CA Dijon, 2e ch. civ., 12 décembre 2019, n° 17-00286

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés près le Tribunal de commerce de Chalon sur Saône depuis le 8 janvier 2014, la SAS l'Auberge du passe-temps exerce une activité de restauration traditionnelle place du marché à Mont Saint Vincent.

Le 16 décembre 2014, la SARL Auberge le passe-temps a été immatriculée au même registre du commerce et des sociétés pour l'exercice d'une activité de restauration, à Montchanin.

Par lettre recommandée du 26 mai 2015, la SAS l'Auberge du passe-temps a mis en demeure la SARL Auberge le passe-temps de cesser tout usage de sa dénomination sociale, en invoquant l'enregistrement et le dépôt de la marque l'Auberge du passe-temps à l'INPI.

Le 27 mai 2015, la SAS l'Auberge du passe-temps a déposé à l'INPI une demande d'enregistrement de la marque l'Auberge du passe-temps.

Le 9 juin 2015, elle a fait constater par huissier l'existence d'une enseigne métallique mentionnant " ton sur ton Auberge, dans un ton plus clair Le Passe-Temps ", [...].

Par courrier du 16 juillet 2015, la SAS l'Auberge du passe-temps a fait sommation à la SARL Auberge le passe-temps de cesser tout usage de la marque l'Auberge du passe-temps.

Aucune suite n'étant donnée à sa demande, elle a fait assigner la SARL Auberge le passe-temps devant le Tribunal de commerce de Chalon sur Saône, par acte du 8 mars 2016, afin de lui voir interdire l'utilisation de toute dénomination sociale, enseigne ou supports contenant les termes " Auberge " et " passe-temps ", sous astreinte de 1 000 € par infraction constatée et par jour de retard à compter de la signification du jugement.

Elle sollicitait également l'allocation d'une somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts et d'une indemnité de procédure de 2 500 €.

Elle faisait valoir que l'utilisation par la défenderesse des termes l'Auberge et passe-temps était de nature à créer une confusion dans l'esprit du public et qu'elle constituait ainsi un acte de concurrence déloyale.

La SARL Auberge le passe-temps a conclu au rejet de l'ensemble des demandes et a sollicité reconventionnellement la condamnation de la demanderesse au paiement d'une somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et d'une somme de 3 000 € au titre de ses frais de défense non compris dans les dépens.

Elle a fait valoir que le dépôt de marque de la SAS l'Auberge du passe-temps étant postérieur à son immatriculation au RCS, il était, de fait, inopérant, en soulignant que l'expression " Auberge le passe-temps " n'était que sa dénomination sociale et qu'elle exploitait son fonds sous l'enseigne " Le passe-temps ", que les deux établissements étaient situés à 17,6 kilomètres l'un de l'autre, que la restauration proposée n'était pas la même, l'un proposant une restauration traditionnelle de haut de gamme, l'autre proposant une restauration de type pizzas, pâtes etc, et que les deux restaurants avaient ouvert à quelques mois d'écart.

Elle a relevé que la demanderesse ne démontrait pas qu'une partie de sa clientèle était captée par son activité, l'attestation de son expert-comptable se contentant de faire état d'une diminution du chiffre d'affaires.

Elle a par ailleurs soutenu que le terme " Auberge " n'était pas protégé, et que si une similitude existait entre les termes " Du Passe-Temps " et " Le Passe-Temps ", un client normalement attentif pouvait difficilement confondre les deux établissements, les restaurants étant situés dans deux villes distinctes.

Elle a enfin fait valoir que les frais engagés pour être en bonne position dans les recherches sur internet et les pages jaunes ainsi que le fait qu'il existe 36 établissements sur Infogreffe dans le secteur de la restauration utilisant le terme "Passe-temps" démontraient sa bonne foi.

Par jugement rendu le 30 janvier 2017, le Tribunal de commerce de Chalon sur Saône a :

- dit que l'acte de concurrence déloyale n'est pas caractérisé,

- débouté l'Auberge du passe-temps au Mont Saint Vincent de l'ensemble de ses demandes,

- rejeté la demande de dommages-intérêts de l'Auberge le passe-temps à Montchanin,

- condamné l'Auberge du passe-temps à payer à l'Auberge le passe-temps la somme de 1 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné l'Auberge du passe-temps en tous dépens de l'instance.

Après avoir relevé que l'emploi du terme auberge dans la dénomination sociale était amplement répandu dans le domaine culinaire, les premiers juges ont considéré qu'il ne caractérisait ni un comportement déloyal ni une légèreté blâmable, en relevant que le terme auberge n'était pas protégé, pas plus que l'expression "le passe-temps', laquelle est un nom commun figurant dans le dictionnaire, sans autre connotation que celle de " passer un moment agréable'.

Ils ont constaté que la demande d'immatriculation de la marque à l'INPI datait du 27 mai 2015, alors que les deux sociétés avaient été immatriculées au registre du commerce et des sociétés en 2014, janvier pour la demanderesse et décembre pour la défenderesse, soit plus d'une année avant l'enregistrement.

Ils ont estimé que la distance séparant les deux restaurants était suffisamment importante pour qu'un client normalement attentif ne puisse s'y tromper, et ce d'autant que les styles de cuisine étaient différents.

Enfin, le tribunal a considéré que la société demanderesse ne justifiait pas que le préjudice qu'elle invoquait, à savoir une perte de chiffre d'affaires de 13 % entre 2015 et 2016, avait pour origine la prétendue concurrence déloyale pratiquée par un restaurateur situé dans une commune éloignée, alors que d'autres facteurs pouvaient en être la cause, considérant ainsi que le lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice subi n'était pas établi.

La SAS l'Auberge du passe-temps a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe le 20 février 2017.

Par ordonnance rendue le 26 octobre 2017, le magistrat chargé de la mise en état a constaté l'interruption de l'instance à la suite de l'ouverture du redressement judiciaire de la SARL Auberge le passe-temps.

Par ordonnance du 20 mars 2018, il a constaté la reprise de l'instance, les formalités prévues à l'article R. 622-20 du Code de commerce étant accomplies.

Par ordonnance d'incident du 29 mai 2018, le magistrat de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions déposées au greffe le 25 juillet 2017 par la SARL Auberge le passe-temps, ayant été notifiées hors du délai de l'article 909 du Code de procédure civile.

Par ses dernières écritures notifiées le 28 juin 2018, la SAS l'Auberge du passe-temps demande à la cour, au visa de l'article 1382 du Code civil, de :

- infirmer dans son intégralité le jugement rendu par le tribunal de commerce de Chalon sur Saône le 30 janvier 2017,

Statuant à nouveau,

- juger que la société "Auberge le passe-temps" s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale à son encontre,

En conséquence,

- faire interdiction à la société "Auberge le passe-temps', représentée par son mandataire judiciaire Maître T., d'utiliser toute dénomination sociale, enseigne ou supports de quelque nature que ce soit, contenant les termes "Auberge" et "Passe-Temps" sous astreinte de 1 000 € par infraction constatée et par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance (sic),

- se réserver la liquidation de l'astreinte,

- fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de la SARL Auberge le passe-temps à la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts,

- fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de la SARL Auberge le passe-temps à la somme de 5 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la SCP B., ès-qualités, aux entiers dépens, qui seront réglés en frais privilégiés de procédure collective.

Par écritures notifiées le 28 août 2018, la SCP B.T.S.G., ès-qualités de représentant des créanciers de la SARL Auberge le passe-temps, demande à la Cour de :

- constater son intervention volontaire en sa qualité de représentant des créanciers de la SARL Auberge le passe-temps désigné à ces fonctions suivant jugement du Tribunal de commerce de Chalon sur Saône du 27 juillet 2017,

- déclarer ses conclusions recevables et bien fondées,

A titre principal,

- dire que la SARL l'Auberge le passe-temps n'est responsable d'aucune contrefaçon de marque à l'égard de la SAS l'Auberge du passe-temps, laquelle ne peut se plaindre également d'aucun acte de concurrence déloyale,

- confirmer en conséquence dans toutes ses dispositions le jugement entrepris,

A titre subsidiaire,

- dire que la SAS l'Auberge du passe-temps n'est pas fondée à voir protéger le terme " auberge " ou le terme " le passe-temps ", sa dénomination sociale s'entendant du terme composé " auberge du passe-temps " faisant par ailleurs l'objet d'un dépôt de marque,

- limiter à l'euro symbolique l'indemnité devant lui revenir,

- condamner la SAS l'Auberge du passe-temps à verser à la SARL Auberge le passe-temps la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, outre 4 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la SAS l'Auberge du passe-temps aux entiers dépens tant de première instance que d'appel.

La clôture de la procédure a été prononcée le 2 juillet 2019.

Il est référé, pour l'exposé des moyens des parties, à leurs dernières écritures ci-dessus évoquées, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

SUR CE

Attendu que, dans le corps de ses écritures, l'appelante conclut à l'irrecevabilité des conclusions de l'intimée et considère que le mandataire n'est pas recevable à se substituer à son administrée, qui n'est plus recevable à développer des moyens au soutien de sa demande de confirmation, ni à en justifier par des pièces, et demande en conséquence que la demande de confirmation du jugement du mandataire judiciaire soit jugée infondée ;

Que la SCP B., ès-qualités, prétend être fondée à intervenir volontairement à la procédure pour défendre les intérêts des créanciers face aux demandes indemnitaires de l'appelante ;

Qu'aux termes du dispositif des conclusions de l'appelante, la Cour n'est toutefois saisie d'aucune demande tendant à voir déclarer irrecevables les écritures de l'intimée ou à voir déclarer la SCP B., ès-qualités, irrecevable en ses demandes ou moyens de défense, étant observé que l'appréciation de la recevabilité des conclusions relève de la compétence exclusive du magistrat de la mise en état ;

Attendu que la SAS l'Auberge du passe-temps rappelle qu'elle agit exclusivement sur le fondement de l'article 1382 du Code civil et non sur celui de l'article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle qui sanctionne la contrefaçon de marque et elle fait valoir que l'absence d'enregistrement d'une marque auprès de l'INPI ne fait pas obstacle à l'exercice d'une action en concurrence déloyale dès lors qu'il est établi qu'un concurrent ayant une dénomination similaire s'est installé sur un même secteur géographique pour pouvoir bénéficier de la renommée d'une société déjà installée ;

Qu'elle relève que l'intimée a reconnu dans ses écritures de première instance que la dénomination sociale d'une société bénéficie d'une protection et elle considère que, si l'Auberge le passe-temps n'était pas certaine de bénéficier injustement de sa notoriété, elle aurait accepté de changer sa dénomination sociale sans problème ;

Qu'elle soutient que, lorsque la dénomination de deux sociétés commerciales n'autorise pas la différenciation des deux entités économiques travaillant dans le même secteur d'activité, l'existence d'actes de concurrence déloyale est pleinement caractérisée et elle fait valoir, en l'espèce, que la dénomination utilisée par l'intimée entraîne une confusion dans l'esprit du public et lui occasionne une perte de clientèle, les deux établissements étant séparés d'une dizaine de kilomètres seulement ;

Qu'elle argue de l'ordonnance de référé rendue le 1er février 2016 dans laquelle le Président du Tribunal de commerce de Chalon sur Saône a admis que "la dénomination des deux sociétés commerciales n'autorise pas la différenciation des deux entités économiques travaillant dans le même secteur d'activité', en rappelant que les parties à la procédure exercent toutes deux une activité de restauration traditionnelle correspondant au Code APE 5610A, laquelle ne saurait être scindée en plusieurs branches distinctes, en fonction des plats servis, comme le soutient la partie adverse ;

Qu'elle souligne que cette dernière se décrit sur les pages des sites Tripadvisor et Facebook, non pas comme une pizzéria, mais comme un restaurant réalisant des plats traditionnels qui ne fait pas que de la cuisine italienne ;

Qu'elle ajoute qu'il n'est pas sérieux de soutenir que le segment de clientèle des deux sociétés est différent alors qu'elles ont la même activité et elle se prévaut de témoignages démontrant, selon elle, que la similitude des deux dénominations entraîne une confusion dans l'esprit de la clientèle, précisant que, compte tenu de la faible distance séparant les deux établissements, il ne peut être retenu que ceux-ci ont des clientèles distinctes, étant situés dans la même communauté de communes ;

Qu'elle prétend avoir subi une importante perte de chiffre d'affaires, constatée par son expert-comptable, et un préjudice d'image, la qualité de ses prestations étant bien supérieure à celle des prestations de l'intimée ;

Attendu que la SCP B., ès-qualités, objecte qu'à aucun moment son administrée n'a voulu créer une confusion pour capter une clientèle qui n'existait pas, faisant valoir que si la distance entre les deux restaurants est de vingt kilomètres, la configuration des sites doit être prise en compte, s'agissant de deux sites bien distincts, Le passe-temps étant situé le long de la RN 70 et s'adressant à une clientèle de passage alors que le restaurant exploité par l'appelante se situe sur le site historique du Mont Saint Vincent et s'adresse à une clientèle différente ;

Qu'elle ajoute que les styles culinaires ne peuvent pas se confondre, la cuisine proposée par Le passe-temps étant une cuisine méditerranéenne à prédominance italienne ;

Qu'à titre subsidiaire, elle prétend que le terme auberge, qui est un terme générique, ne peut pas être protégé, la protection ne pouvant concerner que l'expression "auberge du passe-temps" qui fait l'objet d'un dépôt de marque, et elle ajoute que le préjudice financier qui résulterait de l'installation de la SARL l'Auberge le passe-temps n'est pas caractérisé, la baisse de chiffre d'affaires pouvant résulter du marasme économique du secteur ;

Attendu qu'il résulte des pièces produites et notamment d'un extrait d'immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés du Tribunal de commerce de Chalon sur Saône que la société Auberge le passe-temps a été immatriculée au RCS le 16 novembre 2014, qu'elle a pour activité l'exploitation d'un restaurant sandwicherie, la location de salles, et la location de chambres meublées, [...], et pour enseigne "Le passe-temps" ;

Attendu que le droit patrimonial que la jurisprudence accorde à une société lui permet de s'opposer à l'utilisation des termes de sa dénomination par des tiers, pour désigner leurs propres entreprises, produits ou services ;

Que la protection de la dénomination sociale est assurée par la sanction des actes de concurrence déloyale, dans le cadre de la responsabilité civile délictuelle ;

Que la jurisprudence a pu tirer un critère global de responsabilité à partir du risque de confusion entre la dénomination sociale usurpée et le signe distinctif qui l'imite ;

Que, cependant, pour caractériser le risque de confusion, il ne suffit pas de constater une identité ou une similarité entre la dénomination sociale et le signe exploité par le concurrent de la société, il faut que la confusion s'opère dans le respect des principes de spécialité et de territorialité qui délimitent la protection de la dénomination ;

Attendu que la dénomination sociale choisie par la société Auberge Le passe-temps comporte des termes identiques à celle de l'Auberge du passe-temps, qui est spécialisée dans le secteur d'activité de la restauration traditionnelle depuis le 8 janvier 2014 ;

Que les deux sociétés exercent leur activité dans un domaine similaire, conformément au principe de spécialité, celui de la restauration, l'application du principe de spécialité à la dénomination sociale ne conduisant pas à exiger une stricte identité dans les activités de la société et de son concurrent car le risque ne tient pas à une confusion entre des produits, comme en matière de marque ;

Que si les deux sociétés parties au litige exploitent leur activité à une distance d'environ 20 kilomètres, le risque de confusion n'est pas caractérisé dès lors que les deux sociétés s'adressent à des clientèles distinctes, la société l'Auberge du passe-temps proposant une restauration gastronomique destinée à une clientèle d'amateurs et de connaisseurs, alors que l'intimée propose une restauration rapide destinée à une clientèle de passage, de sorte qu'il n'y a pas de coïncidence entre les rayonnements de ces deux entreprises, ce que confirment d'ailleurs les attestations produites par l'appelante qui démontrent que les clients respectifs de chaque établissement ne sont pas captés par l'autre établissement ;

Que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'utilisation dans sa dénomination des termes Auberge et passe-temps par la société intimée ne constituait pas un acte de concurrence déloyale et qu'ils ont débouté la société l'Auberge du passe-temps de l'ensemble de ses demandes, le jugement entrepris méritant confirmation en toutes ses dispositions ;

Attendu, qu'au soutien de sa demande indemnitaire, la SCP B., ès-qualités, ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct de celui résultant de la nécessité de défendre les intérêts de son administrée en justice, lequel sera réparé dans le cadre de l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Que le jugement mérite également confirmation en ce qu'il a débouté la société Auberge Le passe-temps de cette demande ;

Attendu que l'appelante qui succombe supportera la charge des dépens de la procédure d'appel ;

Qu'il n'est pas inéquitable de mettre à sa charge une partie des frais de procédure exposés par l'intimée et non compris dans les dépens ;

Qu'elle sera ainsi condamnée à lui verser la somme de 1 500 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, en sus de l'indemnité de procédure allouée en première instance ;

Par ces motifs LA COUR, Déclare la SAS l'Auberge du passe-temps recevable en son appel principal, Déclare la SCP B.T.S.G., ès-qualités de représentant des créanciers de la SARL Auberge le passe-temps, recevable en son appel incident, Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 30 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de Chalon sur Saône, Y ajoutant, Condamne la SAS l'Auberge du passe-temps à payer à la SCP B.T.S.G., ès-qualités de représentant des créanciers de la SARL Auberge le passe-temps, la somme de 1 500 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la SAS l'Auberge du passe-temps aux dépens d'appel.