Cass. com., 6 novembre 2019, n° 18-15.363

LA COUR : - Sur le moyen unique : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 14 février 2018), statuant en matière de référé, que la société Attila Aube, devenue Egitec a souscrit plusieurs contrats de franchise avec la société Attila gestion ; que soutenant que celle-ci n'affectait pas les redevances de publicité versées par les franchisés à la communication prévue par les contrats, la société Egitec a, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, demandé et obtenu par une ordonnance sur requête qu'un huissier de justice soit désigné pour consulter au siège social de la société Attila gestion toutes les factures réglées par celle-ci pour les années 2013, 2014 et 2015 au titre de la publicité effectuée pour la notoriété de la marque et dans l'intérêt exclusif des franchisés, en prendre copie et les annexer à son procès-verbal de constatations ; que la société Attila gestion a assigné la société Egitec en rétractation de cette ordonnance ;

Attendu que la société Attila gestion fait grief à l'arrêt d'infirmer l'ordonnance rendue le 19 janvier 2017 par le président du tribunal de grande instance de Montargis et de dire n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance rendue sur requête le 1er juillet 2016 alors, selon le moyen : 1°) que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en énonçant que dans un réseau de franchise, le franchisé se voit garantir sur son territoire qu'il n'aura pas de concurrent du même franchiseur et que dans l'hypothèse où le franchisé aurait des raisons de penser qu'une concurrence existe, il ne peut le prouver qu'en faisant opérer une saisie de façon non contradictoire des documents concernant les autres franchisés, quand ce fondement n'avait pas été invoqué par la société Egitec, anciennement dénommée Attila Aube, qui ne se prévalait d'aucune exclusivité et demandait au regard des dispositions de l'article 7 des contrats de franchise en date des 29 janvier 2011 et 7 septembre 2015 relatif au versement par les franchisés d'une redevance correspondant à 2 % du chiffre d'affaires HT au titre de la publicité et de la communication, à vérifier l'affectation donnée à ces fonds par le franchiseur en sollicitant par voie de requête l'autorisation de " consulter, pour les années 2013, 2014 et 2015, toutes les factures que la société Attila gestion a réglé pour le compte de la publicité effectuée pour la notoriété de la marque et le manque à gagner dans l'intérêt exclusif des franchisés " et de " prendre copie tant sur support papier que numérique, pour les années 2013, 2014 et 2015 de toutes les factures que la société Attila gestion a réglé pour le compte de la publicité effectuée pour la notoriété de la marque et dans l'intérêt exclusif des franchisés ", la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2°) que le juge doit observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en énonçant que dans l'hypothèse où le franchisé aurait des raisons de penser qu'une concurrence existe, il ne peut le prouver qu'en faisant opérer une saisie de façon non contradictoire des documents concernant les autres franchisés, la cour d'appel a soulevé d'office un moyen de droit sans avoir invité au préalables les parties à présenter leurs observations et a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 3°) que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que les mesures sollicitées ne peuvent être ordonnées, sur le fondement d'une requête motivée, que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance rendue sur requête le 1er juillet 2016, qu'il est certain que si la partie appelante avait sollicité directement les documents de la part de son adversaire, ce dernier disposait de possibilités de s'abstenir de les lui communiquer, voire de les faire disparaître, de sorte que l'effet de surprise indispensable ne pouvait jouer que par la mise en œuvre d'une procédure non contradictoire, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à justifier l'existence dans la requête ou dans l'ordonnance de circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction, et a privé sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 494 du Code de procédure civile ; 4°) que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que les mesures sollicitées ne peuvent être ordonnées, sur le fondement d'une requête motivée, que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance rendue sur requête le 1er juillet 2016, que c'est à bon droit que le premier juge a pu considérer qu'il était impératif que le franchiseur ne bénéficie pas du principe du contradictoire quand dans son ordonnance rendue le 1er juillet 2016, rétractée ensuite par l'ordonnance de référé rendue le 19 janvier 2017, le président du tribunal de grande instance n'avait assorti sa décision d'aucun motif et visait seulement " la requête qui demeurera annexée à la présente et les pièces à l'appui ", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 494 du Code de procédure civile ; 5°) que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que les mesures sollicitées ne peuvent être ordonnées, sur le fondement d'une requête motivée, que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance rendue sur requête le 1er juillet 2016, qu'il est certain que si la partie appelante avait sollicité directement les documents de la part de son adversaire, ce dernier disposait de possibilités de s'abstenir de les lui communiquer, voire de les faire disparaître, de sorte que l'effet de surprise indispensable ne pouvait jouer que par la mise en œuvre d'une procédure non contradictoire, sans rechercher, bien qu'y ayant été invitée, si, contrairement aux allégations de la société Egitec, il n'existait aucun risque de déperdition des preuves de nature à justifier une procédure sur requête dès lors que les pièces visées dans la requête, c'est-à-dire " pour les années 2013, 2014 et 2015, toutes les factures que la société Attila gestion a réglé pour le compte de la publicité effectuée pour la notoriété de la marque et dans l'intérêt exclusifs des franchisés ", correspondaient à des documents comptables dont la société Attila gestion était tenue d'assurer la conservation pendant dix ans conformément aux dispositions de l'article L. 123-22 du Code de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 145, 493 et 494 du Code de procédure civile ; 6°) que dans ses conclusions d'appel la société Attila gestion faisait valoir que préalablement à la requête " aux fins de constat et appréhension " présentée au président du tribunal de grande instance de Montargis, la société Egitec n'avait pas même mis en demeure la société Attila gestion de lui communiquer les pièces visées ensuite dans cette requête ; qu'il était ajouté que la société Egitec ne pouvait user de la procédure sur requête pour esquiver tout débat contradictoire devant le juge des référés qui aurait eu pleine compétence pour examiner le bien-fondé d'une demande de communication de pièces, et, en particulier, des comptes détaillés de la société Attila gestion si une telle demande avait été soumise à son examen ; qu'en se bornant à énoncer que " si la partie appelante avait sollicité directement les documents de la part de son adversaire, ce dernier disposait de possibilités de s'abstenir de les lui communiquer " sans répondre au moyen dont elle était saisie, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°) que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'il incombe au juge saisi d'une telle demande de caractériser l'objet du litige éventuel susceptible d'opposer les parties ; qu'en énonçant " qu'il existait un intérêt légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile puisque la partie appelante se disposait à engager des procédures puisqu'elle considère que la société Attila gestion provoque l'enrichissement de sa société par l'intermédiaire de la perception des fonds faite par cette société au titre de la publicité pour des actions ou des développements qui, selon elle, ne relèvent pas l'évolution publicitaire de la notoriété de la franchise Attila " sans rechercher, bien qu'y ayant été expressément invitée, si, aux termes de l'article 7 du contrat de franchise conclu entre la société Attila gestion et la société Egitec, anciennement dénommée Attila Aube : " Le franchiseur réalisera une communication nationale sur différents supports de son choix. Il assurera le financement des frais de création, de conception et de réalisation de cette communication, avec la participation des franchisés du réseau et sera seul juge du budget à adopter pour cette communication. Le Franchiseur assurera également dans le cadre de ce budget les éventuelles relations presse de l'enseigne, qui sont considérées par les parties comme des dépenses de communication nationale. Il est précisé qu'il n'agit pas dans ce cadre à titre de mandataire du Franchisé, mais pour son seul compte et dans l'intérêt de la seule promotion de la Marque. A ce titre, il ne saurait être tenu à aucune reddition de comptes " d'où il résultait que la société Attila gestion, qui ne pouvait se voir reconnaître la qualité de mandataire, n'était tenue à aucune reddition de comptes à l'égard de la société Egitec qui, pour sa part, en vertu de cette même clause, s'engageait à verser au Franchiseur " une contribution mensuelle de communication assise sur le chiffre d'affaires réalisé dans l'agence et dont le taux est défini à l'article 23 du contrat " de sorte que la société Egitec ne justifiait d'aucun droit pour contester l'affectation des redevances de communication perçues par la société Attila gestion et ne pouvait par conséquent envisager à ce titre une action dirigée à l'encontre de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du Code de procédure civile ; 8°) que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'en énonçant qu'il existait un intérêt légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile " puisque la partie appelante se disposait à engager des procédures puisqu'elle considère que la société Attila Gestion provoque l'enrichissement de sa société par l'intermédiaire de la perception des fonds faite par cette société au titre de la publicité pour des actions ou des développements qui, selon elle, ne relèvent pas l'évolution publicitaire de la notoriété de la franchise Attila ", la cour d'appel s'en est tenue au rappel des prétentions de la société Egitec sans constater elle-même les éléments susceptibles de générer un litige potentiel et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du Code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, que la requête visée, avec les pièces produites à l'appui, par l'ordonnance du 1er juillet 2016 à laquelle elle se trouve annexée, énonçant que le franchiseur ne produirait jamais volontairement les éléments de preuve en cas de procédure contradictoire et l'arrêt ayant retenu que l'effet de surprise, indispensable, ne pouvait jouer que par la mise en œuvre d'une procédure non contradictoire au regard du risque que faisait peser la société Attila gestion de s'abstenir de communiquer les documents à son adversaire, voire de les faire disparaître, la cour d'appel, qui a caractérisé l'existence de circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction et répondu aux conclusions invoquées à la sixième branche, et qui n'était pas tenue de procéder à la recherche, inopérante, invoquée à la cinquième branche, a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première et deuxième branches, légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en second lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation du motif légitime de conserver ou d'établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige que la cour d'appel a retenu qu'il existait un intérêt légitime pour la société Egitec d'obtenir cette mesure d'instruction, dès lors qu'elle considérait que les fonds perçus par la société Attila gestion au titre de la publicité pour des actions ou des développements n'étaient pas utilisés au bénéfice de la notoriété de la franchise mais entraînait son enrichissement personnel ; d'où il suit que le moyen, inopérant en ses première, deuxième et cinquième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.