoroute A 2 et du développement économique de la Pologne. Elle contient donc des prévisions de trafic et de recettes plus pertinentes que celles contenues dans l'étude WSA de 1999 et reflète de manière plus exacte la réalité du marché au moment de la modification de la loi. Par ailleurs, aucune pièce du dossier ne permet d'affirmer que la désignation supplémentaire d'un expert était nécessaire pour pouvoir utiliser, dans le modèle de perception effective du péage, l'étude WSA de 2004.

124 L'annexe 6 mentionne d'ailleurs, à l'article 4, sous d), ii, A, le modèle financier que les parties contractantes étaient convenues d'utiliser aux fins du calcul du TRI juste avant la modification de la loi. Elle fait précisément référence au " dossier des actionnaires de Wilbur Smith, qui est la mise à jour au 31 décembre 2004 ". Si ce modèle ne précise pas quelles prévisions de trafic et de recettes devaient être utilisées comme données entrantes, les plus récentes prévisions préparées par WSA constituaient, dans ce contexte, des données plus pertinentes que celles de l'étude WSA de 1999.

125 De plus, les autres éléments d'information et études invoqués par la requérante ne sont pas de nature à remettre en cause la pertinence de l'étude WSA de 2004 pour apprécier sa situation financière attendue juste avant la loi du 28 juillet 2005. Premièrement, les données réelles de trafic fournies par la requérante à la Direction générale des routes et des autoroutes ne sont à l'évidence pas de même nature que des prévisions de trafic et de recettes. Deuxièmement, l'étude réalisée en 2005 par le conseiller des banques en matière de trafic concerne le scénario de péage virtuel alors que l'évaluation de la situation financière attendue de la requérante juste avant la modification de la loi reposait sur le scénario de perception effective du péage. Troisièmement, il ressort du considérant 138 de la décision attaquée que l'étude Faber Maunsell invoquée par la requérante ne tient pas compte des prévisions de recettes, de sorte que cette étude ne pouvait servir à calculer le TRI du projet. À cet égard, ladite décision est suffisamment motivée, puisqu'elle expose la raison pour laquelle cette dernière étude n'était pas pertinente. Par ailleurs, il convient de souligner que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, une étude relative aux seules prévisions de trafic ne peut pas avoir la même pertinence que l'étude WSA de 2004, laquelle portait également sur les prévisions de recettes, et que, pour autant que la requérante remet en cause la motivation de la décision attaquée s'agissant du contenu de l'étude Faber Maunsell, elle n'a pas produit cette dernière.

126 D'autre part, la Commission a pu valablement se fonder sur le modèle PwC de perception effective du péage pour conclure que le TRI juste avant la modification de la loi s'élevait à 7,42 %. En effet, ce modèle utilise l'étude WSA de 2004, dont les données sont davantage pertinentes que celles de l'étude WSA de 1999, ainsi qu'il a été relevé aux points 123 et 124 ci-dessus. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la requérante, il ressort des considérants 146, 147 et 157 de la décision attaquée que la Commission a vérifié si la méthode appliquée par PwC pour actualiser le modèle de perception effective du péage était appropriée et a suffisamment motivé sa décision à cet égard. Enfin, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le rapport PwC est inadéquat et subjectif. À cet égard, force est de constater que ce rapport n'a pas remis en cause les hypothèses du modèle de perception effective du péage, présenté par la requérante elle-même, et que, en tout état de cause, la requérante n'allègue pas que lesdites hypothèses sont erronées.

127 Par conséquent, la conclusion de la Commission selon laquelle le TRI escompté par la requérante juste avant la modification de la loi s'élevait à 7,42 % n'est entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation.

- Sur l'absence de prise en compte des ratios de crédit

128 La requérante soutient que la Commission a commis une erreur en ne prenant pas en compte les ratios de crédit pour apprécier l'existence d'une amélioration de sa situation financière. Elle indique que la perspective d'un TRI positif était inutile si, à un moment donné avant la fin de la période allant de 2005 à 2037, elle avait été incapable de rembourser ses prêts. La Commission aurait donc dû examiner si la fixation des tarifs du péage virtuel au niveau requis pour obtenir le TRI de 7,42 % du modèle PwC de perception effective du péage permettait de satisfaire aux exigences des ratios de crédit. La requérante ajoute que, selon le rapport PwC, elle aurait fait face, compte tenu des tarifs du péage virtuel recalculés pour parvenir à un TRI de 7,42 %, à une insuffisance de trésorerie lors de l'année de remboursement du prêt de la BEI.

129 Cette argumentation ne peut être accueillie.

130 En effet, comme le fait valoir à juste titre la Commission, l'objectif de l'annexe 6 était, conformément à la loi du 28 juillet 2005, d'indemniser la requérante pour la perte de recettes causée par la modification de la loi et non d'améliorer sa situation financière à l'égard de ses créanciers.

131 Les parties contractantes étaient ainsi convenues, dans l'annexe 6, que les tarifs du péage virtuel feraient l'objet d'une vérification en 2007 et que, dans le cas où lesdits tarifs ne seraient pas suffisamment élevés pour respecter les ratios de crédit et ne permettraient pas à la requérante de rembourser sa dette, ils seraient relevés à un niveau permettant un tel remboursement. Toutefois, elles étaient également convenues, qu'une fois cette dette remboursée, lesdits tarifs seraient ajustés à la baisse de manière à ce que le TRI reste au niveau initialement établi selon le modèle de perception effective du péage. Selon ladite annexe, dans le cas où la dette ne serait pas remboursée avant la fin de l'année 2018, cet ajustement à la baisse des tarifs du péage virtuel interviendrait après cette date.

132 Par conséquent, les stipulations de l'annexe 6 relatives au remboursement de la dette, qui n'avaient pour effet que d'accorder une avance sur le versement de la compensation dans la mesure où cela s'avèrerait nécessaire pour assurer un tel remboursement, sont sans incidence sur le TRI pris en considération par la Commission et évalué, selon le modèle de perception effective du péage, à 7,42 % avant la modification de la loi. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à reprocher à la Commission de ne pas avoir tenu compte des ratios de crédit pour déterminer si la compensation versée par la République de Pologne avait amélioré sa situation financière.

133 Il s'ensuit que le deuxième moyen doit être écarté.

Sur le troisième moyen, tiré de ce que la Commission a méconnu l'article 107, paragraphe 1, TFUE en n'appliquant pas correctement le critère de l'investisseur privé et en ne développant pas une motivation adéquate

134 La requérante soutient que la Commission a fait une application erronée du critère de l'investisseur privé. Elle estime que la Commission a, premièrement, appliqué à tort ce critère comme une exception, deuxièmement, commis une erreur manifeste d'appréciation et, troisièmement, n'a pas tenu compte des informations pertinentes qu'un investisseur privé, placé dans une situation comparable à celle de la République de Pologne, aurait examinées.

135 La Commission, soutenue par la République de Pologne, conteste l'argumentation de la requérante. La République de Pologne fait notamment valoir que le critère de l'opérateur privé n'était pas applicable en l'espèce.

136 En premier lieu, la requérante soutient que la Commission a commis une erreur en examinant le critère de l'investisseur privé comme une exception. En effet, la Commission aurait constaté l'existence d'une surcompensation, déterminé le montant de cette dernière et n'aurait procédé qu'ensuite à l'application du critère de l'investisseur privé. Elle n'aurait pas abordé l'impact de l'annexe 6 sur la situation économique de la République de Pologne. En outre, elle ne se serait pas prononcée sur l'applicabilité dudit critère, entachant sa décision d'un défaut de motivation.

137 Il convient de rappeler que, compte tenu de l'objectif de l'article 107, paragraphe 1, TFUE d'assurer une concurrence non faussée, la notion d'" aide ", au sens de cette disposition, ne saurait recouvrir une mesure accordée en faveur d'une entreprise au moyen de ressources d'État lorsque celle-ci aurait pu obtenir le même avantage dans des circonstances correspondant aux conditions normales du marché. L'appréciation des conditions dans lesquelles un tel avantage a été accordé s'effectue donc, en principe, par application du principe de l'opérateur privé (voir, en ce sens, arrêts du 5 juin 2012, Commission/EDF, C 124/10 P, EU:C:2012:318, point 78, et du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice, C 300/16 P, EU:C:2017:706, points 21 et 22).

138 Il convient également de rappeler que le principe de l'opérateur privé figure parmi les éléments que la Commission est tenue de prendre en compte pour établir l'existence d'une aide et ne constitue donc pas une exception s'appliquant seulement sur la demande d'un État membre, lorsqu'il a été constaté que les éléments constitutifs de la notion d'" aide d'État ", figurant à l'article 107, paragraphe 1, TFUE, sont réunis (voir, en ce sens, arrêts du 5 juin 2012, Commission/EDF, C 124/10 P, EU:C:2012:318, point 103 ; du 3 avril 2014, Commission/Pays-Bas et ING Groep, C 224/12 P, EU:C:2014:213, point 32, et du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice, C 300/16 P, EU:C:2017:706, point 23).

139 Il résulte de cette jurisprudence qu'il incombe à la Commission, lorsqu'il apparaît que le critère de l'investisseur privé pourrait être applicable, d'examiner cette hypothèse indépendamment de toute demande en ce sens (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice, C 300/16 P, EU:C:2017:706, point 25).

140 En l'espèce, la requérante, bénéficiaire de l'aide, a fait valoir, dans le cadre de la procédure formelle d'examen, que le critère de l'investisseur privé était applicable et rempli. Si la Commission ne s'est pas expressément prononcée sur l'applicabilité dudit critère, elle a apprécié si les conditions d'application dudit critère étaient remplies.

141 Ainsi, la Commission ayant pris en compte le critère de l'investisseur privé, alors même que la République de Pologne n'avait pas invoqué ledit critère, c'est à tort que la requérante fait valoir que la Commission a considéré ce critère comme une exception au sens de la jurisprudence rappelée au point 138 ci-dessus.

142 Par ailleurs, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la Commission a constaté l'existence d'une surcompensation, a déterminé le montant de cette dernière et n'a procédé qu'ensuite à l'application du critère de l'investisseur privé. En effet, si la Commission a effectivement examiné le montant du trop-perçu tel qu'il résultait du rapport PwC (considérants 146 à 150 de la décision attaquée), avant d'aborder le critère de l'investisseur privé (considérants 151 et 152 de ladite décision), elle ne s'est prononcée de façon définitive sur l'existence d'un avantage économique et sur le montant du trop-perçu qu'après avoir examiné le critère de l'investisseur privé (considérant 158 de cette décision).

143 De plus, la requérante n'est pas fondée à reprocher à la Commission de s'être uniquement intéressée à la situation financière de la requérante dans le cadre de l'application du critère de l'investisseur privé et de ne pas avoir abordé l'impact de l'annexe 6 sur la situation économique de la République de Pologne.

144 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, aux fins de l'application du critère de l'opérateur privé, il convient de vérifier si le même avantage que celui qui a été mis à la disposition de l'entreprise bénéficiaire au moyen de ressources d'État aurait été accordé par un opérateur privé dans les conditions normales du marché (voir, en ce sens, arrêt du 1er octobre 2015, Electrabel et Dunamenti Eromu/Commission, C 357/14 P, EU:C:2015:642, point 144 et jurisprudence citée).

145 Or, il ressort du considérant 152 de la décision attaquée que la Commission s'est, à juste titre, placée du point de vue d'une hypothétique entité économique privée rationnelle pour apprécier si cette entité aurait conféré le même avantage que celui accordé à la requérante par la République de Pologne.

146 Enfin, s'il est vrai que la Commission n'a pas indiqué, dans la décision attaquée, si le critère de l'investisseur privé était applicable, elle a exposé pourquoi les conditions d'application de ce critère n'étaient pas remplies. Ce faisant, la Commission n'a pas entaché sa décision d'un défaut de motivation, puisqu'elle a clairement indiqué les raisons pour lesquelles, même à supposer le critère applicable, la requérante n'aurait pas pu obtenir l'avantage en cause dans les conditions normales de marché.

147 En deuxième lieu, la requérante fait valoir que la Commission a commis une erreur manifeste d'appréciation, au considérant 152 de la décision attaquée, en estimant que les conditions d'application du critère de l'investisseur privé n'étaient pas remplies.

148 D'une part, la Commission aurait entaché sa décision d'un défaut de motivation en indiquant que les tarifs du péage virtuel étaient plus élevés que ceux prévus par la loi et plus élevés que ceux prévus par le contrat de concession, sans indiquer à quelle loi elle faisait référence, ni mentionner d'article précis dudit contrat. En outre, la requérante avance que, si la Commission entendait faire référence à la loi polonaise, seules les juridictions polonaises seraient compétentes pour interpréter ladite loi. À cet égard, la Commission aurait fait une erreur et entaché la décision attaquée d'un défaut de motivation en interprétant, sans fournir d'explication, cette loi différemment du tribunal arbitral. Les affirmations de la Commission relatives au droit national seraient donc floues, infondées et contraires à la décision de l'autorité compétente.

149 D'autre part, la requérante expose que, selon la décision attaquée, il existait des doutes concernant la question de savoir si un investisseur privé aurait accepté de calculer la compensation en utilisant l'étude WSA de 1999 plutôt que l'étude WSA de 2004. Le constat de doutes, qui constituerait le critère pertinent pour ouvrir une procédure formelle d'examen, ne permettrait pas de savoir si la Commission a finalement estimé que l'utilisation de l'étude WSA de 1999 ne figurait manifestement pas parmi les options qu'un investisseur privé aurait prises en considération, de sorte que la décision attaquée serait entachée d'un défaut de motivation. De plus, la Commission n'aurait pas motivé son constat en indiquant simplement le résultat de son appréciation.

150 La requérante ajoute que, en tout état de cause, un investisseur privé ne se focaliserait pas sur le seul modèle financier fondé sur l'étude WSA de 1999, mais aurait examiné les limites inhérentes aux études de trafic, aurait nommé son propre expert et n'aurait pas écarté l'étude Faber Maunsell.

151 Toutefois, lorsque la Commission a examiné l'application du critère de l'investisseur privé, elle n'a ni entaché sa décision d'un défaut de motivation, ni commis l'erreur manifeste d'appréciation que lui reproche la requérante.

152 La Commission a considéré, en substance, au considérant 152 de la décision attaquée, que la loi du 28 juillet 2005 et le contrat de concession imposaient à la République de Pologne une obligation de réparation en faveur de la requérante portant sur un montant équivalant seulement à la perte de recettes estimée et découlant de la modification de la loi. Elle a considéré qu'aucune hypothétique entité économique privée rationnelle n'accepterait de verser un montant supérieur à ce que lui imposaient la loi du 28 juillet 2005 et le contrat de concession. Elle a ajouté qu'il était très douteux qu'une telle entité accepte de calculer la compensation sur la base de l'étude WSA de 1999 plutôt que sur l'étude plus récente de 2004. Elle a conclu que le critère de l'investisseur privé n'était pas rempli.

153 Ce faisant, la Commission a, tout d'abord, suffisamment motivé la décision attaquée en ce qui concerne l'application du critère de l'investisseur privé. Elle a souligné que la loi du 28 juillet 2005 et le contrat de concession imposaient seulement d'indemniser la requérante pour la perte de recettes causée par la modification de la loi. En utilisant les termes " la loi " dans la deuxième phrase du considérant 152 de cette décision, elle s'est manifestement référée à la loi du 28 juillet 2005, mentionnée dans la phrase précédente de ladite décision. La requérante ne peut, par ailleurs, utilement faire valoir que la décision attaquée ne mentionne pas un article précis du contrat de concession, dans la mesure où la Commission n'a pas considéré que la surcompensation versée à la requérante méconnaissait les stipulations d'un article dudit contrat. En outre, la Commission n'était pas tenue de se référer à la sentence arbitrale, qui ne s'imposait pas à elle pour l'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE et qui, au demeurant, n'a pas énoncé que les données de l'étude WSA de 1999 étaient davantage pertinentes que celles de l'étude WSA de 2004 pour apprécier la situation financière attendue de la requérante juste avant la modification de la loi. En considérant qu'il était " très douteux " qu'une entité économique privée rationnelle accepterait de calculer la compensation sur la base de l'étude WSA de 1999 plutôt que sur la base de l'étude plus récente de 2004, elle a exposé de façon suffisamment claire qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier qu'une telle entité aurait utilisé l'étude WSA de 1999 et a motivé son appréciation en soulignant le caractère plus récent de l'étude WSA de 2004.

154 Ensuite, les considérations retenues par la Commission au considérant 152 de la décision attaquée ne sont pas entachées d'une erreur manifeste d'appréciation. À cet égard, compte tenu des éléments mentionnés aux points 122 à 125 ci-dessus, rien ne permet de penser qu'un opérateur privé, à supposer qu'il puisse être placé dans une situation similaire à celle de la République de Pologne, aurait accepté, compte tenu de l'objectif d'assurer l'indemnisation des seules conséquences défavorables de la loi du 28 juillet 2005, de se fonder sur les données de l'étude WSA de 1999 plutôt que sur celles plus récentes de l'étude WSA de 2004, ou aurait exigé, dans un tel contexte, la désignation supplémentaire d'un expert ou aurait enfin préféré utiliser les données de l'étude Faber Maunsell.

155 En troisième lieu, la requérante fait valoir que la Commission n'a ni recherché ni pris en compte les éléments pertinents qu'un investisseur privé aurait examinés, à savoir, d'une part, les risques encourus en l'absence de transaction et, d'autre part, les avantages de l'annexe 6. Elle expose que, compte tenu de ces éléments, l'annexe 6 ne figure pas manifestement en dehors des options qu'un investisseur privé considérerait, puisque la différence entre le TRI de 7,42 % du modèle PwC de perception effective du péage et le TRI de 8,20 % du modèle avec vignette n'est que de 0,78 point.

156 D'une part, en ce qui concerne les risques encourus par un investisseur privé en l'absence de transaction, premièrement, la requérante précise qu'un tel investisseur tiendrait compte du risque d'échec des négociations. Il tiendrait compte du fait que, selon les conseillers de la République de Pologne, les principales demandes de cette dernière avaient été satisfaites.

157 Deuxièmement, un investisseur privé tiendrait compte du risque contentieux en l'absence de transaction. La requérante aurait été en droit, en l'absence de compensation adéquate, de résilier le contrat de concession et de demander des dommages et intérêts. Des créanciers ou des investisseurs de la requérante auraient également pu demander des dommages et intérêts. En cas de résiliation, en vertu de l'article 20.3 dudit contrat, la République de Pologne aurait été tenue de payer une indemnisation d'au moins 1,4 milliard d'euros, comprenant le montant restant dû des dettes et la valeur nette actuelle des distributions restant dues aux investisseurs subordonnés.

158 Troisièmement, un investisseur privé aurait pris en considération les conséquences d'une absence de transaction compte tenu de la garantie du prêt de la BEI. Une compensation plus faible aurait présenté le risque que la requérante résilie le contrat de concession pour juste motif ou ne puisse rembourser le prêt de la BEI et, dans les deux cas, aurait exposé la République de Pologne au remboursement immédiat de ce prêt, y compris au paiement des indemnités de remboursement anticipé.

159 Quatrièmement, en cas de résiliation du contrat de concession, la République de Pologne aurait dû chercher un nouvel exploitant de l'autoroute ou exploiter l'autoroute elle-même. À cet égard, le montant minimal des coûts d'exploitation de l'autoroute s'élèverait à un total de 2,2 milliards de PLN, information qu'un investisseur privé n'ignorerait pas. La Commission aurait dû demander à la République de Pologne de quantifier les coûts d'exploitation et tenir compte de cette information.

160 D'autre part, en ce qui concerne les avantages pour un investisseur privé de l'annexe 6, la requérante expose que ces avantages sont les corollaires pour un tel investisseur des inconvénients de cette annexe décrits aux points 103 à 105 ci-dessus. Un investisseur privé aurait tenu compte en particulier de la prise en charge par la requérante du risque d'inflation et du risque de change, aurait demandé des informations sur l'importance de ces avantages et les aurait dûment examinées.

161 Néanmoins, l'argumentation de la requérante ne peut prospérer.

162 Il résulte d'une jurisprudence constante que, lorsqu'il apparaît que le principe de l'opérateur privé pourrait être applicable, il incombe à la Commission de demander à l'État membre concerné de lui fournir toutes les informations pertinentes lui permettant de vérifier si les conditions d'application de ce principe sont remplies (voir, en ce sens, arrêts du 5 juin 2012, Commission/EDF, C 124/10 P, EU:C:2012:318, point 104 ; du 3 avril 2014, Commission/Pays-Bas et ING Groep, C 224/12 P, EU:C:2014:213, point 33, et du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice, C 300/16 P, EU:C:2017:706, point 24 et jurisprudence citée).

163 Par ailleurs, lors de l'application du critère de l'opérateur privé, il appartient à la Commission d'effectuer une appréciation globale prenant en compte tout élément pertinent en l'espèce lui permettant de déterminer si l'entreprise bénéficiaire n'aurait manifestement pas obtenu des facilités comparables d'un opérateur privé (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice, C 300/16 P, EU:C:2017:706, point 59).

164 À cet égard, doit être considérée comme étant pertinente toute information susceptible d'influencer de manière non négligeable le processus décisionnel d'un opérateur privé normalement prudent et diligent, se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de l'État membre concerné (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice, C 300/16 P, EU:C:2017:706, point 60).

165 Or, d'une part, en ce qui concerne les risques encourus par un opérateur privé en l'absence de transaction allégués par la requérante, il convient de souligner qu'un tel opérateur privé, à supposer qu'il puisse être placé dans une situation analogue à celle de l'autorité concédante en tant que partie à un contrat de concession, n'aurait conclu un avenant audit contrat que pour indemniser la requérante, conformément à la loi du 28 juillet 2005, de la seule perte de recettes causée par l'exonération de péages. Par conséquent, un opérateur privé n'aurait pas tenu compte, pour calculer le montant de la compensation accordée à la requérante, des prétendus risques pesant sur sa propre situation financière en cas d'échec des négociations et n'aurait pas accepté, pour ce motif, de verser une compensation supérieure. En effet, aucun des risques énumérés aux points 156 à 159 ci-dessus ne permet de calculer la perte de recettes que l'annexe 6 avait pour objet de compenser. Ces risques n'ont d'ailleurs pas été discutés par les parties contractantes lors de la négociation de ladite annexe et n'ont pas été pris en compte pour calculer le montant de la compensation versée à la requérante en application de cette annexe.

166 Il convient en particulier de rappeler que la Commission s'est bornée, pour l'essentiel, dans la décision attaquée, à remettre en cause l'application de l'annexe 6 en ce qui concerne les données utilisées dans les modèles financiers. Or, les multiples risques financiers prétendument encourus par un opérateur privé en l'absence de transaction n'ont aucun rapport avec la pertinence des données utilisées dans les modèles financiers. Par suite, rien ne permet de penser qu'un opérateur privé aurait accepté d'utiliser les données non pertinentes de l'étude WSA de 1999 plutôt que celles de l'étude WSA de 2004 pour tenir compte desdits risques.

167 Ainsi, premièrement, le risque d'échec des négociations et le risque contentieux n'auraient pas été pris en compte par un opérateur privé dans le cadre des négociations pour calculer le montant de la compensation due à la requérante, puisque ces risques n'ont aucun rapport avec la perte de recettes causée par la modification de la loi. Au surplus, ces considérations concernent aussi la requérante qui avait également intérêt à ce que les négociations aboutissent et à ce qu'un contentieux relatif à une demande de dommages et intérêts soit évité. Si la requérante souligne que les conseillers de la République de Pologne ont indiqué que les principales demandes de l'État avaient été satisfaites lors de la négociation de l'annexe 6, elle n'établit, ni même n'allègue que lesdits conseillers estimaient que le risque d'échec des négociations et le risque contentieux devaient être pris en compte pour déterminer le TRI juste avant la modification de la loi.

168 Deuxièmement, le risque lié au non-remboursement par la requérante du prêt de la BEI n'aurait pas davantage justifié, de la part d'un opérateur privé, le versement d'une compensation supérieure à la seule perte de recettes causée par la modification de la loi. À cet égard, la décision attaquée n'a pas remis en cause le mécanisme de l'annexe 6 en ce qui concerne le prêt de la BEI, qui permettait à la fois le remboursement dudit prêt et le versement à la requérante d'une compensation calculée sur la base du TRI juste avant la modification de la loi.

169 Troisièmement, le risque lié à la prise en charge par un opérateur privé des coûts d'exploitation de l'autoroute n'aurait pas été pris en compte pour le versement d'une compensation à la requérante, puisque ce risque ne correspond pas à la perte de recettes causée par la modification de la loi. Par suite, un opérateur privé n'aurait pas accordé à la requérante une compensation supérieure pour tenir compte de l'éventualité qu'il ait lui-même à prendre en charge les coûts d'exploitation de l'autoroute en cas de résiliation du contrat de concession. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit au point 112 ci-dessus, les dépenses d'exploitation de l'autoroute, en tant qu'elles pesaient sur la requérante, étaient intégrées dans les modèles financiers présentés par cette dernière et ont été dûment prises en compte pour calculer le montant de la compensation due en application de la loi du 28 juillet 2005.

170 D'autre part, en ce qui concerne les prétendus avantages de l'annexe 6, la requérante expose que ces avantages sont les corollaires des inconvénients de cette annexe pour elle-même, tels que décrits aux points 103 à 105 ci-dessus. À cet égard, ainsi qu'il a été relevé aux points 110 à 112 ci-dessus, ces inconvénients n'ont pas été discutés par les parties contractantes et leur existence n'est, en tout état de cause, pas établie. Pour les mêmes raisons, rien ne permet d'affirmer qu'un opérateur privé aurait tenu compte des prétendus avantages de ladite annexe pour calculer le montant de la compensation versée à la requérante et aurait accepté, pour cette raison, de lui verser une compensation calculée sur la base d'un TRI supérieur à celui du modèle PwC de perception effective du péage.

171 Par conséquent, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la Commission aurait dû rechercher et prendre en compte les informations relatives aux éléments exposés aux points 156 à 160 ci-dessus pour apprécier si la requérante aurait pu obtenir le même avantage économique dans des conditions normales de marché. Elle n'est pas davantage fondée à soutenir que, compte tenu de ces éléments, un investisseur privé était susceptible de lui accorder une compensation comparable à celle que la République de Pologne lui avait accordée.

172 Le troisième moyen doit donc être écarté, sans qu'il soit besoin d'examiner l'argumentation de la République de Pologne selon laquelle le critère de l'opérateur privé n'était pas applicable en l'espèce.

Sur le quatrième moyen, tiré de ce que la Commission a fondé sa conclusion quant à l'incompatibilité de l'aide sur des considérations erronées

173 La requérante soutient que la Commission a fondé sa conclusion quant à l'incompatibilité de l'aide sur la considération erronée selon laquelle cette aide a uniquement bénéficié aux " investisseurs ". Elle affirme avoir utilisé la compensation non pour verser des dividendes, mais pour payer des coûts d'exploitation accrus et honorer sa dette, comme la Commission l'aurait elle-même expliqué au considérant 175 de la décision attaquée, contredisant ainsi les motifs du considérant 174 de ladite décision. En outre, la Commission n'aurait pas vérifié si la compensation versée entraînait une amélioration de sa situation financière en ce qui concerne les ratios de crédit, mais se serait fondée sur la spéculation selon laquelle l'annexe 6 pouvait conduire au remboursement anticipé des prêts et à des paiements subséquents aux " investisseurs ", et non sur des faits exacts et vérifiables, ce qui constituerait une erreur manifeste d'appréciation.

174 La Commission, soutenue par la République de Pologne, conteste l'argumentation de la requérante.

175 Il convient de constater que la requérante ne conteste pas, par le présent moyen, que la mesure en cause ne remplit pas les conditions prévues par l'article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE, relatif aux aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques. En particulier, elle ne conteste pas les motifs de la décision attaquée, rappelés au point 34 ci-dessus, selon lesquels l'aide en cause constituait une aide au fonctionnement.

176 En revanche, l'argumentation de la requérante tend, en substance, à remettre en cause l'appréciation de la Commission au titre des dispositions de l'article 107, paragraphe 3, sous a), TFUE, relatif aux aides à finalité régionale.

177 À cet égard, la Commission a considéré que la section concernée de l'autoroute A 2 se trouvait dans une région défavorisée relevant des dispositions de l'article 107, paragraphe 3, sous a), TFUE. Elle a ajouté qu'il convenait d'apprécier si l'aide au fonctionnement en cause pouvait être considérée comme compatible avec le marché au regard des lignes directrices de 1998. Elle a indiqué que, aux termes du point 4.15 desdites lignes directrices, les aides au fonctionnement, en principe interdites, pouvaient cependant être exceptionnellement accordées dans les régions admissibles aux aides au titre de l'article 107, paragraphe 3, sous a), TFUE, à condition qu'elles soient justifiées en fonction de leur contribution au développement régional et de leur nature, et que leur niveau soit proportionnel aux handicaps qu'elles visent à pallier. Elle a ajouté que, selon ce point, il incombait à l'État membre de démontrer l'existence des handicaps et a relevé que, selon la République de Pologne, l'aide ne contribuait pas au développement régional (considérants 170 à 173 de la décision attaquée). Elle a ensuite estimé que l'aide au fonctionnement en cause n'avait abouti qu'à augmenter le TRI du projet pour les investisseurs et, en tant que telle, ne contribuait pas au développement régional, de sorte que les critères définis au point 4.15 des lignes directrices de 1998 n'étaient pas remplis. En outre, elle a précisé qu'il importait peu que la compensation en faveur de la requérante ne soit pas utilisée pour reverser des profits aux actionnaires, mais que celle-ci soit destinée au remboursement de l'emprunt de la BEI (considérants 174 et 175 de ladite décision).

178 Il convient de rappeler que l'article 107, paragraphe 3, sous a), TFUE dispose que les aides destinées à favoriser le développement économique des régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur. S'agissant d'une dérogation au principe général d'incompatibilité avec le marché intérieur des aides d'État, cette disposition est d'interprétation stricte (voir arrêt du 14 octobre 2010, Nuova Agricast et Cofra/Commission, C 67/09 P, EU:C:2010:607, point 74 et jurisprudence citée).

179 Il est de jurisprudence constante de la Cour que la Commission bénéficie, pour l'application de l'article 107, paragraphe 3, TFUE, d'un large pouvoir d'appréciation dont l'exercice implique des évaluations complexes d'ordres économique et social (voir arrêt du 8 mars 2016, Grèce/Commission, C 431/14 P, EU:C:2016:145, point 68 et jurisprudence citée). Dans ce cadre, le contrôle juridictionnel appliqué à l'exercice de ce pouvoir d'appréciation se limite à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation ainsi qu'au contrôle de l'exactitude matérielle des faits retenus et de l'absence d'erreur de droit, d'erreur manifeste dans l'appréciation des faits ou de détournement de pouvoir (voir arrêt du 22 décembre 2008, Régie Networks, C 333/07, EU:C:2008:764, point 78 et jurisprudence citée).

180 Ainsi, la Commission est en droit de refuser l'octroi d'une aide dès lors que celle-ci n'incite pas les entreprises bénéficiaires à adopter un comportement de nature à contribuer à la réalisation de l'un des objectifs visés par ledit article 107, paragraphe 3, TFUE. Une telle aide doit ainsi être nécessaire pour atteindre les buts prévus par cette disposition de sorte que, sans elle, le jeu des lois du marché ne permettrait pas d'obtenir, à lui seul, des entreprises bénéficiaires qu'elles adoptent un comportement de nature à contribuer à la réalisation de ces buts. En effet, une aide qui apporte une amélioration de la situation financière de l'entreprise bénéficiaire sans être nécessaire pour atteindre les buts prévus à l'article 107, paragraphe 3, TFUE ne saurait être considérée comme compatible avec le marché intérieur (voir arrêt du 13 juin 2013, HGA e.a./Commission, C 630/11 P à C 633/11 P, EU:C:2013:387, point 104 et jurisprudence citée).

181 Dans l'exercice de ce pouvoir d'appréciation, la Commission peut adopter des lignes directrices afin d'établir les critères sur la base desquels elle entend évaluer la compatibilité, avec le marché intérieur, de mesures d'aide envisagées par les États membres (arrêt du 19 juillet 2016, Kotnik e.a., C 526/14, EU:C:2016:570, point 39).

182 Sous l'intitulé " Aide au fonctionnement ", le point 4.15 des lignes directrices de 1998 est rédigé en ces termes :

" 4.15. Les aides régionales destinées à réduire les dépenses courantes de l'entreprise (aides au fonctionnement) sont, en principe, interdites.

Exceptionnellement, peuvent cependant être octroyées des aides de ce type dans les régions bénéficiant de la dérogation de l'article [107, paragraphe 3, sous a), TFUE], à condition qu'elles soient justifiées en fonction de leur contribution au développement régional, de leur nature et que leur niveau soit proportionnel aux handicaps qu'elles visent à pallier [...] Il incombe à l'État membre de démontrer l'existence des handicaps et d'en mesurer l'importance [...] "

183 En l'espèce, la Commission n'a pas commis d'erreur manifeste en estimant, au considérant 174 de la décision attaquée, que l'aide au fonctionnement en cause avait seulement abouti à augmenter le TRI du projet. En effet, il ressort des motifs de la décision attaquée relatifs à l'existence de l'aide, qui ne sont pas entachés des erreurs alléguées par la requérante dans le cadre des deuxième et troisième moyens, que la compensation versée à la requérante, résultant de la prise en compte d'un TRI supérieur à celui auquel la requérante pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi, constitue un avantage économique sous la forme d'une aide au fonctionnement. Par suite, la Commission, qui a suffisamment motivé sa décision à cet égard, a pu en déduire, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, que l'aide au fonctionnement en cause, dès lors qu'elle avait pour seul effet d'augmenter le TRI du projet, ne contribuait pas au développement régional et ne remplissait pas les critères définis au point 4.15 des lignes directrices de 1998.

184 En outre, c'est à juste titre et sans se contredire que la Commission a considéré, au considérant 175 de la décision attaquée, que la circonstance que la compensation versée à la requérante soit utilisée pour reverser des dividendes aux actionnaires ou pour rembourser l'emprunt de la BEI était sans incidence aux fins de l'appréciation de la compatibilité de la mesure. En effet, ni le versement de dividendes aux actionnaires ni le remboursement du prêt de la BEI ne contribuent, en tant que tels, au développement régional. À cet égard, la requérante n'est pas fondée à reprocher à la Commission de ne pas avoir examiné l'impact de l'aide au fonctionnement en cause sur les ratios de crédit, lesquels sont des indicateurs qui n'ont pas de lien direct avec le développement régional. En outre, la requérante ne peut utilement faire valoir que la compensation serait en partie justifiée par des dépenses d'exploitation accrues puisque ces dépenses, intégrées dans les modèles financiers, ont été prises en compte par la Commission pour calculer le TRI et déterminer le montant de la surcompensation.

185 Par suite, la Commission n'a commis ni l'inexactitude matérielle ni l'erreur manifeste d'appréciation que lui reproche la requérante en considérant que l'aide n'était pas compatible avec le marché intérieur.

186 Le quatrième moyen doit donc être écarté.

Sur le cinquième moyen, tiré de ce que la Commission a commis une erreur manifeste d'appréciation dans le calcul du montant de l'aide d'État

187 Dans le cadre du cinquième moyen, la requérante estime, à titre liminaire, que la décision attaquée est entachée d'un défaut de motivation. Ensuite, elle fait valoir, en premier lieu, qu'aucune surcompensation ne peut exister pour la période allant de septembre 2005 au mois de novembre 2007 et, en second lieu, que la Commission aurait dû tenir compte des ratios de crédit pour calculer le montant de l'aide d'État.

188 La Commission, soutenue par la République de Pologne, conteste l'argumentation de la requérante.

189 À titre liminaire, la requérante soutient que la Commission s'est uniquement fondée sur le rapport PwC pour déterminer le montant de l'aide d'État. Ce faisant, la Commission n'aurait pas effectué sa propre appréciation et n'aurait pas fourni de motivation adéquate.

190 Toutefois, la Commission a exposé, en particulier aux considérants 146 à 150 de la décision attaquée, les raisons pour lesquelles le montant de l'aide s'élevait à 223,74 millions d'euros. Si elle a utilisé le rapport PwC pour déterminer le montant de l'aide, elle a exposé de façon détaillée le contenu dudit rapport, et a estimé, au considérant 157 de ladite décision, qu'elle était d'accord avec la méthode appliquée par PwC pour estimer le trop-perçu. Ce faisant, elle a valablement procédé à une appréciation du montant de l'aide et a suffisamment motivé la décision attaquée.

191 Ensuite, en premier lieu, la requérante fait valoir qu'il ne peut y avoir de surcompensation pour la période allant de septembre 2005 à octobre 2007. En effet, dans le cadre du mécanisme de vérification prévu par l'annexe 6, le tarif du péage virtuel aurait été seulement déterminé en 2007. Un ajustement pour la période antérieure au mois d'octobre 2007 n'aurait d'ailleurs pas été nécessaire, dès lors que les tarifs du péage virtuel auraient été fixés ensuite à un niveau permettant de parvenir au TRI convenu. L'absence de surcompensation pour la période antérieure au mois d'octobre 2007 aurait certes pour conséquence la sous-estimation par la Commission du montant de la surcompensation pour la période allant de novembre 2007 à juin 2011, mais ce montant serait nécessairement inférieur à la somme de 223,74 millions. En effet, le versement de la compensation au titre du péage virtuel aurait cessé en 2011 alors que les parties contractantes prévoyaient ex ante qu'elle serait versée jusqu'en 2037. Au moment de la rédaction du rapport PwC, le remboursement de l'ensemble de la surcompensation alléguée n'aurait donc pas été possible. La Commission ne pourrait donc procéder comme l'a fait PwC, car elle considérerait une évolution ex post.

192 Toutefois, l'argumentation de la requérante doit être écartée. En effet, le montant de la surcompensation évalué par la Commission correspond à la différence entre les paiements effectivement réalisés en faveur de la requérante et les sommes qu'elle aurait dû recevoir sur la base du TRI établi selon le modèle PwC de perception effective du péage. Pour la période allant de septembre 2005 à octobre 2007, le trop-perçu correspond ainsi à la différence entre les paiements dont la requérante a effectivement bénéficié et la compensation calculée sur la base du TRI auquel elle pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi. Ainsi, le TRI de 10,77 % du modèle de perception effective du péage utilisé par la requérante pour fixer les taux du péage virtuel au cours de la période antérieure au mois d'octobre 2007 était déjà trop élevé par rapport au TRI auquel elle pouvait s'attendre et le mécanisme de vérification prévu par l'annexe 6 n'a fait que confirmer l'erreur entachant ledit TRI. Dans ces conditions, ce mécanisme ne peut pas remettre en cause le fait que la requérante n'aurait pas dû bénéficier initialement du versement de sommes aussi importantes au cours de la période allant du mois de septembre 2005 au mois d'octobre 2007.

193 Au demeurant, le mécanisme de vérification prévu par l'annexe 6 reposait sur une comparaison entre le TRI du modèle de vérification et le TRI du modèle de perception effective du péage et permettait d'ajuster les tarifs du péage virtuel compte tenu des données de trafic réel après la mise en place du système de péage virtuel. Un tel mécanisme n'a pas le même objet que le raisonnement suivi par la Commission pour calculer la surcompensation, la Commission ayant, dans ce raisonnement, remis en cause le niveau du TRI du modèle de perception effective du péage.

194 En second lieu, la requérante affirme que la Commission ne pouvait pas évaluer le montant de l'aide sans vérifier si les tarifs du péage virtuel recalculés par PwC étaient en mesure de respecter les exigences relatives aux ratios de crédit visés à l'article 4, sous d), ii), C, de l'annexe 6. Elle ajoute que l'augmentation des tarifs du péage virtuel nécessaire pour respecter les ratios de crédit pourrait réduire, potentiellement à zéro, le montant de la surcompensation.

195 Toutefois, c'est à tort que la requérante prétend que l'application des prévisions de l'annexe 6 relatives aux ratios de crédit pourrait réduire le montant de la surcompensation. En effet, ainsi qu'il a été dit en substance au point 132 ci-dessus, ces prévisions n'avaient pour effet que d'accorder une avance sur le versement de la compensation dans la mesure où cela s'avèrerait nécessaire pour assurer le remboursement de la dette. Ainsi, même à supposer que, en application de l'article 4, sous d), ii), C, de ladite annexe, un tarif de péage virtuel supérieur à celui prévu soit fixé au cours des premières années afin d'assurer le remboursement de la dette, ce tarif serait ensuite réduit de telle façon que la compensation versée à la requérante corresponde in fine au TRI juste avant la modification de la loi. Une autre interprétation des stipulations de cette annexe, qui permettrait à la requérante de bénéficier en définitive d'une compensation supérieure à celle correspondant au TRI, ne serait au demeurant pas conforme aux dispositions de la loi du 28 juillet 2005, laquelle prévoyait l'indemnisation des concessionnaires pour la seule perte de recettes causée par ladite loi. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à soutenir que lesdites prévisions auraient pu avoir un impact sur le montant de la surcompensation.

196 Il résulte de ce qui précède que le cinquième moyen et le moyen soulevé à titre liminaire, tiré du défaut de motivation de la décision attaquée, doivent être écartés. Par voie de conséquence, il convient de rejeter le recours dans son ensemble.

Sur les dépens

197 Aux termes de l'article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens, ainsi que ceux exposés par la Commission, conformément aux conclusions de cette dernière.

198 Aux termes de l'article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, les États membres qui sont intervenus aux litiges supportent leurs propres dépens. La République de Pologne supportera donc ses propres dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (neuvième chambre)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) Autostrada Wielkopolska S.A. est condamnée à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission européenne.

3) La République de Pologne supportera ses propres dépens.