CA Versailles, 14e ch., 7 novembre 2019, n° 19-02309

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Elsie Groupe est une société qui exploite un réseau de pharmacies indépendantes exerçant sous l'enseigne "Elsie Santé" auquel appartiennent notamment les pharmacies suivantes : la Selarl Pharmacie de la Gare, la Selas Grande Pharmacie Lyonnaise, la Selarl Grande Pharmacie de Rosny II, la Selarl Pharmacie Potin, la Selas Pharmacie du Four-Bonaparte, Mme X sous l'enseigne Pharmacie X et la Selarl Grande Pharmacie de la Gare.

La Société Pharmarket est une société de conseil et de services auprès d'officines de pharmacie et de parapharmacie. Elle a créé et exploite le site internet www.pharmarket.com, qui se présente comme le premier réseau de pharmacies et de parapharmacies en ligne, avec pour les clients la possibilité de commander directement des produits auprès des officines partenaires. Elle a développé sur son site, un module dénommé "Annuaire des pharmacies françaises" référençant près de 22 000 officines sur le territoire français et à Monaco.

La SAS Elsie Groupe et les pharmacies de son réseau ont reproché à la Société Pharmarket d'entretenir à travers cet annuaire où elles apparaissent sans y avoir consenti, une certaine confusion dans l'esprit du consommateur qui, par l'habillage de cet outil de recherche, pourrait penser que toutes les officines qui y figurent appartiennent au réseau Pharmarket, notamment celles du groupe Elsie.

Elles ont aussi dénoncé l'utilisation faite par la société Pharmarket de cet annuaire très bien référencé sur les moteurs de recherche, pour générer du trafic vers son site internet afin d'inciter le consommateur à commander des produits en ligne auprès des pharmacies appartenant à son propre réseau.

La SAS Elsie Groupe et les pharmacies susvisées ont mis en demeure par lettre recommandée en date du 22 décembre 2017, la société Pharmarket de cesser, sous un délai de 15 jours, de les référencer sur le site www.pharmarket.com, avant de la faire assigner par acte d'huissier en date du 16 janvier 2019 selon la procédure de référé afin d'obtenir que cette dernière retire, sous astreinte, leur référencement du site www.pharmarket.com.

Par ordonnance contradictoire en date du 15 mars 2019, le président du tribunal de commerce de Nanterre a :

- ordonné à la Société Pharmarket de retirer du site www.pharmarket.com, et notamment de l''Annuaire des pharmacies', toutes références ou mentions, directes ou indirectes, relatives à la SAS Elsie Groupe, à la Société Pharmacie X, à la Selarl Pharmacie de la Gare, à la Selas Grande Pharmacie Lyonnaise Pharmacie Principale, à la Selarl Grande Pharmacie de Rosny II, à la Selarl Pharmacie Potin, à la Selas Pharmacie du Four-Bonaparte et à la Selarl Grande Pharmacie de la Gare, et ce dans un délai de 15 jours suivant la signification de l'ordonnance,

- débouté la Société Pharmarket de ses autres demandes,

- condamné la Société Pharmarket, en cas de violation de l'ordonnance à l'encontre des demanderesses, à une astreinte provisoire de 250 euros par jour de retard à compter d'un délai de 15 jours suivant la signification de l'ordonnance,

- réservé la liquidation éventuelle de l'astreinte,

- renvoyer les parties à se pourvoir au fond sur l'action en concurrence déloyale,

- condamné la Société Pharmarket à payer aux demanderesses la somme de 500 euros chacune au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit,

- liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 167,95 euros dont TVA 27,99 euros.

Par déclaration reçue au greffe le 29 mars 2019, la Société Pharmarket a interjeté appel de l'ensemble des dispositions de cette décision. Les parties ont conclu.

Saisi suivant requête des intimées du 27 mai 2019 d'une demande de radiation de l'affaire au visa de l'article 526 du Code de procédure civile, le magistrat délégataire du premier président a constaté le désistement des intéressées à l'audience du 3 juillet 2019, la Société Pharmarket s'étant conformée aux termes de l'ordonnance du 15 mars 2019 après l'introduction de leur demande en radiation.

Dans ses dernières conclusions déposées le 18 septembre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et motifs, la Société Pharmarket demande à la cour de :

- la déclarer recevable en ses conclusions,

y faisant droit,

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance en date du 15 mars 2019,

statuant à nouveau,

- débouter Mme X, la SAS Elsie Groupe, la Selarl Pharmacie de la Gare, la Selas Grande Pharmacie Lyonnaise Pharmacie Principale, la Selarl Grande Pharmacie de Rosny II, la Selarl Pharmacie Potin, la Selas Pharmacie du Four-Bonaparte et la Selarl Grande Pharmacie de la Gare de toutes leurs demandes,

- condamner solidairement Mme X, la SAS Elsie Groupe, la Selarl Pharmacie de la Gare, la Selas Grande Pharmacie Lyonnaise Pharmacie Principale, la Selarl Grande Pharmacie de Rosny II, la Selarl Pharmacie Potin, la Selas Pharmacie du Four-Bonaparte et la Selarl Grande Pharmacie de la Gare à payer chacune à la Société Pharmarket la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Maître X, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions déposées le 18 septembre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, les intimées demandent à la cour, au visa de l'article 873 du Code de procédure civile, de l'article 1240 nouveau du Code civil et des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation, de :

- confirmer dans son intégralité l'ordonnance en date du 15 mars 2019,

y ajouter,

- condamner la Société Pharmarket à leur payer à chacune la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 septembre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

- sur le trouble manifestement illicite :

Au soutien de son appel, la SAS Pharmarket prétend que le trouble manifestement illicite et les pratiques prétendument déloyales invoqués par les intimées ne sont nullement établis. Elle affirme que l'annuaire apparaissant sur son site internet ne reproduit aucun contenu appartenant aux parties adverses et qu'il n'est pas susceptible d'induire le consommateur en erreur dans la mesure où celui-ci est systématiquement informé et mis en mesure d'effectuer la distinction, concernant les pharmacies référencées dans l'annuaire, entre celles partenaires de Pharmarket et celles qui ne le sont pas.

La SAS Pharmarket fait également valoir que d'une part l'ensemble des informations figurant dans cet annuaire sont publiques et libres d'accès et que d'autre part, la localisation de cet outil de recherche sur son site internet ainsi que son contenu visuel ne sont pas de nature à entretenir une quelconque confusion entre son réseau d'officines et celui du groupe Elsie, des éléments dans le descriptif de chacune des pharmacies référencées qu'elle illustre par deux exemples, permettant aisément à l'utilisateur de comprendre si elle est ou pas partenaire de Pharmarket.

La SAS Pharmarket souligne également que tout risque de confusion est désormais écarté puisque précise-t-elle en page 10 de ses écritures "l'annuaire proposé par Pharmarket n'apparaît plus sous le descriptif "annuaire des pharmacies Pharmarket" mais désormais comme "l'annuaire Pharmarket des pharmacies françaises"." Elle ajoute que les intimées n'y apparaissent plus.

Enfin, l'appelante soutient qu'elle n'a aucune influence dans la gestion des recherches par mots-clés appliquée par les moteurs de recherche tels que Google et qu'elle ne peut donc être tenue pour responsable du bon référencement de son site internet.

Les intimées dénoncent pour leur part les agissements de l'appelante qui, sous couvert de son annuaire des pharmacies, n'aurait pour intention que de détourner à son profit les recherches par les internautes de pharmacies concurrentes pour les orienter vers son site marchand et capter ainsi leur clientèle au bénéfice des officines de son propre réseau.

Elles prétendent que des mentions non souhaitées dans un annuaire, telles que la citation et la référence par un professionnel à un de ses concurrents dans le cadre d'une démarche tendant à améliorer son propre référencement sur les moteurs de recherche et à entretenir un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, sont constitutives d'une pratique déloyale et trompeuse au sens de l'article L. 121-1 du Code de la consommation, caractéristique d'un trouble manifestement illicite auquel il doit être mis fin par leur retrait de l'annuaire de la SAS Pharmarket conformément aux dispositions de l'article 873 alinéa 1er du Code de procédure civile.

Enfin, les intimées font valoir que celle-ci ne peut utilement se prévaloir du moyen tiré du caractère public des données figurant dans l'annuaire litigieux dès lors qu'elles ont été utilisées, sans leur consentement, dans un cadre concurrentiel.

Elles ajoutent que l'évolution récente du site internet de l'appelante ne résulte nullement d'une démarche de bonne foi mais de la menace de la procédure de radiation qu'elles ont diligentée devant le premier président et qu'au surplus, les copies d'écran produites, sans constat par huissier de justice, ne suffisent pas à prouver la régularisation alléguée.

Aux termes de l'article 873 alinéa 1er du Code de procédure civile, le président du tribunal de commerce statuant en référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite résulte de " toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ".

L'article L. 121-1 alinéa 1er et alinéa 3 du Code de la consommation dispose que les pratiques commerciales déloyales sont interdites.

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-2 à L. 121-4 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 121-6 et L. 121-7.

L'article L. 121-2 1° du même Code précise qu'une pratique commerciale est trompeuse " lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent ".

Une pratique commerciale est notamment réputée trompeuse lorsqu'elle est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen et qu'elle est en outre de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique de celui-ci en le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement.

Il sera en premier lieu noté que la SAS Pharmarket reconnaît avoir référencé les officines des intimées dans son annuaire, sans leur consentement. Il n'est en outre pas sérieusement contestable qu'elle exploite un site marchand au profit des pharmacies et parapharmacies partenaires dès lors qu'elle le présente en page 4 de ses écritures comme un site permettant aux internautes d'accéder à différents services en ligne, dont " un catalogue de médicaments non soumis à prescription médicale obligatoire et de produits de parapharmacie proposés à la vente en ligne par les pharmacies partenaires de Pharmarket ", ajoutant en page 7 que seules les officines partenaires peuvent commercialiser leurs produits en ligne via le site Pharmarket.

Il y a dès lors une activité concurrente évidente entre la société Pharmarket et le groupe Elsie concernant la vente de médicaments et de produits parapharmaceutiques par les pharmacies de leur réseau respectif.

Pour établir le caractère déloyal et trompeur des pratiques commerciales de la SAS Pharmarket dans ce cadre concurrentiel, les intimées versent aux débats les constats d'huissier de justice qu'elles ont fait établir le 8 décembre 2017 (pièce 4) et le 6 mai 2019 ainsi que les copies d'écran d'une consultation du site litigieux opérée le 19 avril 2018 (pièce 6).

Il ressort des deux constats d'huissier de justice que les 7 pharmacies intimées étaient effectivement référencées dans l'annuaire des pharmacies de Pharmarket aux dates de leur établissement, soit en décembre 2017 et mai 2019, sachant que ce point n'est d'ailleurs pas contesté par l'appelante qui précise simplement qu'elles n'y apparaissent désormais plus sans toutefois préciser la date de leur retrait.

Il sera noté que l'appelante ne critique pas les constats faits par les huissiers instrumentaires, ni les copies d'écran produites par les intimées. Le premier juge a par ailleurs relevé, sans être contesté sur ce point par l'appelante, que l'agencement du site Pharmarket.com n'avait pas évolué depuis le premier constat effectué le 8 décembre 2017. Il s'en déduit qu'au 15 mars 2019, date à laquelle l'ordonnance entreprise a été rendue, les éléments factuels présentés par les intimées étaient toujours d'actualité.

Or, il résulte des copies d'écran du site Pharmarket.com annexées au constat d'huissier en date du 8 décembre 2017, les éléments suivants :

- L'outil "rechercher votre Pharmacie" est situé en dessous de la rubrique "votre réseau de pharmacies en ligne" sur une page présentant Pharmarket comme "le premier réseau de pharmacies et parapharmacies en ligne" et décrivant de manière précise le service d'achat de médicaments en ligne auprès des pharmacies partenaires,

- la page relative à l'annuaire s'ouvre sur une annonce indiquant " avec l'annuaire des pharmacies Pharmarket, trouver la pharmacie la plus proche de chez vous est facile ; cherchez parmi plus de 21 527 pharmacies françaises et parapharmacies en ligne " ;

En présentant cet annuaire comme celui " des pharmacies Pharmarket " qui fait nécessairement référence dans l'esprit du consommateur au réseau des pharmacies en ligne évoqué juste avant, l'appelante trompe ce dernier quant à l'appartenance à son propre réseau de toutes les pharmacies figurant dans son annuaire, et l'incite à poursuivre sa recherche pour procéder à un achat en ligne dès lors qu'il peut se convaincre que toutes les officines figurant dans l'annuaire offrent le service de vente en ligne.

En outre, il résulte des constatations faites par l'huissier de Justice à partir de sa recherche sur Google de la pharmacie de Quissac qui appartient à Mme X, intimée, que :

- l'annuaire du site " Pharmarket " est le premier site proposé à partir du mot-clé " pharmacie de Quissac ",

- en cliquant sur "site web" figurant en dessous du nom de la pharmacie dans le bandeau s'affichant à droite de l'écran, le lien renvoie également à l'annuaire du site " Pharmarket ",

- la description de la Pharmacie de Mme X sur l'annuaire Pharmarket est précédée du logo " Pharmarket vos pharmacies françaises en ligne " et des liens vers "les marques, les médicaments, la parapharmacie" puis suivie des icônes renvoyant à la procédure de commande et de livraison.

Il s'en déduit que grâce à son annuaire incluant les pharmacies concurrentes, la SAS Pharmarket capte les recherches des internautes vers son site internet, les logos et icônes susvisés laissant penser à l'internaute que la pharmacie qu'il recherche appartient à ce réseau de vente en ligne.

Par ailleurs, même si à l'aide de symboles de couleur différente et d'un message d'alerte, la SAS Pharmarket prévient le consommateur en fin de recherche que le service de vente en ligne n'est pas disponible pour ladite officine qui n'est pas un de ses partenaires, il sera toutefois relevé que le message d'alerte incite malgré tout l'utilisateur à consulter d'autres officines partenaires, son message étant rédigé comme suit : " La Pharmacie est présente dans notre annuaire des pharmacies françaises mais n'est pas partenaire de Pharmarket. Il n'est donc pas possible de passer commande en ligne auprès de cette pharmacie. Tous les produits affichés dans le catalogue de produits Pharmarket sont proposés et vendus par d'autres pharmacies françaises partenaires ".

Il résulte de l'ensemble de ces éléments dont la SAS Pharmarket ne conteste pas l'existence au jour où le premier juge a statué, qu'en référençant sur son annuaire les pharmacies concurrentes des intimées, elle a favorisé le renvoi des consommateurs vers son propre site marchand à partir des moteurs de recherche, les trompant par les premières mentions figurant sur son site sur l'appartenance desdites officines à son propre réseau pour ensuite les inciter à s'orienter vers des pharmacies partenaires grâce notamment aux annonces publicitaires de produits et aux liens vers son catalogue de vente en ligne qui figurent sur les pages de son annuaire.

De tels procédés constituent des pratiques commerciales trompeuses et déloyales au sens des articles L. 121-1 et L. 121-2 du Code de la consommation dès lors que la SAS Pharmarket crée une confusion entre son réseau de pharmacies en ligne et celui du groupe Elsie et induit ainsi en erreur le consommateur moyen tout en le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement, en l'incitant à finalement procéder à son achat auprès de ses pharmacies partenaires dont elle présente les produits.

L'existence d'un trouble manifestement illicite au jour où le premier juge a statué est ainsi suffisamment caractérisée dans la mesure où ces pratiques commerciales trompeuses constituent une violation des règles de droit posées par les articles précités, au préjudice des intimées. Il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a retenu l'existence d'un tel trouble qu'il importait de faire cesser par les mesures que le premier juge a adoptées.

- sur les demandes accessoires :

L'ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Partie perdante, la SAS Pharmarket ne saurait en outre prétendre à l'allocation de frais irrépétibles et doit supporter les dépens d'appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Il est en outre inéquitable de laisser aux intimées la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. L'appelante sera en conséquence condamnée à leur verser à chacune la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, LA COUR statuant par arrêt contradictoire, Confirme l'ordonnance entreprise en date du 15 mars 2019 en toutes ses dispositions ; Condamne la SAS Pharmarket à payer à la SAS Elsie Groupe, la Selarl Pharmacie de la Gare, la Selas Grande Pharmacie Lyonnaise, la Selarl Grande Pharmacie de Rosny II, la Selarl Pharmacie Potin, la Selas Pharmacie du Four-Bonaparte, Mme X et la Selarl Grande Pharmacie de la Gare, la somme de 500 euros à chacune sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; Déboute la SAS Pharmarket de ses demandes ; Dit que la SAS Pharmarket supportera la charge des dépens d'appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.