CA Nîmes, 4e ch. com., 12 décembre 2019, n° 18-01138

EXPOSÉ :

Vu l'appel interjeté le 24 mars 2018 par la SAS APS prévoyance à l'encontre du jugement prononcé le 5 février 2018 par le tribunal de grande instance d'Avignon dans l'instance n° 14/ 02450.

Vu les dernières conclusions déposées le 23 octobre 2019 par l'appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 22 octobre 2019 par Christian M., intimé et appelant incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 25 octobre 2019 par la SAS Alptis assurance, intimé et appelant incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l'ordonnance de clôture de la procédure à effet différé au 31 octobre 2019 en date du 17 mai 2019.

La SAS APS prévoyance exerce une activité de courtage d'assurances et est délégataire, contre commissionnement, de la gestion de complémentaires santé pour le compte de mutuelles, de compagnies d'assurances ou d'institutions de prévoyance.

Le 2 janvier 1998, elle a embauché Christian M. pour prospecter de nouveaux clients, ce dernier ayant accédé au statut de cadre un an plus tard.

À compter de l'année 2013, la SAS APS prévoyance a étendu son champ d'intervention au domaine des majeurs protégés et a créé à cet effet l'association A3P.

Christian M. a participé au regroupement dans l'association A3P des clients du portefeuille de la SAS APS prévoyance auprès desquels il a commercialisé les contrats d'assurance négociés et distribués par son employeur.

Par courrier du 27 novembre 2012, la SAS APS prévoyance a notifié son licenciement pour faute grave à Christian M. qu'il a contesté devant le conseil des prud'hommes d'Arles.

Ayant reçu le 1er août 2013 un courrier électronique destiné à son ancien salarié faisant état d'un rendez-vous entre ce dernier, le directeur d'une association tutélaire cliente et un futur partenaire, la SAS APS prévoyance a confié au cabinet legis des investigations dans le cadre d'éventuels actes de concurrence déloyale.

Christian M. a été embauché à compter du 9 septembre 2013 par la SAS Alptis assurance en qualité de responsable du marché des majeurs protégés.

Après avoir constaté la résiliation de nombreux contrats à compter du mois d'octobre 2013 au profit de la SAS Alptis assurance, la SAS APS prévoyance a saisi le président du tribunal de Grande instance de Lyon.

Par ordonnance sur requête du 9 décembre 2013, le président du tribunal de Grande instance de Lyon a désigné un huissier de justice aux fins notamment de se rendre au siège social de la SAS Alptis assurance et de se faire remettre une copie de tout document concernant les contrats entretenus entre cette société, Christian M. et les adhérents présents ou passés de la SAS APS prévoyance ;

La SAS Alptis assurance a été déboutée de sa demande de rétractation de cette ordonnance par décision du 5 mars 2014.

Par exploit du 25 juin 2014, la SAS APS prévoyance a fait assigner Christian M. et la SAS Alptis assurance pour obtenir la cessation et l'indemnisation d'actes qu'elle estimait constitutifs de concurrence déloyale devant le tribunal de grande instance d'Avignon ;

Par jugement du 10 septembre 2014, le conseil des prud'hommes d'Arles a requalifié le licenciement pour faute grave de Christian M. en licenciement pour cause réelle et sérieuse, a condamné la SAS APS prévoyance à lui payer les indemnités de rupture et a déclaré nulle la clause de non-concurrence insérée à son ancien contrat de travail.

Le tribunal de grande instance d'Avignon, par jugement du 5 février 2018, a :

- déclaré recevable l'action de la SAS APS prévoyance,

- débouté la SAS APS prévoyance de toutes ses demandes,

- condamné la SAS APS prévoyance à payer, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile les sommes suivantes :

4 000 € à Christian M.,

4 000 € à la SAS Alptis assurance,

- débouté Christian M. de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la SAS APS prévoyance aux dépens ;

La SAS APS prévoyance a relevé appel de ce jugement pour voir

Vu les articles 1382 et 1383 anciens du Code Civil devenus articles 1240 et 1241 du même Code,

Réformer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d'Avignon le 05 février 2018 en toutes ses dispositions,

Dire st Juger que Monsieur Christian M. et la société Alptis Assurances sont coupables de concurrence déloyale et d'agissements parasitaires,

En Conséquence,

Les Condamner in solidum à payer à APS Prévoyance SAS les sommes suivantes :

- 635 709 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel en résultant

- 50 000 euros en réparation de son préjudice moral en résultant,

REJETER toutes demandes, fins et conclusions contraires, comme infondées et injustifiées,

Ordonner la publication de la décision à intervenir, aux frais de Alptis, dans cinq journaux au choix de APS Prévoyance, à concurrence de 6 000 euros HT par insertion, ainsi que sur le site Web de la société Alptis, localisé à l'adresse URL " http:/www.com " pendant une période ininterrompue de 90 jours à compter de la signification de 1'Arrêt à intervenir, et ce, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, passé un délai de 15 jours à compter de la signification de l'Arrêt à intervenir,

Condamner in solidum Monsieur Christian M. et la société Alptis Assurances au paiement de la somme de 12 000 euros par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamner in solidum Monsieur Christian M. et la société Alptis Assurances aux dépens de première instance et d'appel,

M. Christian M. a conclu pour voir :

Vu les articles 1382 et 1383 anciens du Code civil

Vu le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de I'industrie

Confirmer le Jugement rendu le 5 février 2018 en ce qu'il a débouté la Société APS Prévoyance de toutes ses demandes ;

Réformer le Jugement en ce qu'il a débouté Monsieur M. de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive ;

Condamner la société APS Prévoyance au paiement de la somme de 20 000 € au bénéfice de Monsieur M. pour procédure abusive ;

Réformer le Jugement en ce qu'il a limité l'indemnité allouée à Monsieur M. sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile à la somme de 4 000 € ;

Condamner la société APS Prévoyance au paiement de la somme de :

- 8 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

- 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel

Condamner la société APS Prévoyance aux entiers dépens.

La SAS Alptis assurance a conclu pour voir

Vu les pièces versées aux débats,

Vu l'article 1382 du Code Civil,

Dire et juger mal fondé l'appel interjeté par la Société APS Prévoyance à l'encontre du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d'Avignon le 5 février 2018,

Dire et juger enfin irrecevables pour défaut de qualité et d'intérêt à agir les demandes de la Société APS Prévoyance dans la mesure où il ne s'agit en aucun cas de ses garanties ou des spécificités de ses produits et dans la mesure où elle n'est pas l'assureur auprès duquel l'Association A3P a souscrit un contrat d'assurance de groupe au nom et pour le compte des majeurs protégés, étant précisé que ce n'est pas 'ses' contrats qui ont été résiliés, et qu'elle n'est pas le Courtier des majeurs protégés, mais uniquement le mandataire de gestion de l'assureur, ce qu'elle est toujours,

Constater que la rupture du partenariat entre diverses Associations Tutélaires et de mandataires judiciaires de la Société APS Prévoyance au travers de l'Association

A3P est imputable à un litige qui s'est cristallisé en janvier 2013, date à laquelle les Associations Tutélaires et de mandataires judiciaires ont démissionné en bloc de leur poste d'administrateur, avant d'être radiées,

Constater que les premiers contacts entre les Associations Tutélaires et de mandataires judiciaires datent de mai et juin 2013 lorsque la Société Alptis Assurances a été démarchée pour faire une offre de contrat sur la base des documents qui avaient été précédemment remis à Quatrem et encore auparavant à la Société Allianz et à MNH,

Dire et juger que c'est vainement que la Société APS Prévoyance reproche à la Société Alptis Assurances un dénigrement, qui serait d'ailleurs intervenu par courrier en date du 22 décembre 2013, soit plus d'un an après la rupture du partenariat entre APS Prévoyance et les " membres historiques d'A3P ", et près de 6 mois après le partenariat développé par ces derniers avec la Société Alptis Assurances,

Dire et juger que ce n'est qu'après la régularisation de son partenariat avec les Associations Tutélaires et les mandataires judiciaires que la Société Alptis Assurances a embauché Monsieur Christian M., libre de toute clause de non concurrence qui avait été levée par la Société APS Prévoyance aux termes de sa lettre de licenciement et qui a, au surplus, a été jugée nulle par le Conseil de Prud'hommes d'Arles,

Dire et juger qu'il y a eu une véritable mise en concurrence entre " les Opérateurs de complémentaire santé " démarchés par les Associations Tutélaires et de mandataires judiciaires ;

Dire et juger qu'une complémentaire santé pour les majeurs protégés ne comporte aucune spécificité et que la couleur verte est la couleur de la Société Alptis Assurances, ainsi que cela résulte de son logo, de son site internet et de l'intégralité de ses produits,

Confirmer, en conséquence, le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf éventuellement à déclarer irrecevables les demandes de la Société APS Prévoyance,

En tant que de besoin,

Rejeter l'intégralité des demandes de la Société APS Prévoyance,

Ajoutant au jugement déféré,

Condamner la Société APS Prévoyance à payer à la Société Alptis Assurances une indemnité complémentaire de 10 000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamner enfin la Société APS Prévoyance aux entiers dépens de première instance et d'appel distraits au profit de Maître Jean Michel AM B., Avocat,

En application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION :

Sur le fond :

1/ Sur la fin de non-recevoir soulevée par la SAS Alptis assurance (Alptis)

Alptis fait état de ce que l'action est intentée par le courtier auprès de qui les assureurs lui ont délégué la commercialisation et la gestion des contrats, peu important le caractère exclusif du courtage, et non par la SAS APS prévoyance (APS) au nom et pour le compte des assureurs. Selon elle, APS n'a ni qualité ni intérêt à agir les premiers juges ayant omis de distinguer l'activité de courtier en assurances et l'activité de gestion d'assurance.

Conformément à l'article 122 du Code de procédure civile tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, constitue une fin de non-recevoir.

Selon, l'article 31 du même Code, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

En l'espèce, l'action en cessation et indemnisation d'actes de concurrence déloyale est intentée par APS à l'encontre d'un ancien salarié et d'une entreprise dont l'activité est susceptible d'intéresser une clientèle commune. Elle dit avoir perdu des contrats qui ont vocation à générer des commissions. Dès lors, le fait que APS ne soit qu'un courtier d'assurance ou le débat du détail de ses activités sont inopérants à interférer sur son droit d'agir. L'intérêt et la qualité à agir d'APS sont incontestables.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

2/ Sur les activités d'APS :

L'activité de la concluante est le courtage d'assurances, étant également délégataire de mutuelles, d'institution de prévoyance de compagnies d'assurances et associations intermédiaires d'assurances au profit desdites sociétés ou de leurs adhérents. Le président de la sas est Mr D..

Est en cause dans l'espèce la délégation de la gestion de contrat " complémentaire santé " pour le compte de mutuelles de ses adhérents majeurs protégés. Son entrée dans la tutelle en 1994 a fait d'elle le principal acteur de la protection des majeurs.

La société créera plusieurs associations, dont A3p-pour laquelle Mr D. est au moment des faits le président ayant pour objet de transférer les majeurs protégés regroupés par l'intermédiaire de leurs représentants légaux, souvent des associations tutélaires et notamment la Fédération nationale des associations tutélaires (Fnat), afin de négocier en nombre des garanties auprès des assureurs ou des mutuelles à des tarifs très avantageux.

Ainsi, elle propose aux adhérents de l'A3p des contrats d'assurance dont elle gère les souscriptions et les encaissements et nomme en 2006 M. Christian M., son salarié depuis 1998, directeur du développement des particuliers APS et A3p.

Jusqu'en 2013 elle a travaillé, sans la présence d'Alptis exerçant des activités de courtage et de gestion d'assurances, avec les associations tutélaires sur le secteur des majeurs protégés, clientèle dont elle avait le monopole.

3/ Sur les fautes délictuelles reprochées :

Le jugement déféré a retenu que s'il est indéniable que M. Christian M. a participé à la mise en relation de la Fnat et de certaines associations tutélaires avec Alptis et donné des renseignements, il n'a pas commis d'actes positifs propres à caractériser un détournement illicite de clientèle ou une divulgation d'information fautive ni exercé illégalement la profession d'intermédiaire. Les premiers juges ont encore relevé qu'Alptis n'a pas usé de manœuvres déloyales ni d'actes de parasitisme en facilitant l'adhésion à son contrat par la commercialisation d'une offre d'assurance complémentaire santé similaire à celle d'APS mais moins onéreuse auprès d'une clientèle qui, pour des motifs étrangers, s'est préalablement détournée de leur concurrente, s'inscrivant dans le jeu normal de la concurrence.

La SAS APS prévoyance objecte le non-respect d'une obligation de loyauté tant à M. Christian M. qu'à la SAS Alptis assurance invoquant l'article 24 du guide la profession de courtier d'assurance que les premiers juges n'ont pas retenu en occultant le souhait de leur ancien salarié, licencié le 27 novembre 2012, d'organiser une rencontre sur Nîmes avec des dirigeants de la Fnat pour leur présenter Alptis dès le 22 janvier 2013 et son insistance sur la nécessité d'aller vite tenant le transfert des 5 000 adhérents au 1er janvier 2014. Elle reproche également aux premiers juges la dénaturation de la lecture des faits et du contenu d'un courrier du 21 mai 2013 interprétant " le coup à jouer " comme seulement l'opportunité à saisir de la décision de la Fnat de transférer massivement à une autre société les adhésions de 'complémentaire santé' des majeurs protégés par ses membres, se référant à un courrier de Monsieur Serre en réalité contredit par la proposition de Monsieur M. à la réunion précitée et sans le rapprocher d'un courrier du 1er août 2013 d'un directeur de l'association tutélaire Monsieur L.. Elle relève que M. Christian M., alors que les contrats étaient toujours en cours, a mis en place des relations entre la Fnat et Alptis, détournant ainsi la clientèle et s'étant mis au service d'Alptis pendant 10 mois avant son embauche au 1er septembre 2013, dénigrant son ancien employeur. Il se serait livré à des opérations d'intermédiaire effective, ayant exercé illégalement la profession d'intermédiaire d'assurance laissant croire que la Fnat n'allait plus faire confiance à APS au profit d'Alptis alors qu' APS n'a eu aucune relation contractuelle avec la Fnat ; Alptis a ainsi fait l'économie de l'actualisation de produits en se servant de ceux créés par APS, de dépenses de mise en concurrence, de salaire; les cadres d'Alptis ont reconnu que Monsieur M. leur a été présenté par Monsieur D. représentant Jd consultants . Elle conteste le crédit fait par les premiers juges aux déclarations de Monsieur Serre qui, en réalité, ne fait que rapporter les propos de Monsieur M. sur une recommandation d'Alptis par le centre hospitalier universitaire de Montpellier alors que les ex administrateurs d'A3p ont été démarchés par Alptis et son intermédiaire M. Christian M. ce dernier ayant divulgué la technique particulière du contrat d'APS, propriété d'APS.

M. Christian M. fait valoir, alors qu'il était en recherche d'emploi après son licenciement, sa rencontre avec Jacques D. représentant de JD consultants, gestion du patrimoine des personnes protégées, le 24 avril 2013, ce dernier lui ayant présenté Alptis et s'en étant suivi un projet professionnel concret permettant de pénétrer un marché de niche avec la rencontre entre un homme de terrain qualifié et en courtier souhaitant élargir son activité. Il expose que le niveau anormalement élevé des cotisations des majeurs protégés et les méthodes de gouvernance ont conduit les administrateurs de l'association A3p à démissionner ensemble dans l'intérêt des majeurs protégés en janvier 2013 alors qu'il était déjà licencié et qu'il a été contacté par des associations tutélaires en recherche de nouvelles assurances. Il les a alors présentés à Alptis. Il n'a été que dans une démarche d'accompagnement des associations tutélaires avant son embauche par Altpis, il n'a perçu aucune rémunération ni pour une activité d'intermédiaire ou encore de conseil, sur 1512 résiliations d'adhérents 77 contrats l'ont été en octobre 2013 sur des lettres rédigées entre le 20 et le 29 août 2013, toutes les autres résiliations étant le fruit de l'activité de Monsieur M. alors qu'il est le salarié d'Alptis selon le jeu de la libre concurrence garantie par l'obligation légale incombant aux tuteurs représentants des personnes protégées qui n'agissent que dans leur seul intérêt. Il indique que la réunion du 21 mai 2013 est une simple mise en relation et en aucun cas un détournement fautif de clientèle, que " le produit ficelé " est un tableau des garanties offertes par APS librement accessible au public, qu'il n'est démontré aucune désorganisation commerciale, qu'il était libre sur le marché du travail et n'a donc commis aucun acte de concurrence déloyale.

La SAS Alptis assurance ne conteste pas la première réunion du 15 février 2013 à laquelle elle n'était pas, suivie de celle du 21 mai 2013 Monsieur M. lui ayant présenté les dirigeants de la Fnat, puis celle dans ses locaux du 30 août 2013 où Monsieur M. s'est rendu en compagnie de représentants de diverses associations tutélaires mais relève qu'à ces dates les liens entre les partenaires historiques d'APS et APS étaient définitivement rompus en raison de niveau anormalement élevé des cotisations des majeurs protégés. Monsieur Serre président d'Atg, regroupant les mandataires judiciaires de la protection des majeurs, indique dans un courrier du 2 février 2015 s'être rapproché au départ d'A3p d'Allianz, Mnh et Quatrem pour un nouveau contrat puis d'Alptis sur recommandation du centre hospitalier universitaire de Montpellier tel que Monsieur Serre l'indique dans un courrier du 2 février 2013; elle précise ne s'être jamais approprié le savoir-faire d'APS, avoir été en concurrence avec Allianz et disposer d'un savoir-faire sans commune mesure avec celui d'APS (40 ans d'expérience dans le domaine de la santé de la prévoyance) ne participant pas à la gouvernance des associations à l'inverse d'APS, avoir répondu à la consultation et au cahier des charges des associations tutélaires et de mandataires judiciaires en toute transparence. Elle ne s'est livrée à aucune limitation de l'offre d'APS, la complémentaire santé des majeurs protégés n'ayant aucune spécificité et à uniquement adapter ses produits et ses niveaux de garantie aux ressources des majeurs protégés. Elle relève qu'APS est défaillante dans la preuve qui lui incombe des actes de concurrence déloyale.

L'interprétation des faits par les premiers juges est contestée, APS soutenant qu'il n'a pas été tenu compte de l'obligation de loyauté s'imposant à tant à M. Christian M. en son ancienne qualité de cadre responsable du développement qu'à Alptis. APS invoque une obligation de loyauté qui perdure pour M. Christian M. et les articles 24 et 31 du guide de la profession de courtier d'assurance imposant une attention particulière au courtier ayant embauché un salarié ou un mandataire non salarié ayant quitté un confrère depuis moins de deux ans sur l'activité à l'encontre de ce confrère ne devant pas être déloyale ou contraire aux obligations résultant du droit du travail, de la convention collective ou du contrat de travail.

Il faut rappeler qu'est en cause exclusivement une concurrence déloyale et non une concurrence anti-contractuelle, la clause de non concurrence ayant été levée au licenciement de M. Christian M. et de surcroît annulée par le conseil des prud'hommes par jugement du 10 septembre 2014. En l'espèce, APS doit démontrer par des actes positifs que les moyens employés sont contraires à la loyauté par un abus de liberté du jeu de la concurrence.

* les fautes communes :

- la concurrence déloyale par le détournement de clientèle :

Il est constant que le simple démarchage de la clientèle d'un concurrent est licite et que le débauchage est déloyal si l'entreprise incite fortement au moyen d'acte positif, les clients à résilier leurs commandes déjà passées auprès d'un concurrent à son profit.

* M. Christian M. a-t-il commis des actes positifs incitant fortement les adhérents ou les gestionnaires des contrats des adhérents à savoir les organisation tutélaires ou administrateurs judiciaires à résilier les contrats passés avec APS au profit d'Alptis,

M. Christian M., directeur du développement, a quitté l'entreprise définitivement à réception de sa lettre de licenciement pour faute grave notifiée le 27 novembre 2012 et il est embauché par courrier du 2 septembre 2013 à effet du 9 septembre suivant chez Alptis en qualité d'intermédiaire en assurance, responsable du marché des majeurs protégés ;

Trois courriers des 18 et 21 décembre 2012 et 14 janvier 2013, précurseurs de la démission en bloc de cinq administrateurs fondateurs d'Ap3, révèlent les difficultés traversées par A3p dans le remplacement de M. Christian M. en sa qualité de trésorier de l'association. En effet, est désignée Corinne C. qui, ne trouvant pas trace de cotisations à charge des administrateurs fondateurs, sera à l'origine d'une convocation par le président d'A3p pour un nouveau conseil le 22 janvier suivant, afin que le conseil entende leurs observations sur leur ignorance de l'article 6 des statuts de l'association ;

Le courrier de démission du 22 janvier 2013 des administrateurs Denis A. (mandataire judiciaire privé), Ange F. (directeur adjoint de l'association tutélaire de gestion), Fabrice L. (directeur de l'association tutélaire Val de Marne), Benoît M. (directeur de l'association pour adultes et jeunes handicapés du Tarn) et Michel M. contient pas moins de trois pages de doléances et seulement 4 lignes relatives à M. Christian M. en ces termes : ... " il est évident que le contentieux qui oppose M. Christian M. , trésorier, membre fondateur de l'association et ancien salarié du centre de gestion a cristallisé la situation. En effet, nos questionnements, relatifs à la situation du trésorier a largement précipité la dégradation de nos relations. Votre seule réponse est de sous-entendre une complaisance " ...

Ce courrier exprime abondamment une perte de confiance ainsi formulée :

- le président changeant les règles au gré de ses avantages en ayant ignoré leur statut de fondateur, membre de droit dispensé de cotisations,

- le niveau anormalement élevé des cotisations des majeurs protégés,

- le fonctionnement démocratique d'A3p dont le conseil d'administration est statutairement composé pour moitié de membres liés par un lien de subordination avec le principal bénéficiaire de l'activité et du chiffre d'affaires drainé par A3p ;

Ainsi la démission en bloc, que le conseil d'A3p enregistrera comme des radiations, de membres de l'association, ne résulte aucunement d'une concertation menée avec M. Christian M. mais de reproches faits au président de l'association dont le caractère fondé ou infondé est indifférent à l'espèce.

Il est établi que M. Christian M. :

- s'est rendu le 15 février 2013 à Cannes au siège social de la société Jd consultants dont le gérant est Jacques D. ; les pièces ne révèlent pas le contenu de cet entretien, APS ne démontre aucunement que M. Christian M. a prémédité le transfert des adhérents de la Fnat au profit d'Alptis ;

- puis a honoré un rendez-vous à Avignon le 21 mai 2013 avec Mr D. de Jd consultants et Mr A. pour Alptis, tel que cela résulte d'un mail de compte rendu du même jour de Mr A. à Mr Julien, directeur du développement d'Alptis indiquant :

... " Nous avons avancé sur notre projet. Il s'avère que nous avons un coup à jouer avec Christian M. qui est le véritable artisan du succès d'A3p sur le marché qui nous intéresse. Nous nous reparlerons très vite de vive voix mais en synthèse, son départ est mal vécu par la Fnat qui a décidé de transférer au 1er janvier prochain pas moins de 5 000 adhérents sur un contrat dont les contours sont écrits, tarifés et les CG (conditions générales) très proche du produit actuel (celui d'A3p). Pour avancer concrètement, Christian souhaite organiser une rencontre sur Nîmes avec les dirigeants de la Fnat pour présenter Alptis car il a été convaincu par notre RDV, notre histoire, notre association. Le timing paraît très serré mais pour 5 000 adhérents au 1er janvier 2014, avec une prime moyenne de 900 € et un p/c inférieur à 70 % me dit-il, cela vaut le coup de se bouger ou au moins d'étudier le produit qui est ficelé " ...

Il ressort de ce compte rendu qu'Alptis a organisé le rendez-vous en se présentant essentiellement à M. D. de Jd consultants dont l'activité est la gestion du patrimoine des personnes protégées et membre fondateur démissionnaire d'A3p. Il ne ressort pas de ce courrier que le produit ficelé puisse être attribué à M. Christian M. car M. D. sait très précisément les besoins des majeurs protégés dont il a la charge. Il n'est pas démontré que M. Christian M. ait mis en place une stratégie de détournement de clientèle car rien n'interdisait sa présence à ce rendez-vous tenant ses compétences, son expérience et son savoir-faire dont il est fait état dans de nombreuses pièces versées au débat.

Ces deux rendez-vous sont les éléments objectifs de la présence effective de M. Christian M.. Rien ne démontre que M. Christian M. est l'instigateur de cette rencontre du 21 mai. Il ressort seulement du compte rendu que M. Christian M. souhaite ensuite organiser une rencontre pour présenter la Fnat à Alptis.

APS prétend démontrer que le coup à jouer évoqué par Alptis est M. Christian M., et non le transfert par la Fnat de 5 000 résiliations de mutuelle santé, en produisant un mail du 1er août 2013 adressé par Francis L. (association tutélaire du Val de Marne) à M. Christian M. indiquant : ... " juste un petit mot pour vous dire, concernant la réunion sur Lyon avec notre futur partenaire que j'ai une impossibilité le jeudi 29 août " ...

Il semble qu'une réunion se soit tenue en août avec les associations tutélaires vraisemblablement sous l'impulsion de la Fnat, la fédération nationale qui n'a manifestement pas décidé du changement par autorité mais en concertation avec les associations.

La encore, rien n'interdisait à M. Christian M., demandeur d'emploi depuis décembre 2012, de montrer ses compétences dans une mise en relation qui ne peut s'analyser, sans plus d'éléments, en un acte positif de concurrence déloyale.

C'est dès lors et à juste titre que les premiers juges ont analysé le contexte des divers entretiens en retenant un courrier du 2 février 2015 dans lequel M. Serre, mandataire judiciaire à la protection des majeurs s'adressant à M. Christian M., rappelle que le mandat historique qui le liait à A3p ayant pris fin en janvier 2013, il a recherché un nouvel opérateur de complémentaire santé en se rapprochant d'Allianz, Mnh et Quatrem puis d'Alptis, ce courtier ayant été recommandé par ses collègues de la gérance de tutelle hospitalière du CHU de Montpellier qui bénéficie déjà de leur prestation et que son recrutement par Alptis a été pour lui une bonne nouvelle, ces services lui ayant fait état de la collaboration de confiance et de professionnalisme qui le caractérisait.

Ainsi, il résulte de l'ensemble des pièces que les associations tutélaires, par le biais de leur fédération nationale, ont pris la décision de quitter l'association A3p pour des raisons éthiques et de résilier les adhésions des majeurs protégés à l'offre d'APS pour une offre au moins équivalente ; que les associations tutélaires ont elle-même contacté des assureurs pour qu'ils élaborent un contrat puis recherché un courtier pour le distribuer.

Enfin, les résiliations n'interviendront que par courriers des 20 et 29 août 2013 produisant effet pour octobre 2013 pour 77 d'entre elles (dont bon nombre émane de M. F. de l'Atg, pièce 63 de M. Christian M.) et pour le surplus alors que M. Christian M. est en activité chez Alptis.

APS a constaté 1512 résiliations alors qu'Alptis faisait état de 5 000 résiliations en jeu dans le mail de compte rendu du 21 mai 2013. C'est dire que rien n'a été imposé et que le jeu de la concurrence a fonctionné, bon nombre de majeurs protégés ayant maintenu leur complémentaire santé auprès d'APS.

En conséquence, APS est défaillante à démontrer que M. Christian M. a incité fortement les adhérents à résilier leur complémentaire santé au profit d'Alptis par un débauchage déloyal, la démission des administrateurs d'A3p ne pouvant qu'avoir des conséquences sur la gestion de la mutuelle santé.

* Alptis a-t-elle commis des actes positifs incitant fortement les adhérents ou les gestionnaires des contrats des adhérents à savoir les organisation tutélaires ou administrateurs judiciaires à résilier les contrats passés avec APS à son profit,

Il n'est pas contesté qu'Alptis s'est résolu à mettre à profit la décision de la Fnat de transférer massivement à une autre société les adhésions de complémentaire santé des majeurs protégés et qu'elle s'est mise en situation de concurrence le 21 mai 2013 en souhaitant étudier le produit ficelé dans un " timing très serré " pour " 5 000 adhérents au 1er janvier 2014 " ce qui imposait " de se bouger ".

La mise en concurrence est incontestable et résulte des dires de :

- Mr Serre contenus dans un courrier du 2 février 2015 qui explique que le produit résultait d'une mise en concurrence des sociétés Allianz, Mnh et Quatrem ;

- Mr Julien Directeur de Miltis (alptis) dans un mail du 25 juillet 2013 faisant état de la proposition d'Allianz conforme au cahier des charges mais 25% moins chère que les tarifs d'A3p, de l'intérêt de Quatrem pour remporter le marché et d'une proposition selon les tarifs et les prestations offertes par Ap3 ;

- Mr Julien P. dans un mail du 2 aout 2013 expliquant à ses services qu'Alptis est toujours en balance avec Allianz ;

Il ressort des nombreux mails à l'initiative de P. Julien du 15 juillet, 2 et 8 août 2013 qu'Alptis a aligné son offre sur celle d'APS à la demande des associations tutélaires en réalisant des tableaux comparatifs de garantie librement accessibles.

Enfin, il ne peut être tiré argument de la rédaction de lettres- type de résiliation arrivées chez APS alors que les opérateurs les fournissent de manière usuelle lorsqu'ils offrent de se substituer à leurs concurrents pour des contrats reconductibles périodiquement ; cela ne peut créer une présomption de manœuvres déloyales en facilitant l'adhésion au contrat puisque cette formalité s'inscrit dans le jeu normal de la concurrence ;

Dès lors, APS est défaillante à démontrer un détournement de clientèle à l'initiative d'Alptis ;

- le parasitisme :

À la différence de la concurrence déloyale, qui ne saurait résulter d'un faisceau de présomptions, le parasitisme, qui consiste pour un opérateur économique à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis, résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité.

* APS reproche à M. Christian M. d'avoir fait de la ressemblance en proposant à Alptis un produit " contrat ficelé " par APS qu'il n'avait donc pas créé ;

Le terme " contrat ficelé " employé par Alptis à l'issue d'une réunion du 21 mai 2013 à laquelle était un des bénéficiaires pour ses adhérents des mutuelle santé APS et abondamment repris par APS dans ses démonstrations n'est autre que le contrat en cours détenu par les associations tutélaires ;

Il ne saurait être reproché à M. Christian M. d'exploiter les compétences et l'expérience acquises dans une précédente entreprise et de les avoir mises à profit sur le marché ;

* APS reproche à Alptis de s'être approprié son savoir-faire pour capter sa clientèle, d'avoir économisé l'actualisation des produits en se servant de ceux créés par APS et des salaires en utilisant bénévolement M. Christian M. ;

S'il ne peut être contesté qu'Alptis a aligné son offre sur celle d'APS à la demande des associations tutélaires en réalisant des tableaux comparatifs de garantie, il est indéniable que le tableau de garantie est une information librement accessible. L'offre est une assurance sans spécificité hormis la prise en charge de l'expertise médicale nécessaire au renouvellement ou à la modification de la mesure de protection.

APS ne démontre pas la spécificité de son assurance, la compétence spécifique du courtier en assurances ou les investissements dont elle aurait été dépossédée par sa concurrente.

Le simple fait de commercialiser moins cher des produits similaires relève de la liberté du commerce. Les offres d'assurance ne portent pas le même nom et les enseignes des deux sociétés se distinguent aisément il n'y a donc aucun risque de confusion dans la présentation des offres d'assurance.

Il n'est d'ailleurs aucunement démontré qu'Alptis ait recherchée puis obtenu qu'une confusion s'instaure dans l'esprit de la clientèle entre l'offre d'APS et l'offre d'Alptis.

Il ne peut être considéré qu'Alptis a profité indûment de l'investissement consenti par APS dans l'utilisation de M. Christian M. dans la mesure où APS l'avait licencié tout en levant sa clause de non-concurrence.

En conséquence, ni M. Christian M. ni Alptis n'ont commis d'actes de parasitisme.

* les fautes individualisées :

- le dénigrement par M. Christian M. de la SAS APS prévoyance :

Hors restriction légalement prévue, la liberté d'expression est un droit dont l'exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l'article 1240 du Code civil. Le dénigrement va au-delà de la simple critique en ce qu'il cherche à nuire.

Pour caractériser le dénigrement commis par M. Christian M., la SAS APS prévoyance verse deux attestations de chargés de clientèle faisant chacune part d'informations données par plusieurs associations tutélaires des suites de la visite de M. Christian M. :

Celle de Anouk L. établie le 13 mai 2014 rapportant ainsi le licenciement de M. Christian M., une hausse des cotisations à intervenir et la suppression du fonds de solidarité notamment dénigrant ainsi APS.

Celle de Fabien R. établi le 13 mai 2014 relatant de la présentation de sa nouvelle offre commerciale par M. Christian M. afin de couvrir en complémentaire les majeurs protégés faisant un comparatif entre son produit et l'offre Asp sans présenter les autres opérateurs de complémentaire.

D'une part, les attestant n'ont ni assisté ni personnellement constaté les faits de sorte que ces deux pièces, non conformes à l'article 202 du Code de procédure civile, ne peuvent emporter aucune conviction ;

D'autre part elles sont contredites par les témoignages d'Élisabeth G., Viviane T. et Valérie M. qui ne font état d'aucun dénigrement :

Celui de Mme G., directrice d'association Mjpm, du 23 avril 2013 qui ayant rencontré plusieurs fois M. Christian M. loue son grand professionnalisme mettant en avant le centre de gestion et la défense des valeurs associatives d'A3p,

Celui de Mme T., mandataire judiciaire à la protection des majeurs, du 14 février 2013 indiquant travailler depuis de nombreuses années en partenariat avec M. Christian M. et le voir régulièrement pour les informer des nouvelles réglementations,

Celui de Mme M., cadre de direction, du 31 décembre 2013, ayant connu M. Christian M. à l'occasion d'un transfert d'une mesure de protection de majeurs et le décrit à l'écoute des remarques et œuvrant toujours dans l'intérêt des majeurs protégés.

APS prétend que constitue un dénigrement implicite le fait pour M. Christian M. d'avoir laissé croire sciemment à Alptis que la Fnat n'allait plus faire confiance à APS ;

Or, rien ne démontre l'intention de nuire à APS par M. Christian M. qui n'a fait que présenter des garanties comparées à celles d'A3p et anticiper des résiliations de mutuelle de santé à venir tenant les démissions en bloc des administrateurs d'A3p ;

Dès lors, à défaut de démonstration d'un dénigrement des produits et services de la SAS APS prévoyance, APS est défaillante à prouver une faute délictuelle sanctionnée par l'article 1240 du Code civil ;

- l'exercice illégal de la profession d'intermédiaire en assurance pour M. Christian M. :

APS lui reproche d'avoir proposé à ses clients des contrats d'assurance alors qu'il n'était pas salarié d'Alptis, sans être inscrit à l'Orias, tout en étant inscrit au chômage.

L'activité d'intermédiaire se définit, conformément aux articles L. 511-1 et R. 511-1 du Code des assurances, comme l'activité consistant à présenter proposer ou aider à conclure des contrats d'assurance, la présentation, proposition ou aide étant le fait de solliciter ou de recueillir la souscription d'un contrat. Elle est exercée contre rémunération.

Or, M. Christian M. n'a pas proposé de contrat d'assurance aux anciens clients d'APS contre rémunération avant son embauche par Alptis.

Il n'a donc pas pu exercer illégalement la profession d'intermédiaire en assurance.

Il n'est pas démontré que M. Christian M. et Alptis ont faussé, par des manœuvres déloyales et des actes de parasitisme, le jeu normal de la concurrence par la commercialisation d'une offre d'assurance complémentaire santé similaire à celle de la société APS. À défaut de faute, l'analyse d'un préjudice et d'un lien de causalité est sans objet.

En conséquence, la SAS APS prévoyance est déboutée de l'intégralité de ses demandes ;

4/ Sur les demandes reconventionnelles de M. Christian M. :

M. Christian M. sollicite des dommages et intérêts pour procédure abusive ainsi qu'une amende civile ;

L'article 32 du Code de procédure civile énonce que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés ;

Une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts qu'en cas de faute excédant une appréciation inexacte de ses droits.

M. Christian M. soutient que la présente instance serait une revanche au contentieux prud'homal qu'il a engagé à l'encontre d'APS, cette dernière souhaitant l'intimider dans l'espoir que cela affecte sa collaboration avec Alptis.

Or, APS a intenté une action fondée en droit et en fait, argumentée et a interjeté appel exerçant ainsi son droit de recours. Ses prétentions étaient mal fondées mais aucun abus n'est caractérisé de sorte que M. Christian M. sera débouté tant de la demande de dommages et intérêts que d'amende civile.

Sur les frais de l'instance :

APS, qui succombe, devra supporter les dépens de l'instance et payer à M. Christian M. et Alptis une somme équitablement arbitrée à 4 000 € chacun en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi, Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions

Condamne la SAS APS prévoyance à payer à M. Christian M. et à la SAS Alptis assurance la somme de 4 000 euros chacun en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Déboute M. Christian M. de ses demandes de dommages et intérêts et d'amende civile ; Dit que la SAS APS prévoyance supportera les dépens de première instance et d'appel. Dit que la SCP d'avocats " Selarl R. G. " pourra recouvrer directement contre la partie ci-dessus condamnée, ceux des dépens dont elle aura fait l'avance sans en recevoir provision, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.