CA Toulouse, 1re ch. sect. 1, 4 novembre 2019, n° 18-00318

EXPOSE DU LITIGE

M. Bernard D., ayant constaté que la chaîne de triage d'huîtres acquise auprès de la société M. et livrée et installée courant octobre 2004 présentait des dysfonctionnements, a confié en juin 2006 à M. Fabrice D., avocat au barreau de Bordeaux, la défense de ses intérêts.

Sur assignation de M. D. du 22 juin 2006, par ordonnance de référé du 28 juillet 2006 le président du tribunal de commerce de Bordeaux a ordonné une expertise, confiée à M. B., mesure étendue par ordonnance du 15 février 2007 à la société Marelec NV, intervenue sur la chaîne objet du litige, et à la Sa MMA Iard, assureur responsabilité civile de la société M.. L'expert a déposé son rapport le 1er avril 2009.

Après rejet par ordonnance du 28 décembre 2009 d'une demande de provision, M. D., dûment autorisé par ordonnance présidentielle du 4 mars 2010 a assigné à jour fixe la Sas M., la Sa MMA Iard et la société Marelec NV devant le tribunal de commerce de Bordeaux en responsabilité et indemnisation de ses préjudices, sollicitant une somme de 1 734 223 € au titre du préjudice financier résultant pour lui du dysfonctionnement de la machine.

Par jugement du 30 septembre 2010, le tribunal de commerce de Bordeaux a d'une part, écarté la fin de non-recevoir tirée du non-respect du bref délai imposé par l'article 1648 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige, soulevée par la société M., d'autre part, retenu la responsabilité de la société M. sur le fondement du défaut de conformité de la chose vendue en application de l'article 1604 du Code civil et condamné cette dernière à payer à M. D. la somme de 258 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de marge et des frais de remise en état du matériel. Il a rejeté la demande formée par M. D. à l'encontre de la société Marelec, retenant son absence de lien contractuel avec cette dernière, sous-traitante de la Sas M., et enfin rejeté la demande de garantie formée à l'encontre de la société MMA, assureur responsabilité civile de la société M., retenant que le contrat d'assurance excluait la garantie de la non-conformité des matériels livrés.

M. D. a fait appel de ce jugement en novembre 2010, contestant l'application de l'article 1604 du Code civil et sollicitant, sur le fondement des articles 1641, 1643 et 1644 du Code civil, la résolution de la vente intervenue le 27 octobre 2004, la condamnation in solidum de la société M. et de la société Marelec à lui payer la somme de 1 734 223 € au titre de son préjudice financier ainsi que la condamnation de la société MMA Iard à relever et garantir la société M. de toutes condamnations. Subsidiairement, si la cour devait faire droit à l'argumentation de la société MMA soutenant l'exclusion de garantie des dommages immatériels consécutifs, il sollicitait que les dommages soient qualifiés de dommages immatériels non consécutifs garantis à hauteur de 153 000 €.

La Sas M. et la société MMA Iard ont formé appel incident.

La Sas M. invoquait la prescription de l'action en garantie des vices cachés et l'irrecevabilité, comme nouvelle, de la demande de résolution de la vente. Au fond, elle contestait toute imputabilité des désordres retenus par l'expert judiciaire. La Sa MMA Iard concluait à l'irrecevabilité de la demande pour vice caché, formant appel incident sur ce point, et au fond, la confirmation de la décision déférée.

Par arrêt du 5 avril 2011, la cour d'appel de Bordeaux, réformant le jugement du 30 septembre 2010, a débouté M. D. de sa demande fondée sur le vice caché, dit n'y avoir lieu à examiner les autres moyens développés par les parties, condamné M. D. à payer à la société MMA Iard une indemnité pour frais irrépétibles, débouté les autres parties de toute demande de ce chef et condamné M. D. aux dépens.

Pour statuer ainsi, la cour a considéré que le dysfonctionnement de la machine constaté par M. D. depuis la mise en route de la chaîne ne constituait pas un vice caché mais une non-conformité et, qu'en l'absence de subsidiaire, la cour était liée à l'examen de la recevabilité, du bien fondé et des conséquences d'une action pour vice caché, de sorte que, débouté de son appel sur la qualification, M. D. devait être débouté de l'ensemble de ses demandes, toutes autres demandes et prétentions devenant sans objet.

M. D. s'est désisté du pourvoi en cassation formé contre cette décision.

Par acte du 13 juin 2013, M. D. a fait assigner M. D. en responsabilité en raison du choix du fondement juridique de la procédure ayant donné lieu à l'arrêt sus visé et de l'absence de demande subsidiaire ayant interdit à la cour d'examiner le fondement du défaut de conformité, sollicitant l'indemnisation de la perte de chance de se voir indemniser ses préjudices par la société M. tels que retenus par le tribunal de commerce ainsi que sa condamnation au paiement de frais, honoraires d'avocats et dépens exposés outre une indemnité pour préjudice moral et frais irrépétibles.

Par jugement en date du 19 mars 2015, le tribunal de grande instance d'Agen a :

- dit que M. D. a commis une faute en ne présentant pas une demande subsidiaire lors de l'appel diligenté contre le jugement du tribunal de commerce du 30 septembre 2010 ;

- condamné M. D. à payer à M. D. diverses sommes dont 200 000 € au titre de la perte de chance, 41 521,33 € au titre des frais divers résultant de la faute commise, et 5 000 € au titre du préjudice moral, le déboutant du surplus de ses demandes au titre des frais ;

- condamné M. D. à payer à M. D. une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Pour statuer ainsi, le premier juge a retenu, au vu de l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 5 avril 2011 dont M. D. s'était désisté du pourvoi formé à son encontre au regard du rapport du conseiller rapporteur qui concluait à un rejet et au prononcé d'une amende civile, que la faute de M. D. dans le choix procédural dans le litige confié par son client M. D. était établie. Le défaut de conformité ayant été retenu tant par le tribunal de commerce que par la cour d'appel de Bordeaux, et le rapport d'expertise de M. B. ayant mis en évidence un dysfonctionnement de la machine acquise auprès de la société M. résultant d'un défaut de conception existant dès la mise en service caractérisée par une cadence inférieure à celle attendue avec dispersion importante de calibrage et éjections aléatoires et ayant persisté malgré les modifications apportées et la remise en état initial de la machine livrée, la capacité du matériel livré étant inférieure de 50 % à celle attendue, il en a déduit que le dysfonctionnement constituait bien un défaut de délivrance au sens de l'article 1604 du Code civil et que dès lors était établi un lien suffisant, actuel, certain et direct entre la faute commise par M. D. et la perte d'une chance. Considérant que le poste indemnisé par le tribunal de commerce à hauteur de 224 549 € au titre de la perte de marge correspondait à une activité potentielle qui pouvait être remise en cause lors du nouvel examen en appel, il a considéré que la perte de chance devait être réduite à 80 % sur ce poste. Il a en revanche estimé que les frais de procédure au titre des dépens, y compris les frais induits par le pourvoi en cassation qui s'est révélé rapidement inopportun devaient être intégralement réparés s'agissant d'un préjudice direct et distinct résultant de la faute retenue à l'égard de M. D., de même que la condamnation aux frais irrépétibles mis à la charge de M. D. par la cour d'appel de Bordeaux. En l'absence de demande chiffrée, il a considéré qu'il n'était pas justifié d'un préjudice certain s'agissant des honoraires de M. D., rejetant la demande d'indemnisation à ce titre. Il a enfin considéré qu'en raison des importantes difficultés rencontrées pour faire valoir ses droits, M. D. justifiait d'un préjudice moral indemnisable.

M. D. a interjeté appel total de ce jugement par déclaration du 13 mai 2015.

Par arrêt en date du 23 mars 2016, la cour d'appel d'Agen a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. D. à payer la somme de 200 000 € au titre de la perte de chance et, statuant à nouveau sur le surplus, débouté M. D. de ses autres demandes.

M. D. et M. D. ont formé chacun un pourvoi en cassation à l'encontre de cet arrêt. Vu leur connexité, les pourvois ont été joints.

Par arrêt en date du 20 décembre 2017, la première chambre civile de la Cour de cassation a, au visa des articles 1147 (ancien) et 1604 du Code civil et de l'article 455 du Code de procédure civile, cassé et annulé l'arrêt rendu le 23 mars 2016 par la cour d'appel d'Agen, renvoyant la cause et les parties devant la cour de Toulouse, en retenant que "pour condamner l'avocat à indemniser l'acquéreur au titre de la perte de chance de percevoir des dommages et intérêts qui lui avaient été alloués par le premier juge, l'arrêt retient qu'il aurait dû conseiller à son client d'accepter lesdites sommes, même si elles étaient inférieures à ses prétentions, et qu'en tout état de cause, l'avocat a commis une faute en renonçant à fonder son recours, au moins subsidiairement, sur le défaut de délivrance conforme retenu en première instance.

Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre au moyen tiré du fait que la cour d'appel aurait été saisie, en toute hypothèse, dès lors que le vendeur contestait sa responsabilité et avait formé appel incident, et sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le moyen relatif à la non-conformité de la machine livrée n'aurait pas été voué à l'échec en raison de la tardiveté de sa dénonciation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. "

La cour d'appel de Toulouse a été saisie sur renvoi par déclaration de M. Fabrice D. en date du 19 janvier 2018.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 16 juillet 2018 (n° 2), M. Fabrice D., appelant, demande à la cour de :

- le dire recevable et bien fondé en son appel ;

- réformer le jugement rendu par le tribunal de grande instance d'Agen en date du 19 mars 2015 en toutes ses dispositions ;

- juger mal fondées les demandes présentées par M. D. ;

- juger irrecevable ou à tout le moins mal fondée la demande de M. D. tendant à sa condamnation au paiement de la somme de 25 021,36 € correspondant à ses honoraires ;

- débouter, en conséquence, M. D. de l'ensemble de ses demandes à son encontre ;

- condamner M. D. à lui payer la somme de 4.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner M. D. aux entiers dépens dont distraction au profit de la Scp L., avocat, sur ses affirmations de droit.

Au soutien de ses prétentions il conteste avoir commis une faute en fondant l'action contre la société M. et son assureur sur la garantie des vices cachés et non sur un défaut de délivrance conforme alors que le rapport d'expertise mettait en évidence un vice caché de la machine et que le fondement tiré du défaut de conformité se heurtait d'une part, à un problème de recevabilité, sans chance de succès, d'autre part, à l'absence de garantie de la société M..

Il maintient que la machine présentait intrinsèquement divers défauts tenant à sa conception, non décelables à la livraison et qui se sont révélés à l'usage, entraînant une impropriété à destination de la trieuse, justifiant la qualification juridique choisie. Il relève que seul le vice caché était garanti par l'assureur de la société M., ce qui rendait ce fondement du vice caché d'autant plus nécessaire compte tenu des sommes en jeu.

Il conteste toute perte de chance, soutenant que les prétentions de M. D. sur le fondement du défaut de conformité ne pouvaient aboutir dès lors qu'à la réception de la chose l'acheteur doit la contrôler de manière à en apprécier la conformité et faire des réserves lors de la réception ou dans un temps très bref suivant celle-ci selon la nature de la chose, sous peine de ne pouvoir invoquer utilement un défaut de conformité. Il relève que lorsque le défaut n'est pas apparent à la réception, la non-conformité doit être dénoncée dans le délai prévu au contrat ou par les usages ou encore, à défaut, dans un délai raisonnable dont la durée dépend de la nature de la chose ; qu'en l'espèce, la machine litigieuse a été acquise au mois d'octobre 2004 et livrée le 2 novembre 2004, les défauts de performance ayant été immédiatement constatés par M. D. s'agissant de conséquences d'un défaut de conception, que ce n'est que les 5 septembre et 22 décembre 2005 que M. D. a fait établir divers constats d'huissier et qu'il a adressé une lettre le 22 novembre 2005, soit près d'un an après la mise en service ; que de plus, ce n'est que lors d'un entretien du 19 juin 2006, soit un an et huit mois après cette mise en service, qu'il lui a pour la première fois fait état des difficultés rencontrées, une assignation en référé expertise ayant été préparée dès le lendemain. Il en déduit que toute demande sur le fondement du défaut de conformité était inéluctablement vouée à l'échec du fait de la tardiveté des dénonciations des difficultés rencontrées. M. D. soutenant qu'il aurait alerté la société M. sur les dysfonctionnements rencontrés dès le 22 mars 2005, il relève que le courrier daté de ce jour émane de la société M. et ne traite que de la diminution de la vitesse du tapis pour améliorer le confort des opérateurs et que la première lettre de M. D. abordant le fonctionnement de la machine ne date que du 31 mars suivant ; qu'aucun autre courrier ne sera adressé avant le 22 novembre 2005 auquel la société M. répondra par lettre du 29 novembre 2005, contestant fermement les désordres allégués et relevant un défaut d'entretien. Estimant que les différentes interventions réalisées entre novembre 2004 et mars 2005 n'étaient pas consécutives à un défaut de performance mais consistaient en de simples ajustements, il en déduit que M. D. a utilisé la machine pendant un an sans mettre en cause ses capacités à trier, ce qui constituait son objet principal, mais uniquement le cadencement, cadencement constatable dès la livraison du bien et n'ayant donné lieu à aucune réclamation immédiate avant plusieurs mois. Il conclut du tout qu'il ne peut être imputé à faute à un avocat de ne pas avoir soulevé un moyen subsidiaire qui ne présentait aucune chance de succès et qu'en toute hypothèse, M. D. ne rapporte pas la preuve de l'existence des chances de succès d'une éventuelle action subsidiaire sur le fondement de la non-conformité et de ses suites, alors qu'outre le long délai qui s'était écoulé entre la mise en service et les premières réclamations, la société M. faisait valoir que M. D. n'avait pas procédé à un entretien régulier de la machine et que la machine avait fait l'objet de plusieurs modifications postérieurement à sa livraison, notamment la réduction des postes de travail, de sorte que la configuration expertisée ne correspondait nullement à celle de la machine telle qu'elle avait été livrée.

Il relève en outre que l'évaluation du préjudice revendiqué par M. D. était aussi sérieusement contestée par les défendeurs à l'action.

Il relève enfin que si M. D. avait obtenu la condamnation de la société M. sur le fondement du défaut de conformité celle-ci n'aurait pas été garantie par son assureur la société MMA, qu'il n'est nullement démontré que la société M. aurait pu faire face au montant des condamnations au regard de ses résultats comptables, de telle sorte que M. D. ne peut exciper d'un préjudice actuel et certain. Il considère irrecevable comme nouvelle devant la cour la demande au titre de ses honoraires taxés, le tribunal de grande instance d'Agen n'ayant pas été saisi d'une telle demande, et l'estime en toute hypothèse mal fondée, seule une somme de 5 173,22 € lui ayant été réglée dans cette affaire, n'ayant facturé aucun honoraire au titre de la procédure d'appel compte tenu de la situation financière de son client.

Sur le choix d'interjeter appel du jugement du tribunal de commerce de Bordeaux, il soutient qu'il s'était entretenu avec son client par téléphone après le prononcé du jugement, entretien au cours duquel il avait expliqué à M. D. que l'appel pouvait conduire à une décision pouvant être plus avantageuse comme moins favorable, le choix de l'appel ayant été motivé des suites du rejet des demandes contre l'assureur de la société M. qui ne pouvaient prospérer que sur le fondement de la garantie des vices cachés, les perspectives de recouvrement contre la société M. elle-même étant inexistantes. Il relève en outre que la société M. a formé un appel incident contre le jugement du tribunal de commerce de sorte qu'il ne peut être affirmé que si M. D. n'avait pas fait appel la société M., condamnée en première instance, n'en aurait pas pris elle-même l'initiative, le contraire étant évident, les parties se retrouvant de la même manière devant la cour de Bordeaux. Il précise que M. D., lequel ne pouvait fournir caution de 250.000 € compte tenu de sa situation financière l'ayant conduit à l'ouverture d'une procédure collective, ne pouvait bénéficier de l'exécution provisoire et qu'ils ont alors décidé de prendre les devants et de formaliser un appel sans procéder à la signification du jugement pour tenter d'obtenir que l'affaire soit plaidée devant la cour le plus rapidement possible par le biais d'une procédure à jour fixe, aucun manquement à son devoir de conseil ne pouvant lui être reproché de ce fait.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 30 juillet 2018, M. D., intimé, appelant incident, demande à la cour, au visa de l'article 1147 ancien du Code civil, de :

- constater que Maître D. a engagé sa responsabilité à son égard ;

- condamner Maître D. à lui payer la somme de 265.234,15 € outre les intérêts à compter de la décision du tribunal de grande instance d'Agen ;

- condamner Maître D. à lui payer une somme complémentaire de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner Maître D. aux entiers dépens toutes taxes comprises.

Au soutien de ses prétentions il invoque un choix fautif du fondement juridique choisi par son conseil et sa persistance à le maintenir.

Il relève que l'action fondée sur la non-conformité n'est soumise ni au délai de l'article 1648 ni à celui de l'article 1642-1 du Code civil, le défaut de conformité devant uniquement être dénoncé auprès du vendeur dans un délai raisonnable ; qu'ayant dénoncé la non-conformité auprès de son vendeur dès novembre 2004, date à partir de laquelle de nombreuses interventions ont été réalisées au titre du service après-vente, s'il a attendu un an et demi avant d'engager l'action judiciaire c'est uniquement parce que la société M. et la société Marelec sont intervenues sur toute cette période ce qui permettait de penser qu'une solution pérenne finirait par être trouvée, et que dès lors, il remplissait toutes les conditions de l'action en non-conformité, les décisions de justice rendues démontrant que les chances de succès de cette action étaient certaines. La faute de M. D. étant selon lui certaine de même que les préjudices en découlant, il s'en remet à l'appréciation souveraine du premier juge quant au pourcentage retenu pour la perte de chance. Il précise qu'au regard du chiffre d'affaires de la société M. sur les années 2010 à 2013 les chances de recouvrement de sa créance étaient certaines et conteste toute demande nouvelle au titre des honoraires d'avocat, la demande ayant été formulée en première instance mais rejetée faute de justificatifs. Il met en exergue, du fait que la société MMA Iard soit à la fois l'assureur de la société M. et l'assureur de M. D., le développement d'une argumentation contradictoire à son détriment, la même compagnie ayant soutenu pour M. M., que le seul fondement juridique de l'action ne pouvait qu'être le défaut de conformité, et soutenant pour M. D. que le seul fondement de l'action ne pouvait être que celui des vices cachés.

SUR CE, LA COUR :

1°/ Sur la faute

L'avocat investi d'un mandat ad litem doit accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure. De manière générale, il lui incombe de prendre toutes les initiatives qu'il juge conformes à l'intérêt de son client dans le cadre de son mandat. Il doit veiller à la défense des intérêts de son client en mettant en 'œuvre les moyens adéquats, notamment en développant tous moyens de droit au soutien de sa prétention susceptibles de faire prospérer la défense des intérêts de son client et les moyens de défense de nature à faire obstacle aux prétentions adverses. Il doit vérifier que les conditions de recevabilité de la demande sont réunies, que l'action de son client est susceptible d'être fondée, et déconseiller à son client l'acte projeté ou la voie de droit envisagée lorsque l'échec est assuré. Il n'a néanmoins, en ce qui concerne le choix de la stratégie, que l'obligation de tenter de faire valoir, par des moyens appropriés, la défense de son client et ne contracte aucune obligation quant au résultat judiciaire à obtenir.

En l'espèce, il n'est plus reproché à M. D. de ne pas avoir conseillé à M. D. de se contenter des sommes allouées par les juges consulaires au lieu d'envisager un appel, mais d'avoir, devant la cour d'appel de Bordeaux, fondé son appel uniquement sur le fondement de la garantie des vices cachés, jugé inapplicable aux faits de l'espèce par l'arrêt du 5 avril 2011, sans avoir formalisé devant cette juridiction de prétention subsidiaire sur la garantie de conformité.

La question du fondement de l'action engagée par M. D. à l'encontre de la société M. s'est posée dès la saisine du tribunal de commerce de Bordeaux. La société M. avait en effet soulevé, au visa de l'article 56 du Code de procédure civile, l'absence de fondement de l'acte introductif d'instance, mais, relevant qu'en 2009 M. D. avait fondé son action (en référé) sur le fondement de l'article 1641 du Code civil, soit sur le fondement des vices cachés, soutenu que l'action engagée sur ce fondement se trouvait irrecevable pour non-respect du bref délai édicté à l'époque par l'article 1648 du Code civil. Le tribunal de commerce a écarté cette fin de non-recevoir, mais expressément retenu au fond qu'il y avait une non-conformité du matériel livré relevant de la totale responsabilité de la société M., justifiant que cette dernière indemnise le préjudice de M. D. sur le fondement de l'article 1604 du Code civil. Il a estimé en revanche que l'assurance responsabilité civile de la société M. excluait de la garantie le défaut de conformité.

Décision ayant été prise d'interjeter appel général de ce jugement au regard de la limitation de l'indemnisation allouée et du rejet de l'action en garantie diligentée contre l'assureur de la société M., la société MMA Assurances, voie de recours dont l'opportunité de l'exercice n'est plus en débat, les conclusions d'appel établies par M. D. pour le compte de M. D. aux fins de réformation ont été formalisées en remettant exclusivement en cause la qualification retenue par le premier juge sur le fondement de l'article 1604 du Code civil, demandant à la cour, statuant à nouveau, de juger que les dysfonctionnements de la machine livrée entraient au contraire dans le champ d'application des articles 1641 et suivants du Code civil et que la garantie de l'assureur responsabilité civile de la société M. devait en conséquence être retenue.

Il ne peut être reproché à faute à M. D. d'avoir de nouveau tenté devant la cour d'appel de Bordeaux, au vu du rapport de M. B., lequel évoquait un vice caché de conception rendant la trieuse impropre à l'usage auquel elle était destinée, de faire retenir le fondement de l'action en garantie sur les vices cachés dans l'intérêt de son client afin d'essayer de contourner les limites et exclusions de garantie invoquées en première instance par la société MMA, assureur de la société M.. L'inapplicabilité de ce fondement est désormais définitivement jugée des suites du désistement du pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux.

En revanche, en ne formalisant pas de subsidiaire sur le fondement de la garantie de conformité alors que le premier juge avait retenu la garantie de la société M. sur ce fondement précis, à l'exclusion des vices cachés, il a permis que la cour d'appel de Bordeaux considère avoir vidé sa saisine en statuant exclusivement sur le fondement juridique invoqué par l'appelant, jugé non pertinent, et exposé son client au débouté de toutes ses prétentions. Il lui appartient donc d'établir, comme il le soutient, que le fondement de l'action sur la non-conformité de la chose vendue était voué à l'échec pour être inopérant, dénué de toute chance de succès, la seule incertitude juridique sur le caractère opérant du moyen négligé, lié à l'aléa propre à toute action judiciaire, ne pouvant exonérer l'avocat des conséquences de sa négligence.

Le tribunal de commerce de Bordeaux ayant lui-même estimé bien fondée l'action sur le fondement de la garantie de conformité, M. D. était dès le prononcé de ce jugement alerté sur la possible reconnaissance d'un droit à indemnisation de son client sur ce fondement juridique.

La certitude de l'échec d'une action fondée sur l'article 1604 du Code civil est d'autant moins établie que le caractère irrecevable d'une telle action pour tardiveté n'est pas caractérisé.

En l'espèce, les parties s'accordent toutes deux pour retenir que la recevabilité de l'action en non-conformité est conditionnée à la dénonciation du défaut de conformité auprès du vendeur dans un délai raisonnable.

Or il ressort du rapport d'expertise de M. B. que des dysfonctionnements (cadence non atteinte, dispersions importantes de calibrage) ont été signalés par M. D. dès la mise en service, ce qui a motivé plusieurs interventions de la société M. au cours de la première année d'exploitation dans le cadre de sa garantie contractuelle, de même que de la société Marelec à laquelle elle avait sous-traité la prestation de calibrage, laquelle a été amenée à remplacer les éjecteurs mécaniques par jets d'air et à mettre en place un système d'analyse optique pour détecter les doublons.

Fin mars 2005 la société M. proposait à M. D. la modification du tapis à titre d'essai sans garantie du résultat et proposait de vérifier les alimentations pour mieux organiser le mouvement des huîtres.

M. D. par courrier du 31 mars 2005 rappelait à la société M. que la machine acquise avait été définie pour une cadence de 360 huîtres/min sur deux lignes et qu'ils avaient calculé ensemble que son camion devait être passé en une journée et demi pour une cadence de 8000 à 9000 huîtres/heure par ligne mais que depuis la livraison ce n'étaient pas deux mais dix ouvrières différentes qui avaient travaillé sur la machine et qu'elles n'avaient jamais pu atteindre cette cadence, relevant que pour obtenir une cadence de 8 à 9000 huîtres pures par ligne, sans doublon, il faudrait tenir le rythme de 10.000 huîtres/heure par ligne sur la journée ce qui constituait une cadence humainement impossible à réaliser. Il relevait que la proposition de réduction du pas du tapis ne ferait pas accélérer le mouvement de bras des ouvrières.

La société M. intervenait de nouveau fin septembre 2005 pour la modification de la chaîne de calibrage, puis en octobre 2005 pour finir l'installation, mettre en place la trémie en eau, concevoir des bavettes et descentes pour certaines chutes d'huîtres.

Par courrier du 22 novembre 2005, après constat d'huissier dressé le 7 septembre 2005, M. D. relevait toujours des insuffisances (panne d'alimentation, camera ne détectant plus, bavette tombée, insuffisance du volume d'huîtres trié par heure) et demandait à la société M. d'intervenir rapidement et de façon définitive afin que la machine fonctionne correctement à l'avenir tant sur le plan du matériel que de la production.

Un second constat d'huissier était établi à la demande de M. D. le 22 décembre 2005.

La société Marelec intervenait de nouveau le 7 mars 2006 ainsi qu'il résulte de son courrier du 20 juin 2006 pour détecter par caméra les doubles d'huîtres et contrôler le système d'éjection d'huîtres par moyen pneumatique.

Après sommation de payer délivrée à M. D. le 9 juin 2006 par la société M., ce dernier, par LRAR du 15 juin 2006, lui communiquait les deux constats d'huissier établis pour justifier le dysfonctionnement de la machine et des alimentations, contester le paiement sollicité, rappeler que la société M. était censée lui vendre une machine productive et mise au point et en aucun cas un prototype, et qu'aucune solution amiable n'étant possible, il saisissait son avocat.

Ces échanges et interventions établissent suffisamment que M. D. s'est plaint auprès de son vendeur, dès la mise en service et tout au long de la première année de mise en exploitation, malgré les diverses tentatives de remédiation réalisées dans le cadre de la garantie contractuelle, de l'impossibilité d'arriver aux résultats convenus lors de la coMMAnde et de la conception de la trieuse, conception qui s'est effectivement révélée au cours de l'expertise judiciaire, sollicitée dès juin 2006, défectueuse en raison d'une absence d'analyse de la capacité d'ensemble des différents composants juxtaposés par le constructeur M., la capacité du matériel livré, quelles que soient ses configurations, manuelle initiale ou automatique (installée en mai 2005), étant très loin (-50%) de la capacité du matériel coMMAndé et payé par M. D.. Aucun défaut d'entretien n'était mis en exergue comme ayant participé aux dysfonctionnements et à l'insuffisance de rendement.

Il ressort de ces éléments que M. D. a signalé dans un délai raisonnable les dysfonctionnements et la non-atteinte des objectifs contractuellement définis à son vendeur et, en conséquence, que M. D. ne peut utilement soutenir que l'action en garantie de conformité, si elle avait été exercée à titre subsidiaire devant la cour d'appel de Bordeaux, se serait manifestement heurtée à un problème de recevabilité pour non dénonciation de la non-conformité au vendeur dans un délai raisonnable.

Au fond, compte tenu des conclusions étayées de l'expert judiciaire et de la décision rendue par le tribunal de commerce, une telle action avait des chances non négligeables de prospérer à l'égard de la société M., permettant à M. D. d'obtenir, si ce n'est la résolution de la vente dont l'irrecevabilité était soulevée en appel comme constituant une demande nouvelle, à tout le moins, en application de l'article 1611 du même Code, des dommages et intérêts en cas de préjudice résultant du défaut de délivrance.

En ne formulant pas de subsidiaire sur ce fondement qui ne peut être considéré, au regard des faits de l'espèce, du rapport d'expertise judiciaire et de la décision du tribunal de commerce de Bordeaux comme un moyen inopérant voué à l'échec, M. D. a donc manqué à son obligation d'assurer par tous moyens de droit susceptibles de faire prospérer la défense des intérêts de son mandant et commis une faute de nature à engager sa responsabilité à l'égard de M. D..

2°) Sur la perte de chance

La faute commise par M. D. a privé M. D. d'une chance d'indemnisation dans la mesure où le tribunal de commerce avait alloué à ce dernier sur le fondement de la non-conformité, au vu du rapport d'expertise judiciaire, une indemnité de 258 000 €, dont 230 000 € au titre de la perte de marge subie de novembre 2004 à décembre 2005 et des frais complémentaires de calibrage sur une année, et 28 000 € au titre des frais de remise en état, écartant les demandes supérieures de M. D.. Ce dernier admet désormais cette base de calcul pour la détermination de son préjudice financier et admet aussi le pourcentage de perte de chance retenu à ce titre par le tribunal de grande instance d'Agen à hauteur de 80 %. Tout débat judiciaire étant par nature soumis à un aléa, il n'est effectivement pas garanti que devant la cour de Bordeaux, si le fondement de la non-conformité lui avait été soumis, le préjudice financier de M. D. aurait été retenu à hauteur de 258.000 €, la société M. contestant le rapport d'expertise ainsi que tout préjudice.

Néanmoins, l'expert B. s'était adjoint un sapiteur en la personne de M. D., expert-comptable, pour évaluer le préjudice économique revendiqué par M. D.. Retenant que pour la période courant du 1er juillet 2003 au 30 juin 2004 M. D. avait acheté et revendu 298.356 kg d'huîtres, que l'investissement dans la calibreuse M. devait lui permettre de développer un potentiel commercial atteignant 600 tonnes par an telle que communiquée à la société M., l'objectif contractuel ayant été fixé à 360 pièces/min, soit 10 tonnes en 8 heures, que ce volume était tout à fait conforme avec le potentiel commercial de M. D., et que sur la période du 1er juillet 2004 au 30 juin 2005 M. D. n'avait pu acheter et revendre qu'un volume de 168.73 kg d'huîtres, l'expert a estimé qu'il convenait de calculer sur la période d'utilisation de la calibreuse M. soit du 1er novembre 2004 au 31 décembre 2005 pour un volume de 600 tonnes annuel, la marge brute sur coût direct dégagée si la machine avait bien fonctionné. A ainsi été calculée une marge directe non réalisée sur la période considérée, laquelle, déduction faite des charges correspondantes qui auraient dues être exposées en contrepartie, a permis à l'expert judiciaire, assisté du sapiteur, de proposer une marge sur coût direct non réalisée de 224 549 € à laquelle s'est ajoutée une perte sur le calibrage d'huîtres réalisé un jour par semaine pour d'autres ostréiculteurs voisins évaluée sur la base d'une attestation de courtier à 3.900 €.

Compte tenu de ces éléments techniques étayés, l'existence d'un préjudice économique subi par M. D. des suites du défaut de conformité de la trieuse livrée par rapport aux résultats contractuellement attendus est caractérisée dans son principe et chiffrable dans son étendue. Les difficultés financières qu'a pu rencontrer M. D., notamment avec la banque Ccso à partir de 2004 ayant donné lieu à une procédure judiciaire pour rupture abusive de concours financier et d'erreurs dans la gestion de son compte n'étaient pas en débat devant la cour d'appel de Bordeaux dans le cadre de l'instance engagée par M. D. à l'encontre de la société M., ni cette dernière, ni les MMA n'y ayant fait une quelconque allusion que ce soit devant l'expert judiciaire ou dans leurs écritures devant la cour pour contester l'imputabilité du préjudice économique invoqué à la machine livrée, leurs contestations portant sur les estimations de tonnages.

En conséquence, le tribunal de grande instance d'Agen dans la décision entreprise a justement retenu, écartant toute incidence des difficultés financières rencontrées par ailleurs par M. D. dans le cadre de son activité, que compte tenu de la possible remise en cause en appel de l'étendue du préjudice économique effectivement subi, la perte de chance pour M. D. d'obtenir l'indemnisation de ses préjudices à hauteur des sommes retenues par les juges consulaires devait être évaluée à 80 %.

Enfin, M. D. ne justifie pas que dans l'hypothèse d'une non garantie de la société M. par la société MMA une condamnation de la seule société M. à hauteur de 300 000 € aurait constitué pour M. D. une créance irrécouvrable anéantissant de manière certaine ses chances effectives d'indemnisation. La fiche Infogreffe produite par M. D. révèle qu'entre mars 2010 et mars 2013 inclus la société M. a réalisé un chiffre d'affaires variant selon les exercices de 4 000 000 à plus de 5 000 000 € avec un résultat positif chaque année, celui de l'exercice clos en 2013 ressortant à plus de 400 000 €. Il s'agit donc d'une société florissante et solvable.

En conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a, retenant la responsabilité de M. D., condamné ce dernier à payer à M. D. la somme de 200 000 € au titre de sa perte de chance.

3°/ Sur les demandes de remboursement de frais et honoraires

Le premier juge a justement retenu que les frais de procédure assumés par M. D. au titre des dépens de l'instance ayant abouti à l'arrêt de débouté de la cour d'appel de Bordeaux du 5 avril 2011, y compris les frais induits par le pourvoi en cassation formé à l'encontre de cet arrêt qui s'est rapidement avéré inopportun, de même que les frais irrépétibles mis à la charge de M. D., constituaient un préjudice direct et distinct résultant de la faute commise par M. D., retenant à titre d'indemnisation une somme de 41 521,33 € dont le montant n'est pas contesté. En effet, du fait du débouté intégral des prétentions de M. D. prononcé par la cour d'appel de Bordeaux dans son arrêt du 5 avril 2011 des suites de la faute retenue ci-dessus à l'encontre de M. D., ces frais de procédure ont été exposés en pure perte. La condamnation prononcée à l'encontre de M. D. à hauteur de ce montant doit dès lors être confirmée.

La demande présentée par M. D. au titre des honoraires réglés à M. D. ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l'article 564 du Code de procédure civile dans la mesure où elle avait été formulée, non chiffrée, devant le tribunal de grande instance d'Agen, la taxation étant en cours, et rejetée par le premier juge en l'absence de chiffrage. La taxation des honoraires de M. D. était effectivement en cours lors de la procédure de première instance, la taxe réalisée par le Bâtonnier le 19 mai 2014, signifiée le 29 juillet suivant, ayant été frappée d'appel par M. D. avec une audience prévue courant janvier 2015 alors que l'action en responsabilité dont le tribunal de grande instance d'Agen était saisi était fixée quant à elle au 15 janvier 2015. Un protocole transactionnel est intervenu entre M. D. et M. D. le 28 décembre 2014, postérieurement à l'ordonnance de clôture intervenue le 3 décembre 2014 dans l'instance pendante devant le tribunal de grande instance d'Agen. Cette situation caractérise une évolution du litige dont le premier juge n'avait pas eu connaissance au moment où il a statué.

Dans le cadre de ce protocole les parties ont convenu que le solde global dû par M. D. à M. D. au titre de ses honoraires dans le cadre de diverses procédures ayant opposé M. D. au Ccso, à la Bnp, à la société M., et dans le cadre d'un règlement amiable, s'élevait à 11 289,50 € TTC dont M. D. s'est reconnu débiteur. Ce montant d'honoraires ne correspondait donc pas uniquement aux honoraires inhérents à la défense des intérêts de M. D. dans le cadre de l'instance l'ayant opposé à la société M., la société MMA et la société Marelec.

La fiche comptable produite par M. D. concernant l'affaire D./M. fait ressortir qu'entre juin 2006, époque de la saisine du juge des référés, et le 13 janvier 2014 M. D. puis le mandataire à l'exécution du plan de continuation dont il a bénéficié avaient réglé à M. D. un total de 5 173,22 € au titre de ses honoraires dans ce dossier.

Il n'est pas justifié de règlements supplémentaires.

Ces honoraires ayant été réglés en vain du fait du débouté intégral des prétentions de M. D. prononcé par la cour d'appel de Bordeaux dans son arrêt du 5 avril 2011 des suites de la faute retenue ci-dessus à l'encontre de M. D., ils constituent un préjudice direct subi par M. D. du fait de cette faute et justifient une réparation intégrale.

En conséquence, infirmant le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. D. de sa demande au titre des honoraires, il convient de condamner M. D. à payer à M. D. la somme complémentaire de 5 173,22 €.

En application des dispositions de l'article 1153-1 devenu 1231-7 du Code civil, cette indemnité, chiffrée dans le cadre de la présente instance portera intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt, tandis que les indemnisations ci-dessus confirmées porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement de première instance, soit du 19 mars 2015.

4°/ Sur le préjudice moral

Le premier juge a justement retenu que les importantes difficultés rencontrées par M. D. pour faire valoir ses droits justifiaient une indemnisation de 5 000 € pour préjudice moral, la condamnation prononcée à ce titre devant être confirmée et portant intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement de première instance, soit du 19 mars 2015 en application du texte susvisé.

5°/ Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

Confirmé pour l'essentiel de ses dispositions principales, le jugement entrepris doit aussi être confirmé en ses dispositions relatives aux dépens de première instance et à l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Succombant en appel, M. D. supportera les dépens d'appel et se trouve redevable envers M. D. au titre de la présente procédure d'une indemnité sur le même fondement dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt.

Par ces motifs : LA COUR, Confirme le jugement prononcé le 19 mars 2015 par le tribunal de grande instance d'Agen sauf en ce qu'il a débouté M. Bernard D. de sa demande au titre des honoraires réglés à M. D., Statuant à nouveau sur le point infirmé et y ajoutant, Dit que les indemnités allouées par le premier juge porteront intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2015, Condamne M. Fabrice D. à payer à M. Bernard D. une indemnité de 5 173,22 € au titre des honoraires réglés dans le dossier l'ayant opposé à la société M., outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne M. Fabrice D. à payer à M. Bernard D. une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, Condamne M. Fabrice D. aux dépens d'appel en ceux compris les dépens afférents à la décision de la cour d'appel d'Agen du 23 mars 2016 objet de la cassation.