CA Montpellier, 2e ch., 14 janvier 2020, n° 17-02975

FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La SARL Société Européenne de Cosmétiques (la SEC), dont A X était le gérant et l'associé, est entrée en relation, courant 2010, avec la SA Condat en vue d'une prise de participation de celle-ci dans son capital social ; par courrier du 20 décembre 2010 adressé à la SEC, la société Condat a ainsi proposé d'acquérir 55 % du capital social au moyen d'une augmentation de capital de 400 000 euros et de reconstituer ses besoins en fonds de roulement à la condition que la société ait pour seuls associés le groupe Condat et M. X et que la marque appartenant à celui-ci soit apportée à l'actif de la société.

Par jugement du 31 janvier 2011, le tribunal de commerce de Montpellier a cependant ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SEC, M. Z étant désigné comme administrateur judiciaire.

Le 2 mai 2011, la société Condat a signé avec M. X et la société T. D.FSC, dont ce dernier était également le gérant, une promesse de cession de la marque française " Thalac thermalisme & thalassothérapie " et de la marque internationale " Thalac " sous la condition suspensive que la société Condat ou une société filiale qu'elle se substituera obtienne un jugement définitif du tribunal de commerce arrêtant le plan de cession des actifs de la SEC à son profit.

Entre temps, le 23 avril 2011, la société Condat a adressé à M. Z une offre de reprise du fonds de commerce de la SEC pour le compte d'une SAS LMCS alors en cours de constitution au prix de 142 439 euros hors la cession de la marque " Thalac " appartenant à M. X auquel il était prévu de proposer la conclusion d'un contrat de mission et/ou d'apporteur d'affaires en fonction de stratégies de développement précisément définies dans l'offre.

Cette offre décrivait comme suit l'objectif de la reprise :

" Dans le cadre du développement de la branche cosmétique du groupe Condat, une fois constituée, la SAS LMCS ouvrira le champ de commercialisation sous une marque propre " Thalac ".

La société BEA, 100 % filiale du groupe Condat, sera en mesure d'accompagner la SAS LMCS pour lui permettre de se mettre en conformité avec les exigences réglementaires de production d'ici fin 2012, et deviendra à terme, le fabricant exclusif des produits de la gamme " Thalac ".

L'activité de la SAS LMCS sera concentrée sur des opérations de conception, de développement, de marketing et de commercialisation, pour s'inscrire dans une nouvelle dynamique de vente, en particulier sur le segment de la vente à domicile.

Ainsi, les premiers efforts et investissements porteront sur l'animation du réseau VRP VPI.

La couverture du territoire et des régions est aujourd'hui mal assurée, peu ou pas encadrée, avec un défaut de communication.

L'objectif est ici de doubler l'effectif des postes de " dermo consultantes " (soit une centaine de recrutements à terme), suivant un programme de formation conséquent, pour accompagner le niveau qualitatif de la gamme " Thalac " (initialement conçu pour le réseau instituts de beauté).

Le chiffre d'affaires devrait ainsi pouvoir passer d'environ 850 K€ à 2 000 K€ dans les trois ans sur ce segment d'activité.

La stratégie " export " demandera à être clarifiée ; toutefois, cet axe présente un potentiel de développement.

La dimension du groupe Condat et sa forte culture de l'export permettront d'apporter un nouveau savoir-faire dans ce domaine, et un marketing adapté.

Le chiffre d'affaires devrait pouvoir être doublé dans les trois ans, soit environ 600 K€.

La gamme Thalac est établie, avec une offre " clients " complète.

Elle sera dynamisée avec des lancements de nouveaux produits plus réguliers (En tant que " formulateurs à façon ", les laboratoires BEA, avec leurs moyens de test et d'analyses pourront être mis à contribution de façon efficace).

Les investissements porteront donc essentiellement sur les postes de la communication, du recrutement, de l'encadrement des ventes et du marketing.

Le registre managérial sera également travaillé en profondeur, pour insuffler une nouvelle culture de pilotage (objectifs et plans d'action).

Le modèle économique global vise un chiffre d'affaires proches des 3 M€ à fin 2013. "

Par jugement du 10 juin 2011, le tribunal de commerce a arrêté le plan de cession de la SEC sur la base de cette offre de reprise et par acte sous seing privé du 27 juillet 2011, M. X et la société T. D.FSC ont cédé à la société LMCS les marques " Thalac thermalisme & thalassothérapie " et " Thalac " pour, respectivement, 48 000 euros et 12 000 euros ; il était cependant prévu dans l'acte un complément de prix au bénéfice de M. X en fonction de la différence (croissance positive) de chiffre d'affaires entre le chiffre affaires 2010 et le chiffre d'affaires 2013, ce complément de prix, plafonné à 308 000 euros, étant égal à : (chiffre d'affaires 2013 - chiffre d'affaires 2010) x % Success fees.

Il était convenu que le chiffre d'affaires de référence sera celui de l'exercice 2010, soit 1,3 M€, et que le pourcentage de success fees soit déterminé comme suit en fonction du niveau de croissance réalisée entre 2010 et 2013 :

Si croissance CA Soit un CA réalisé en 2013 % success fees Montant 1,6 M€ 2,9 M€ 10 % 160 M€ 1,8 M€ 2,9 CA 3,1 M€ 11 % 198 M€ 2 M€ 3,1 CA 3,3 M€ 12 % 240 M€ 2,2 M€ 3,3 CA 3,5 M€ 14 % 308 M€

Reprochant à la société LMCS de n'avoir pas mis en œuvre l'ensemble des efforts et investissements nécessaires prévus dans son offre de reprise l'ayant ainsi empêché de percevoir le complément de prix prévu contractuellement, M. X l'a faite assigner, par acte du 27 avril 2015, devant le tribunal de commerce de Montpellier en vue d'obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 308 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le tribunal, par jugement du 19 avril 2017, l'a débouté de l'intégralité de ses demandes, a rejeté la demande reconventionnelle de la société laboratoire Sicobel, venant aux droits de la société LMCS, et l'a condamné à payer à celle-ci la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

M. X a régulièrement relevé appel de ce jugement par déclaration reçue le 28 mai 2017 au greffe de la cour.

En l'état de ses dernières conclusions, déposées le 8 octobre 2019 via le RPVA, il demande la cour d'infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté la société laboratoire Sicobel de ses demandes reconventionnelles, et, en conséquence, de condamner celle-ci à lui payer la somme de 308 000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts à compter de l'assignation, outre la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de son appel, il fait valoir pour l'essentiel que :

- le fait qu'un plafond ait été fixé à 308 000 euros pour le complément de prix, s'ajoutant à la partie du prix payé comptant, signifie que les parties étaient d'accord sur la valeur exacte de la marque " Thalac ", qui avait été évaluée à 350 000 euros par le commissaire aux apports,

- la stratégie de développement annoncée par la société Condat n'a pas été mise en œuvre puisqu'aucune embauche sérieuse, notamment de " dermo consultantes ", n'a été faite, la société LMCS n'ayant, ainsi qu'elle l'indique elle-même, établit un plan de recrutement qu'à la fin de l'année 2011 pour être lancé en 2012,

- celle-ci ne peut prétendre que les investissements et recrutements ont été retardés en raison de la nécessité d'une mise en conformité de la production, alors qu'elle avait visité le site en septembre 2010 et que dans l'offre de cession, le groupe Condat avait pris l'engagement de porter " ses premiers efforts et investissements sur l'animation VRP VDI ",

- la société LMCS devenue laboratoire Sicobel ne rapporte pas la preuve des prétendus moyens qu'elle se serait donnée pour atteindre les objectifs fixés en sorte que le manquement à son obligation l'oblige à l'indemniser du préjudice en résultant, au sens des articles 1146 et 1147 du Code civil, consistant en une perte de chance de pouvoir percevoir le complément de prix prévu à hauteur de 308 000 euros,

- les reproches qui lui sont faits, tirés notamment de la présentation de chiffres d'affaires prévisionnels erronés ou du rôle, supposé, qu'il aurait joué dans le développement stratégique de la société, sont injustifiés et ne sont donc pas de nature à exonérer la société LMCS de sa responsabilité.

Dans les conclusions, qu'elle a déposées le 20 octobre 2017 par le RPVA, la société laboratoire Sicobel sollicite de voir, au visa de l'article 1147 du Code civil :

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 19 avril 2017 en ce qu'il a débouté M. X de l'intégralité de ses demandes,

- l'infirmer en ce qu'il a rejeté sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et statuant à nouveau sur ce point,

- constater que M. X ne verse aucun nouvel élément en cause d'appel et qu'il est donc bien incapable de démontrer qu'elle aurait été défaillante dans la conduite de la société postérieurement à la cession,

- en conséquence, condamner M. X à lui payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et malicieuse,

- condamner M. X à lui verser la somme de 12 000 euros titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle expose en substance que :

- la non atteinte des objectifs chiffrés lui est tout autant préjudiciable qu'à M. X, sachant que celui-ci avait manifestement surestimé les données prévisionnelles et qu'avant la cession, la SEC n'était pas viable, comme l'avaient indiqué dans un courriel du 28 janvier 2011 les dirigeants du groupe Condat,

- la SEC a ainsi subi une dégradation très rapide de sa situation économique entre 2007 et 2011 en raison justement des prévisions de développement totalement irréalistes annoncées par M. X,

- l'acte de cession de marques ne met à sa charge aucune obligation d'avoir à atteindre le chiffre d'affaires auquel il est fait référence,

- elle a engagé tous les moyens possibles pour atteindre les objectifs qu'elle s'était fixée, mais en dépit des moyens mis en œuvre, le chiffre d'affaires est resté stable entre 2010 et 2013,

- M. X a d'ailleurs été associé étroitement au programme de développement de l'entreprise, puisqu'il a bénéficié d'une convention verbale d'assistance commerciale, bien rémunérée, qui lui a permis de conserver un rôle opérationnel et stratégique au sein de la société LMCS,

- les prévisions de chiffre d'affaires n'ont pas été atteintes en raison de l'insuffisance de résultats dans l'exécution par M. X de ses missions, mais également en raison du fait que l'atelier, exploité sur le site de Mauguio, ne satisfaisait pas aux exigences réglementaires et aux normes de fabrication, comme l'a révélé l'audit réalisé sur la base du guide d'évaluation de la mise en œuvre des bonnes pratiques de fabrication des produits cosmétiques (BPF) élaboré par l'association de la filière cosmétique,

- des moyens humains et financiers ont pourtant été mis œuvre, notamment sur le segment des ventes à domicile, puisque 80 recrutements ont été effectués entre 2011 et 2014, et que des investissements ont été réalisés (100 000 euros de commissions additionnelles pour favoriser l'accompagnement du réseau ; entre 22 000 euros et 40 000 euros par an pour assurer le soutien et les aides à la vente du réseau de vente en direct à domicile),

- elle a également dû entreprendre la mise en conformité réglementaire des 104 produits de la gamme, ce qui a notamment retardé le développement des ventes à l'export, et les chiffres d'affaires dégagés à l'exportation (Espagne, USA, Chine, Vietnam) ont été décevants ou inexistants,

- s'agissant du chiffre d'affaires réalisé via les instituts de beauté, il a été multiplié par trois entre 2011 et 2014 mais en décalage d'un an par rapport aux business plan d'origine, l'absence de développement du chiffre d'affaires n'étant pas liée à de prétendues erreurs de recrutement, mais aux défauts d'homologation des produits que la société LMCS a découvert après la cession.

Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 31 octobre 2019.

MOTIFS de la DECISION :

Aux termes de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 : " Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y a aucune mauvaise foi de sa part " ; la responsabilité du débiteur, tenu d'une obligation de moyens, est engagée dès lors que celui-ci n'a pas mis en œuvre les moyens nécessaires pour parvenir à l'exécution de l'obligation contractée.

Dans le cas présent, l'engagement de la société LMCS, devenue la société laboratoire Sicobel, résultant de l'acte sous seing privé du 27 juillet 2011, de verser à M. X un complément de prix variable de 160 K€ à 308 K€ était subordonné à la croissance du chiffre d'affaires, qui devait être au moins égal à 1 600 K€ à la fin de l'exercice 2013, un tel engagement étant étroitement lié à l'offre de reprise du fonds de commerce de la SEC, formulée le 23 avril 2011 par la société Condat, déclinant des objectifs en termes d'accroissement du chiffre d'affaires et des moyens pour y parvenir ; cette offre de reprise prévoyait ainsi un accroissement en trois ans du chiffre d'affaires dans le segment des ventes directes à domicile, de 850 K€ à 2 000 K€ environ, par le recrutement à terme d'une centaine de " dermo consultantes ", ainsi qu'une augmentation du chiffre d'affaires des ventes à l'exportation, qu'il était prévu de doubler en trois ans pour atteindre environ 600 K€, grâce à un marketing adapté et au lancement de nouveaux produits ; il était envisagé, dans cette offre de reprise, d'atteindre un chiffre d'affaires global proche des 3 000 K€ à fin 2013, sachant que le chiffre d'affaires réalisé par la SEC en 2009 n'avait été que de 1 277 K€ ; il pesait donc sur la société LMCS une obligation de moyens en vue de l'atteinte de ces objectifs.

Diverses études prévisionnelles avaient été fournies courant 2010 par M. X lui-même, dans le cadre des pourparlers engagés avec la société Condat, visant notamment pour 2013 un chiffre d'affaires de 2 000 K€ pour les ventes directes (le chiffre d'affaires généré par cette activité avait été de 804 K€ en 2009), un chiffre d'affaires de 600 K€ pour les ventes indirectes en instituts de beauté (le chiffre d'affaires inhérent à cette activité avait été de 210 K€ en 2009) et un chiffre d'affaires de 600 K€ pour les ventes à l'exportation (au lieu de 262 K€ en 2009), soit un chiffre d'affaires prévisionnel total de 3 200 K€ ; pour parvenir à ce résultat, M. X, qui faisait état d'un réseau d'une cinquantaine de conseillères, chacune générant un chiffre d'affaires moyen mensuel de 1 350 euros, préconisait le recrutement de nouvelles conseillères, outre la mise en place d'un réseau de franchisés et/ou des actions de marketing et de publicité pour le développement des ventes en instituts de beauté et à l'exportation.

Il est donc évident que pour calculer le complément de prix, qui serait dû à M. X sur la cession de la marque " Thalac ", les parties à l'acte du 27 juillet 2011 se sont fondées en grande partie sur les données prévisionnelles fournies par celui-ci, reposant en particulier sur le développement des ventes à domicile de produits cosmétiques et de soins pour le visage fabriqués et commercialisés sous cette marque ; si elle considère aujourd'hui que M. X a manifestement surestimé les données prévisionnelles, qu'il lui a fournies, la société LMCS, devenue la société laboratoire Sicobel, ne peut sérieusement soutenir que la stagnation de son chiffre d'affaires observée postérieurement à la cession procède des prévisions de développement irréalistes annoncées par l'intéressé, alors que le groupe auquel elle appartient, se vantant de 161 ans d'existence, se présentant comme le leader mondial dans certains domaines de la lubrification et de la construction et ayant développé depuis 2008 une stratégie de diversification dans le domaine du cosmétique, ne pouvait se méprendre sur les perspectives de développement économique de la SEC, dont elle reprenait les actifs, et qu'elle considérait dès lors comme parfaitement réalistes.

Reste à savoir si, pour parvenir aux résultats escomptés en termes de croissance du chiffre d'affaires sur la période 2011-2013, dont dépendait le versement de ce complément de prix, la société LMCS a mis en œuvre les moyens nécessaires, notamment humains et financiers, sachant qu'au cours de la période considérée, aucune croissance significative du chiffre d'affaires n'est intervenue (1 070 K€ 1 319 K€ 1 363 K€), alors qu'il était envisagé dans l'acte une croissance au moins égale à 1 600 K€ par rapport à un objectif fixé entre 2 900 K€ et 3 500 K€ de chiffre d'affaires.

En premier lieu, la société LMCS s'est adjoint la collaboration de M. X lui-même qui, selon les pièces produites et même si aucune convention écrite formalisant les termes de ses missions n'a été régularisée, a été chargé jusqu'en 2014 du développement stratégique de la société, particulièrement en ce qui concerne l'animation du réseau des instituts de beauté, la participation à la définition et la mise en œuvre de nouveaux protocoles de soins et la prospection de nouveaux distributeurs à l'étranger, en contrepartie d'une rémunération fixée à 4 500 euros hors taxes plus le remboursement de ses frais de déplacement ; l'intéressé ne prétend pas que des actions de marketing et/ou de publicité, qu'il aurait suggérées en vue du développement des ventes dans les instituts de beauté ou à l'exportation, ont été refusées par la société LMCS et n'établit pas en quoi le personnel de l'entreprise a été à ce point découragé par le repreneur, qu'il n'aurait pas suivi ses directives dans la mise en œuvre d'actions commerciales déterminées ; dans un courriel adressé le 3 août 2012 au président du directoire de la société Condat (M. Bercq), il annonçait d'ailleurs à celui-ci que les chiffres commerciaux ne peuvent que s'améliorer suite à tout ce que vous êtes en train de mettre en place.

Il est, par ailleurs, établi, en l'état des pièces produites, que dès le mois d'octobre 2011, la société LMCS a entrepris une vaste campagne de recrutement via Pôle emploi ou divers sites internet proposant des emplois de vendeur à domicile indépendant (emploivdi.com, fashion.job.com, ventedirectevdi.fr, travailleradomicile.fr, emploirama.com ...), sur lesquels elle a fait paraître des annonces, gratuites ou payantes, visant à pourvoir des emplois de " dermo consultante " (plus qu'une conseillère de beauté, une professionnelle de l'esthétique), les annonces parues offrant une formation professionnelle gratuite (rappels anatomiques et cosmétologiques, méthode de soins Thalac, argumentaires produits, techniques de vente) et définissant les principales missions de la " dermo consultante " (démonstrations et préconisations des soins cosmétiques adaptés, vente de cosmétiques, développement et fidélisation de la clientèle) en contrepartie d'une rémunération fixée en pourcentage sur les ventes, majorée d'une prime bonus ; la société LMCS, devenue la société laboratoire Sicobel, reconnaît que les 2 583 candidatures recueillies entre 2011 et 2014 n'ont débouché que sur 80 recrutements et qu'à la fin de l 'année 2014, seules quatorze " dermo consultantes " demeuraient encore dans l'effectif, en sorte que le chiffre d'affaires généré par les ventes à domicile (qui était de 804 K€ en 2009) n'était que de 995 K€ en 2014, loin de l'objectif de 2 000 K€.

Il ne peut cependant être reproché à la société LMCS l'échec de la campagne de recrutement mise en œuvre, alors qu'elle y a consacré des moyens significatifs tant au regard des investissements réalisés (annonces et insertions, cadeaux publicitaires, matériels de démonstration...) que de l'animation du réseau par l'organisation régulière de séminaires commerciaux ; M. X ne peut prétendre que les critères de recrutement voulus par la société LMCS étaient trop sélectifs et s'adressaient surtout à des esthéticiennes, ce qui est inexact à la lecture des annonces d'emploi diffusées.

De plus, à partir d'un audit qualité réalisé le 7 juillet 2011, la société LMCS a dû entreprendre, entre juillet 2011 et avril 2012, en vue d'assurer la conformité des produits de la gamme Thalac mis sur le marché à la réglementation notamment européenne (le Règlement 1223/2009/CE), une mise à jour des dossiers cosmétiques, ce qui l'a ainsi conduit, sur les 111 formules utilisées, à en modifier 95, soit pour des raisons de marketing, soit eu égard aux caractéristiques physiques et chimiques des substances et des mélanges ou de leur qualité microbiologique ; la mise à jour des dossiers cosmétiques, qui a généré pour la société LMCS un coût d'environ 80 000 euros lié en particulier aux tests toxicologiques qu'elle a dû faire réaliser, a nécessairement eu un impact sur les ventes de produits et particulièrement sur le segment des ventes en instituts de beauté ou à l'exportation, dont le développement avait été confié à M. Y

Il résulte de ce qui précède que la société LMCS, devenue la société laboratoire Sicobel, a mis en œuvre les moyens nécessaires pour atteindre les objectifs fixés, dans l'acte du 27 juillet 2011, en termes de croissance du chiffre d'affaires sur la période 2011-2013, en sorte qu'il ne peut lui être reproché la non atteinte de ces objectifs, laquelle lui est d'ailleurs tout aussi préjudiciable qu'à M. X lui-même ; c'est dès lors à juste titre que le premier juge a débouté celui-ci de sa demande en paiement de dommages et intérêts du fait de l'inexécution de l'obligation contractée.

L'action en justice engagée par M. X ne revêt aucun caractère abusif, de nature à justifier que des dommages et intérêts soient alloués de ce chef à la société LMCS, devenue la société laboratoire Sicobel ; c'est également à bon escient que le premier juge a débouté cette dernière de sa demande indemnitaire.

Succombant sur son appel, Monsieur X doit être condamné aux dépens, ainsi qu'à payer à la société laboratoire Sicobel la somme de 2 000 euros au titre des frais non taxables que celle-ci a dus exposer, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Confirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 19 avril 2017, Condamne M. X aux dépen d'appel, ainsi qu'à payer à la société laboratoire Sicobel la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Dit que les dépens d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même Code.