Cass. crim., 19 décembre 2018, n° 17-87.357

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société groupe X, contre l'ordonnance n° 91 du premier président de la cour d'appel de Paris, en date du 8 novembre 2017, qui a prononcé sur la régularité des opérations de visite et saisie effectuées par l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires en demande et en défense et les observations complémentaires produits ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 56, 57, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, contradiction de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté les recours contre les opérations de visite et de saisies des 27 et 28 mai 2014 dans les locaux de la société X à l'exception de la pièce n° 11 et des documents 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 9.7, 9.8, 9.9, 9.11, 9.12, 9.13, 9.14, 9.15, 9.16, 9.17, 9.18, 9.19, 9.20, 9.21, 9.23, 9.24, 9.25, 9.26, 9.27, 9.28, 9.29, 9.30, 9.31, 9.32, 9.33, 9.34, 9.36, 9.37, 9.38 (annulation de la saisie de la consultation du cabinet d'avocats Van Bael & Bellis jointe au courriel sans annuler le courriel), 9.39, 9.40, 9.41 (annulation de la seule saisie de la consultation du cabinet d'avocats Gide Loyrette Nouel jointe aux courriels), 9.42, 9.43, 9.44, 9.45 (annulation de la saisie de la seule consultation juridique du cabinet Redlink joint au courriel), 9.46, 9.47, 9.48 de la pièce n° 9 qui seront annulés avec interdiction pour l'Autorité de la concurrence d'en garder copie et d'en faire état de quelque manière que ce soit et a rejeté toute autre demande, fin ou conclusion et notamment l'annulation de tous les autres documents listés et numérotés et annexés dans les conclusions de la société X ;

"aux motifs que (...) sur l'absence d'inventaire satisfaisant aux prescriptions légales pour certaines pièces papier, il convient de rappeler que la réalisation des inventaires est régie par les dispositions de l'article R. 450-2 du Code de commerce qui mentionnent que les procès-verbaux prévus à l'article L. 450-4 dudit Code relatent le déroulement de la visite et consignent les constatations effectuées ; qu'ils sont dressés sur le champ ; qu'ils comportent l'inventaire des pièces et documents saisis ; qu'il se déduit de cet article qu'aucune forme particulière de l'inventaire des pièces et des documents saisis n'est imposée, que celui-ci peut, à titre illustratif, prendre la forme d'une arborescence ; qu'en l'espèce la saisie des scellés n° 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 16 et 17 contestée est principalement constituée de cahiers de notes manuscrites et de quelques autres documents et il suffit à titre d'illustration, qu'une seule annotation relative au champ d'application de l'ordonnance figure dans un cahier pour valider la saisie de l'intégralité du cahier de notes ; qu'au cas présent, il n'est nul besoin d'établir qu'un cahier est insécable - sauf à en déchirer certaines pages - pour appréhender ce document dans sa globalité ; qu'enfin, la requérante, qui a en sa possession copie de ces documents papier, ne justifie pas en quoi, ces éléments ne se rattacheraient pas au champ d'application de l'ordonnance ; que ce moyen sera rejeté ; que sur la réalisation de saisies globales et indifférenciées des fichiers de messagerie électronique et les saisies globales de fichiers de messagerie électronique, il est constant qu'un fichier de messagerie de type Outlook, sauf à en altérer le contenu, est insécable, nonobstant les conclusions du rapport d'expertise cité et par ailleurs annulé ; qu'en second lieu la comparaison entre la pratique des agents de la Commission européenne et celle des agents de l'ADLC n'est pas pertinente ; qu'en effet les agents de la Commission européenne agissent sur le fondement d'une décision administrative, sans contrôle d'un juge, hors la présence de tout officier de police judiciaire, sans droit à un recours juridictionnel direct, ne peut pas être transposée avec celle des rapporteurs de l'Autorité de la concurrence agissant sur autorisation judiciaire, sous le contrôle d'un juge et d'officiers de police judiciaire et donnant lieu à un recours juridictionnel effectif et surtout pouvant saisir les supports informatiques (ordinateurs, serveurs) contrairement à leurs homologues de la Commission européenne ; que de plus les inspections de la Commission européenne s'étalent sur plusieurs jours, voire une semaine, ce qui est susceptible de ralentir l'activité d'une société et qui est contraire à sa logique économique ; qu'enfin, le caractère massif de la saisie de 458 fichiers n'est pas démontré et aucune violation des articles 8, § 2 de la CESDH ou de l'article L. 450-4 du Code de commerce n'est caractérisée ; que ce moyen sera écarté ; que sur les saisies indifférenciées de fichiers de messagerie électronique, contrairement à ce que soutient la requérante, il n'appartient pas à l'ADLC d'établir si un fichier saisi entre, du moins en partie, dans le champ de l'autorisation de l'ordonnance mais à la requérante de fournir tout document dans son intégralité afin qu'il soit statué in concreto sur celui-ci ; qu'il convient de rappeler qu'au stade de l'enquête préparatoire, la saisie doit être relativement large dans la mesure où aucune accusation n'est formulée à l'encontre de la société visitée ; que par ailleurs comme il a été indiqué supra une messagerie étant insécable, par voie de conséquence, la saisie de la totalité de la messagerie s'impose, dès lors qu'il a été constaté que, pour partie, elle contient des fichiers ou documents qui entrent dans le champ de l'autorisation donnée par le juge des libertés ; qu'en outre il est constant qu'au stade de l'enquête aucune disposition légale n'impose de dévoiler contradictoirement les moteurs de recherche ou mots-clés utilisés pour identifier les documents saisis ; que concernant l'injonction d'identification des pièces saisies, la requérante a en sa possession une copie de l'intégralité des pièces saisies et si elle entend contester le bien fondé de la saisie par l'administration d'un document, il lui appartient de le désigner et d'expliquer en quoi il devrait être distrait de la saisie (document protégé ou document hors champ) ; que dès lors, il n'y a donc pas (à) enjoindre à ADLC de justifier du bien-fondé de la saisie de chacun des documents saisis ; que de surcroît, l'intitulé d'un fichier est établi par le salarié de la société et cet intitulé ne reflète pas de façon systématique le contenu de ce fichier (l'intitulé " perso " ou " personnel " ne préjuge en rien le contenu réel du fichier) ; qu'ainsi, le fait d'essayer d'établir qu'à partir de l'intitulé d'un fichier informatique, il devrait être possible d'identifier si un fichier entre ou pas dans le champ de l'autorisation, n'a pas de sens ; que c'est la raison pour laquelle les administrations fiscale, douanière ou les Autorités administratives indépendantes ont recours à un logiciel de recherche de preuves - y compris pour les éléments cryptés ou effacés - (le plus souvent le logiciel Encase) combiné à des mots-clés déterminés à partir de l'ordonnance ; que s'agissant de la saisie de fichiers " corrompus " ou vides, comme il a été indiqué supra et à titre d'exemple, le logiciel Encase analyse, non seulement les éléments cryptés ou effacés mais également les métadonnées des fichiers électroniques pour identifier les informations non visibles ; que dès lors l'absence de sélectivité lors de la saisie par l'ADLC n'est pas caractérisée ; qu'enfin, l'analyse in concreto de la pièce n° 11 produite par la requérante fait apparaître que les documents ne semblent pas se rattacher au champ d'application de l'ordonnance puisqu'il s'agit de courriel concernant l'activité de X en France et ont trait à des problématiques administratives ou de santé et de ressources humaines en Belgique (planning hebdomadaire Benelux) ; que ce moyen sera rejeté à l'exception de la pièce n° 11 qui sera annulée avec interdiction pour l'ADLC d'en faire un quelconque usage ; que sur le moyen tiré de ce que " l'Autorité aurait dû procéder par voie de scellés provisoires ", il est constant que le recours à la procédure du scellé provisoire n'est qu'une faculté laissée à l'appréciation de l'ADLC et en aucun cas une obligation, dès lors qu'aucune difficulté n'est portée à la connaissance de l'officier de police judiciaire présent sur les lieux ; que ce moyen sera rejeté ; que sur l'annulation des saisies des fichiers de messagerie électronique contenant des correspondances avocat/client, il est constant que la loi du 31 décembre 1971 en son article 66-5 énonce "en toute matière que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense les consultations adressées par un avocat à son client où destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel" ; que ce principe essentiel n'est nullement contesté ; que de même il est acquis que cette protection concerne également les correspondances échangées avec un avocat étranger ; que cependant, ce principe n'est pas absolu et souffre de plusieurs exceptions ; qu'ainsi, à titre d'illustration, il ne peut pas être admis que les échanges entre deux correspondants avec en copie jointe un avocat puissent bénéficier de la protection légale relative à la confidentialité des échanges avocat/client sauf à dénaturer cette protection légale ; qu'en effet, il suffirait pour une société d'échanger des mails avec une autre société avec en copie conforme un destinataire qui aurait la qualité d'avocat pour que tout échange puisse bénéficier de ce privilège légal ; qu'il convient en conséquence d'analyser in concreto la pièce 9 produite par la société X au regard des faibles indications figurant sur celle-ci et de ses commentaires ; qu'ainsi seront annulés les documents 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 9.7, 9.8, 9.9, 9.11, 9.12, 9.13, 9.14, 9.15, 9.16, 9.17, 9.18, 9.19, 9.20, 9.21, 9.23, 9.24, 9.25, 9.26, 9.27, 9.28, 9.29, 9.30, 9.31, 9.32, 9.33, 9.34, 9.36, 9.37, 9.38 (annulation de la saisie de la consultation du cabinet d'avocats Van Bael & Bellis jointe au courriel sans annuler le courriel ), 9.39, 9.40, 9.41 (annulation de la seule saisie de la consultation du cabinet d'avocats Gide Loyrette Nouel jointe aux courriels), 9.42, 9.43, 9.44, 9.45 (annulation de la saisie de la seule consultation juridique du cabinet Redlink jointe au courriel), 9.46, 9.47, 9.48 avec interdiction pour l'ADLC d'en garder une copie et d'en faire état de quelque manière que ce soit ; qu'il est précisé que cette annulation n'entraînera pas l'annulation de l'ensemble des OVS dans la mesure où l'annulation des seules pièces bénéficiant de la protection prévue par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 suffit à rétablir l'entreprise dans ses droits car elle offre à la requérante une double garantie tenant à l'élimination physique des documents protégés contenus dans les fichiers placés sous scellés en sus du caractère inutilisable de toute copie détenue, prononcé par le juge ;

"1°) alors que l'ingérence portée au domicile des intéressés par la saisie doit être limitée qu'à ce qui est strictement et évidemment nécessaire ; que toute saisie doit être strictement proportionnée au but poursuivi ; qu'en affirmant au contraire, " qu'au stade de l'enquête préparatoire, la saisie doit être relativement large dans la mesure où aucune accusation n'est formulée à l'encontre de la société visitée ", le conseiller délégué par le premier président de la cour d'appel a violé les articles 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme L. 450-4 du Code de commerce ;

"2o) alors que si les visites domiciliaires ne sont pas interdites en soi et peuvent être justifiées par un impératif supérieur, les restrictions apportées au respect du domicile ou de la correspondance ne sont conformes aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'Homme qu'à la condition d'être strictement proportionnées au but recherché ; qu'ainsi il appartient au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence de fournir au juge les éléments lui permettant d'exercer un contrôle sur la cohérence entre les données informatiques saisies et l'étendue de l'autorisation obtenue ; qu'en affirmant au contraire qu'il " n'appartient pas à l'ADLC d'établir si un fichier saisi entre, du moins en partie, dans le champ de l'autorisation de l'ordonnance mais à la requérante de fournir tout document dans son intégralité afin qu'il soit statué in concreto sur celui-ci ", le conseiller délégué par le premier président de la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve a violé les textes visés au moyen ;

"3o) alors qu'en affirmant que " l'absence de sélectivité lors de la saisie par l'ADLC n'est pas caractérisée " tout en admettant que " l'analyse in concreto de la pièce n° 11 produite par la requérante fait apparaître que les documents ne semblent pas se rattacher au champ d'application de l'ordonnance puisqu'il s'agit de courriel concernant l'activité de X en France et ont trait à des problématiques administratives ou de santé et de ressources humaines en Belgique " ce qui justifie l'annulation de sa saisie " avec interdiction pour l'ADLC d'en faire un quelconque usage ", le conseiller délégué par le premier président de la cour d'appel de Paris a entaché sa décision d'une contradiction de motifs ;

"4°) alors que lorsqu'il est saisi d'un recours contestant le déroulement des opérations de visites et saisies, le juge est tenu d'apprécier concrètement les modalités et la portée de la sélection des documents effectuée pendant la saisie ; qu'en affirmant, pour considérer que " l'absence de sélectivité lors de la saisie par l'ADLC n'est pas caractérisée " que " les administrations fiscale, douanière ou les autorités administratives indépendantes ont recours à un logiciel de recherche de preuves - y compris pour les éléments cryptés ou effacés - (le plus souvent le logiciel Encase) combiné à des mots-clés déterminés à partir de l'ordonnance (et) que s'agissant de la saisie de fichiers " corrompus " ou vides, comme il a été indiqué supra et à titre d'exemple, le logiciel Encase analyse, non seulement les éléments cryptés ou effacés mais également les métadonnées des fichiers électroniques pour identifier les informations non visibles ", quand le procès-verbal des opérations de visite et saisie ne comporte pas la moindre mention de l'utilisation d'un tel logiciel de recherche et ne fournit aucune indication sur les moyens effectivement mis en œuvre, le conseiller délégué par le premier président de la cour d'appel de Paris, qui s'est déterminé, par des motifs généraux in abstracto sans se livrer à la moindre analyse concrète des modalités et de la portée de la sélection des documents effectuée pendant la saisie, a méconnu son office en violation des textes visés au moyen ;

"5°) alors que la violation du secret professionnel intervient dès la saisie d'un document et la restitution des documents irrégulièrement saisis dont l'Autorité de la concurrence a pu prendre connaissance et analyser ne suffit pas à rétablir la société dans ses droits et invalide la totalité de la saisie ; que la pratique des scellés provisoires est précisément destinée à garantir le secret professionnel en écartant de la saisie les documents couverts par le privilège légal avant que l'Autorité de la concurrence ait eu la possibilité de les analyser ; qu'en considérant, pour limiter l'annulation de la saisie aux seules pièces couvertes par le secret professionnel, que le recours à la procédure de scellés provisoires " n'est qu'une faculté laissée à l'appréciation de l'ADLC et en aucun cas une obligation, dès lors qu'aucune difficulté n'est portée à la connaissance de l'officier de police judiciaire présent sur les lieux " et qu'en l'absence de scellés provisoires, l'annulation, plusieurs années après, de la saisie de nombreuses pièces couvertes par le secret professionnel et l'interdiction faite à l'ADLC d'en garder copie et d'en faire état de quelque manière que ce soit suffisent à rétablir la société dans ses droits quand l'Autorité de la concurrence a eu tout loisir d'analyser en détail les nombreuses pièces insaisissables irrégulièrement saisies pendant plus de trois ans, le conseiller délégué par le premier président de la cour d'appel de Paris a violé les textes visés au moyen ;

"6°) alors que la saisie d'un courriel ou d'un document qui n'émane pas ou n'est pas adressé à un avocat, mais qui reprend une stratégie de défense mise en place par un cabinet d'avocat porte atteinte au privilège légal ; qu'un tel document est donc couvert par le secret professionnel ; qu'en refusant d'annuler la saisie d'emails internes de l'entreprise transmettant diverses consultations juridiques couvertes par le secret professionnel, concernant un projet de dire à expert rédigé par un avocat, et diverses procédures judiciaires en cours, ou encore de notes internes reprenant une stratégie décidée dans le cadre d'une réunion avec un cabinet d'avocats, bien qu'ils concernaient la stratégie de défense du groupe dans plusieurs litiges, le conseiller délégué par le premier président de la cour d'appel de Paris a violé les textes visés au moyen ;

"7°) alors qu'à l'appui de ses conclusions en annulation de la saisie des pièces couvertes par le secret professionnel, la société X avait produit en pièce n° 9, non seulement un tableau listant les documents couverts par le secret des correspondances avocat/client, et comportant des commentaires, mais elle avait aussi accompagné ce tableau de la production des documents correspondants en version non confidentielle ; qu'en affirmant, pour n'accueillir que partiellement, la demande d'annulation de la société X " qu'il convient (...) d'analyser in concreto la pièce 9 produite par la société X au regard des faibles indications figurant sur celle-ci et de ses commentaires ", quand la totalité des pièces irrégulièrement saisies avait été annexée au tableau récapitulatif commenté, le conseiller délégué par le premier président de la cour d'appel de Paris n'a pas légalement justifié sa décision ;

"8°) alors en toute hypothèse qu'en se bornant à identifier les pièces dont il décide d'annuler totalement ou partiellement la saisie, sans procéder à la moindre analyse même sommaire des documents ne relevant pas, selon lui, du privilège légal, le conseiller délégué par le premier président de la cour d'appel de paris qui n'a pas mis la cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé les textes visés au moyen ;

"9°) alors enfin que la cassation à intervenir de l'ordonnance distincte du 8 novembre 2017 ayant confirmé en toutes ses dispositions les ordonnances d'autorisation de visite et saisie des 21 mai 2014 et 23 mai 2014 et leur annulation subséquente sur le pourvoi n° 17-87.347, entraînera par voie de conséquence l'annulation des opérations de visites et saisies effectuées sur le fondement de ces autorisations de visite annulées" ;

Sur le moyen unique de cassation pris en ses huit premières branches : - Vu l'article 567-1-1 du Code de procédure pénale ; - Attendu que les griefs ne sont pas de nature à être admis ;

Sur le moyen unique de cassation pris en sa neuvième branche : - Attendu que le grief est devenu sans objet à la suite de l'arrêt en date de ce jour par lequel la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre l'ordonnance du premier président n° 90 en date du 8 novembre 2017 qui a confirmé l'autorisation accordée par le juge des libertés et de la détention à la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence de faire procéder, dans les locaux de la société X, aux visites et saisies prévues par l'article 450-4 du Code de commerce ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette le pourvoi.