CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 17 juin 2020, n° 18-21795

FAITS ET PROCÉDURE

Vu le jugement du tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 2018 qui déboute la société Pompes Funèbres de France de l'ensemble de ses demandes et la condamne à verser à la société Funecap la somme de 5 000 euros pour procédure abusive outre une indemnité de procédure de 5 000 euros et aux dépens,

Vu les dernières conclusions de la société PFF, appelante, signifiée et notifiée le 28 décembre 2018, qui demande à la cour de :

Vu l'article 4 du Code de procédure civile,

Vu l'article 1103 du Code civil,

Vu la jurisprudence,

- infirmer la décision entreprise et statuant à nouveau,

- ordonner le remboursement des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire de la décision entreprise, en principal, intérêts et frais accessoires, avec intérêt au taux légal à compter de leur versement et ce au besoin à titre de dommages -intérêts

Et statuant à nouveau

- A titre principal

Vu l'article 1103 du Code civil,

Vu l'article 1104 du Code civil,

Vu l'article 1194 du Code civil,

Vu l'article 1231-1 du Code civil :

Vu l'article 1232 du Code civil

Vu le protocole transactionnel,

Vu la jurisprudence

- constater l'inexécution contractuelle ;

- constater la mauvaise foi de la société Funecap Sud Est ;

- ordonner à la société Funecap Sud Est :

d'avoir à respecter l'ensemble des obligations qui lui incombent notamment l'application de l'article 3 du protocole transactionnel ;

le « démontage » des enseignes sur l'ensemble des établissements implantés sur Avignon par Funecap Sud Est ;

tout déréférencement aux frais de Funecap Sud Est de ses activités sous la dénomination Pompes Funèbres de France sur l'ensemble des sites internet concernés dont Google et la mise à jour de l'ensemble des sites internet concernés ;

la publication dans les locaux des deux établissements situés à Avignon la publication (sic), et sur leur porte d'entrée d'une affiche d'au moins une page A4 indiquant aux clients de l'établissement que la société Funecap Sud Est n'appartient pas au réseau Pompes Funèbres de France ;

- ordonner aux frais de la société Funecap Sud Est la publication dans les pages jaunes et dans tous les supports de communication publicitaire, papier ou internet, d'un encart de 5 cm sur 5 cm portant à la connaissance des lecteurs ou internautes la fin de l'appartenance au réseau Pompes Funèbres de France sans autre information ; le tout sous 48 heures de la signification du présent arrêt, sous peine d'astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

- procéder (sic) sous 30 jours à compter de la signification du présent arrêt à des modifications des agencements intérieurs et extérieurs des établissements avignonnais suffisamment importantes pour qu'un consommateur moyen ne puisse confondre les locaux avec un établissement sous enseigne Pompes Funèbres de France notamment en n'utilisant plus l'association des couleurs bleu et blanche tant à l'intérieur qu'à l'extérieur des établissement pendant une durée de deux années à compter de la fin de la relation entre les parties soit au 31 décembre 2017, et ce sous peine d'astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de l'expiration dudit délai de 30 jours ;

- ordonner la désignation d'un huissier au frais de Funecap Sud Est pour constater le respect de ses obligations ;

- ordonner la publication de l'arrêt dans le Midi Libre (édition Vaucluse) et un autre journal local de référence ;

- se réserver la liquidation des astreintes ;

- condamner la société Funecap Sud Est au paiement :

de la somme de 28 400 euros au titre de la perte et du gain manqué avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2018 ; de la somme de 50 000 euros au titre au titre du préjudice d'image subi par Pompes Funèbres de France avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2018 de la somme de 30 000 euros au titre du préjudice moral avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2018,

- A titre subsidiaire

Vu l'article 1240 du Code civil,

Vu le protocole transactionnel,

Vu la jurisprudence,

- juger que la société Funecap Sud Est s'est livrée à des actes de concurrence déloyale par confusion au préjudice de la société Pompes Funèbres de France ;

- ordonner : le « démontage » des enseignes sur l'ensemble des établissements implantés sur Avignon par Funecap Sud Est ; tout déréférencement aux frais de Funecap Sud Est de ses activités sous la dénomination Pompes Funèbres de France sur l'ensemble des sites internet concernés dont Google et la mise à jour de l'ensemble des sites internet concernés ; la publication dans les locaux des deux établissements situés à Avignon la publication et sur leur porte d'entrée d'une affiche d'au moins une page A4 indiquant aux clients de l'établissement que la société Funecap Sud Est n'appartient pas au réseau Pompes Funèbres de France ; aux frais de la société Funecap Sud Est la publication dans les pages jaunes et dans tous les supports de communication publicitaire, papier ou internet, d'un encart de 5 cm sur 5 cm portant à la connaissance des lecteurs ou internautes la fin de l'appartenance au réseau Pompes Funèbres de France sans autre information ; le tout sous 48 heures de la signification du présent arrêt, sous peine d'astreinte de 1 000 euros par jour de retard ; la désignation d'un huissier au frais de Funecap Sud Est pour constater le respect de ses obligations ; la publication du jugement dans le Midi Libre (édition Vaucluse) et un autre journal local de référence ;

- procéder (sic) sous 30 jours à compter de la signification du présent arrêt à des modifications des agencements intérieurs et extérieurs des établissements avignonnais suffisamment importantes pour qu'un consommateur moyen ne puisse confondre les locaux avec un établissement sous enseigne Pompes Funèbres de France notamment en n'utilisant plus l'association des couleurs bleu et blanche tant à l'intérieur qu'à l'extérieur des établissement pendant une durée de deux années à compter de la fin de la relation entre les parties soit au 31 décembre 2017, et ce sous peine d'astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de l'expiration dudit délai de 30 jours ;

- condamner la société Funecap Sud Est au paiement de la somme de 39 800 euros au titre du gain manqué et de la perte dont la société Pompes Funèbres de France a été privée avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2018 * de la somme de 50 000 euros au titre au titre du préjudice d'image et de déstabilisation de son réseau subit par Pompes Funèbres de France avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2018 de la somme de 30 000 euros au titre du préjudice moral avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2018,

- En tout état de cause

Vu l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Funecap Sud Est à payer à la société Pompes Funèbres de France la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens (dont les frais de constat d'huissiers).

Vu les dernières conclusions de la société Funecap, intimée, signifiées et notifiées le 2 mars 2020, qui demande à la cour de :

Vu les articles 1103 et suivants du Code civil :

Vu ce qui précède,

Vu le jugement entrepris,

- confirmer le jugement entrepris dans l'ensemble de ses dispositions ;

- débouter la société Pompes Funèbres de France de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la société Pompes Funèbres de France à payer à la société Funecap Sud-Est la somme de 10 000 euros pour procédure abusive en cause d'appel outre une indemnité de procédure complémentaire de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile dont distraction au bénéfice de Maître Pierre L., Avocat à la Cour par application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile ;

-c ondamner la société Pompes Funèbres de France aux dépens.

Les parties ne se sont pas opposées à la procédure sans audience qui leur a été proposée, par mail de Mme la présidente de cette chambre du 11 mai 2020, au visa de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 et de l'ordonnance du premier président de cette Cour du 7 mai 2020.

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile.

SUR CE LA COUR

A titre liminaire, la cour rappelle qu'elle n'a pas à se prononcer sur les demandes en remboursement des sommes payées au titre de l'exécution provisoire du jugement entrepris, lequel est éventuellement de droit au vu du sens de son arrêt et que la distraction de l'article 696 du Code de procédure civile ne s'applique qu'aux dépens.

La société Pompes funèbres de France (ci-après « PFF ») exploite un réseau de franchise de prestations funéraires sous sa marque PFF.

La société Funecap Sud Est (ci-après « Funecap ») est un autre acteur du secteur des prestations funéraires, exploitant différentes enseignes en propre ou en contrat de franchise.

Le 7 décembre 2011, PFF a conclu 3 contrats de franchise avec la société Tillier Services Funéraires pour deux établissements situés à Avignon et un à Carpentras. Ces contrats, conclu pour 5 ans à compter du 1er janvier 2012, expiraient le 31 décembre 2016.

Il est constant que la société Tillier Services Funéraires a été absorbée par la société Funecap avec laquelle PFF n'a pas souhaité reconduire le contrat de franchise et que les parties, en désaccord sur la régularité de la dénonciation des contrats par PFF, ont conclu une transaction le 29 mars 2017 (pièce appelante 4) qui prévoit (article 3) :

- la cessation par Funecap de « l'utilisation de toutes les enseignes, de tous les panneaux et plus largement de tous les signes distinctifs comportant ou rappelant, directement ou indirectement, la marque PFF, au plus tard le 31 décembre 2017 »

- et « qu'aucune action de communication susceptible d'avoir des incidences au-delà du 31 décembre 2017 ne sera engagée par FSE [Funecap] ».

PFF, qui a assigné Funecap par acte du 26 février 2018, lui fait grief de ne pas avoir exécuté ses obligations contractuelles telles qu'issues de cette transaction, subsidiairement de s'être livrée à des actes de concurrence déloyale par confusion entre leurs deux enseignes respectives, ce que Funecap conteste en tout point, faisant valoir l'instrumentalisation de la justice par PFF dans l'intention de lui nuire.

1- L'inexécution contractuelle

La Cour retient, à l'instar des premiers juges et pour les motifs qui suivent, que PFF n'établit les manquements contractuels allégués, ni quant à la confusion résultant prétendument de la nouvelle enseigne de Funecap avec la précédente enseigne PFF, notamment quant aux couleurs et au lettrage utilisés ou encore aux indications communes «Pompes Funèbres» et « France », ni quant au référencement Internet.

S'agissant de l'enseigne

Au vu des pièces produites, il n'existe pas de risque de confusion dans l'esprit d'un consommateur d'attention moyenne, même affaibli par son état de tristesse, entre l'ancienne enseigne PFF et la nouvelle enseigne France Obsèques.

En effet, elles se distinguent clairement quant à la couleur, le bleu roi brillant de la nouvelle étant manifestement plus clair (pièce intimée 8) que le bleu foncé mat de la marquise sur laquelle figurait l'ancienne, en blanc ou que le bleu noir de l'enseigne frontale, visible quand la marquise est relevée (pièces appelante 6, 29-1, 29-2, 30-34), que des filtres assombrissent conformément à la charte graphique PFF (pièces appelante 1 p 19 et 2, p. 19; pièces Funecap 18-19). A cet égard, le procès-verbal de constat produit en pièce 5 par PFF, réalisé de nuit, ne suffit pas à établir le risque de confusion allégué, que le procès-verbal de constat produit en pièce 8 précité, établi en journée, invalide à l'évidence.

En outre, le logo tricolore sur toute la hauteur du panneau se situe au milieu de celui-ci, entre les mentions «Pompes Funèbres» et «France Obsèques» tandis que le logo PFF, bicolore et distinct, est placé de part et d'autre du panneau, encadrant la mention 'Pompes Funèbres de France '.

Au surplus, le lettrage est distinct, l'ancienne enseigne PFF étant en majuscules italiques tandis que la nouvelle enseigne comporte des minuscules pour la mention «France Obsèques» dans la police particulière à cette marque déposée le 14 mars 2016 par Funecap (pièce 9).

Enfin, l'association du bleu et du blanc sur l'enseigne actuelle ne suffit pas à créer la confusion avec l'ancienne enseigne dont le panneau ne comportait pas cette association, seule la marquise comportant l'enseigne en blanc sur fond bleu. En tout état de cause, ces couleurs étant traditionnelles dans l'activité de funérailles, une telle association ne suffit pas à créer la confusion avec l'aspect précédent du magasin, même situé au même endroit, alors même que toute marquise a disparu. A cet égard, PFF n'étaye pas utilement sa prétention à voir Funecap tenue « à renoncer à la combinaison des couleurs bleue et blanche dans l'agencement extérieur et intérieur de ses établissements ». A cet égard, la référence à la clause de non concurrence du contrat de franchise est inopérante dès lors que sa conclusion est antérieure à la transaction « qui annule tout accord et contrat précédemment passé entre les parties » (article 1 objet) et que PFF ne fait pas grief à Funecap de l'exercice même de son activité mais d'entretenir la confusion entre son activité nouvelle sous l'enseigne «France Obsèques» et l'ancienne, sous l'enseigne PFF.

De même, les éléments communs, soit «Pompes Funèbres» et 'France' ne suffisent pas à caractériser la confusion alléguée, le premier étant purement descriptif de l'activité et le second étant présent dans la marque France Obsèques déposée par Funecap avant la transaction (pièce 9 précitée) comme dans celle de PFF.

Ainsi, les caractéristiques générales des deux enseignes concurrentes sont dissemblables, la nouvelle enseigne de Funecap n'adoptant pas de référence visuelle ou sonore comparable dans des conditions susceptibles de provoquer la confusion dans l'esprit du consommateur et ne produisant pas, contrairement à ce que soutient PFF, une impression d'ensemble qui « comporte et rappelle directement ou indirectement la marque PFF » en violation de la transaction en litige.

S'agissant des référencements sur Internet

PFF prétend, au visa de constats, réalisés les 23 janvier et 2 février 2018 (pièces 6 et 8) soit antérieurement à l'assignation puis les 16 avril 2018 (pièces 10-12) et 17 octobre 2018 (pièces 16-20), que Funecap a violé les dispositions précitées de l'article 3 de la transaction litigieuse relative à la prohibition à venir de toute action de communication susceptible d'avoir des incidences au-delà du 31 décembre 2017, en ce que les enseignes Pompes Funèbres de France  ont été utilisées sur plusieurs sites internet au-delà de cette date par Funecap qui a délibérément laissé faire, des moteurs de recherche tels ceux des Pages Jaunes ou de Google aboutissant en 2018 sur des pages dans lesquelles apparaissent, à la fois, la marque et le logo «France Obsèques» et des photos mentionnant « Pompes Funèbres de France «  ou encore « France Obsèques : connues sous Pompes Funèbres de France » . Elle en déduit une inexécution contractuelle dont Funecap peut d'autant moins s'exonérer en invoquant 'les erreurs de son prestataire, dont il semble qu'elle ne contrôle pas la mission ou encore de Google', qu'elle n'a donné que des instructions floues (conclusions p. 32-46). Elle chiffre le préjudice en résultant à la perte de rémunération perçue sur une année si un nouvel affilié s'était installé dès janvier 2018 soit 28 400 euros.

Cependant, PFF ne rapporte pas la preuve d'une violation imputable à Funecap :

- qui n'a pris aucun engagement de porte fort ou de garantie pour les Pages Jaunes, Google ou Mappy, qui appartient au groupe Pages Jaunes

- et qui justifie :

- avoir accompli toutes diligences dès avant le terme du 31 décembre 2017, par des instructions précises pour faire cesser sans délai toute utilisation des signes distinctifs Pompes Funèbres de France (ses pièces 1-1 et 1-2),

- avoir procédé à des relances circonstanciées (ses pièces 2 et 15), suivies d'effet en février 2018 pour les Pages Jaunes et Mappy (ses pièces 4 et 5), ses établissements d'Avignon n'étant plus référencés sur le site Meilleurs Pompes Funèbres au vu de sa pièce 23, que PFF, qui soutient le contraire au vu de sa pièce 34 reproduite en page 44 de ses conclusions, ne discute pas.

Au surplus, seule Google dispose de la possibilité de supprimer les photos « streetview » figurant sur le procès-verbal de constat du 23 janvier 2018 (pièce appelante 6), comme le conseil de Funecap en a fait part à celui de PFF dès le 14 février 2018, lui précisant que cette société n'était disposée à effectuer une mise à jour que si 'un grand volume de demandes de corrections [était] effectué dans la zone » et l'informant de l'imminence des mises à jours précitées (pièce intimée 3). PFF n'est donc pas fondée à faire soutenir que « la loyauté, la bonne foi aurait pu consister pour Funecap à prendre attache avec son cocontractant pour lui indiquer que le nécessaire avait été fait mais qu'il se heurtait à difficulté » (conclusions p. 34).

Quant à la persistance de la confusion alléguée au vu des résultats de recherches internet effectuées par constats précités d'avril et octobre 2018, la Cour retient ce qui suit en sus de ce qui précède.

D'une part, ainsi que retenu plus haut, les établissement Funecap d'Avignon apparaissent bien, sur Les Pages Jaunes et sur Google, sous la marque France Obsèques sans référence à Pompes Funèbres de France  sur les constats du 17 octobre 2020 (Pièces 16,17,19 et 20), Funecap n'ayant pour le surplus pas de prise sur la photo panoramique présente sur le site Mappy (pièce 18), qui date au demeurant du 10 octobre 2015 et ne peut caractériser une action de communication engagée postérieurement à la transaction.

D'autre part, si au vu des constats d'avril 2018 (pièces appelante 11-12), quatre sites (annuaires Allo le ciel, 118712, Simplifia et funèbres.fr) référençaient encore l'un des établissements avignonnais de Funecap sous l'enseigne PFF, étant observé que le site www.dansnoscoeurs.fr n'est rattaché à aucune pièce (conclusions p. 40), PFF ne prouve pas que Funecap contrôle les actions de ces sites et qu'il lui appartient d'en répondre. Par suite, la mise en conformité de ces publicités ne peut être ordonnée à Funecap.

Par ailleurs, PFF ne conteste pas utilement qu'il n'est pas surprenant que la recherche 'Pompes Funèbres de France « à 'Avignon » sur les Pages Jaunes (ses pièces 16-17) ou sur Google (ses pièces 19-20) désignent, notamment, les établissements de 'France Obsèques', dont l'activité relève des pompes funèbres et dont le nom commercial contient le mot France, ni qu'aucun établissement Pompes Funèbres de France  n'est susceptible d'apparaître en résultat dès lors que son réseau ne comprenait pas lors de la recherche, d'établissement à Avignon (pièce intimée 20), peu important l'usage ou non de guillemets, ainsi qu'en atteste la recherche effectuée page 16 de la pièce 20 produite par PFF.

En définitive, les constats précités communiqués par PFF ne suffisent pas à caractériser comme elle le prétend qu'une action de communication a été « engagée » après la transaction et comme telle prohibée par son article 3 précité, étant ici relevé, en outre, que la photo présente sur les Pages Jaunes dénoncée comme datant du 7 avril 2017, et donc prétendument transmise après la signature de cette transaction (pièce appelante 6 et page 33 de ses conclusions) date en réalité du 7 avril 2016, soit bien avant, comme le révèle la date qui y figure.

Au demeurant et en l'état de l'ordre d'apparition non contesté des résultats incriminés, tels que relevé par Funecap (conclusions p. 18 in fine), ceux-ci sont peu susceptibles d'être effectivement consultés au vu de l'étude du 'Taux de clic' par position sur Google.fr, réalisée par Synodiance (pièce intimée 14), selon laquelle le taux de consultation des résultats de recherches Google sont très faibles au-delà du 5ème résultat (6,9 %). Par suite ils peuvent d'autant moins suffire à justifier l'absence de nouvel affilié dès janvier 2018 que la somme de 28 400 euros correspondant prétendument à la perte de rémunération en résultant pour cette année n'est étayée d'aucune pièce comptable, ni d'ailleurs d'aucun indice relatif à de vaines tentatives ou recherches d'affiliation (conclusions p. 47), non plus que les préjudices d'image et moral invoqués, alors même qu'il est justifié d'une affiliation en cours au 18 mars 2019 (pièce intimée 20, pages 12-14).

Toutes les demandes de PFF au titre de l'inexécution contractuelle doivent donc être rejetées et le jugement entrepris confirmé en ce qu'il les a rejetées.

2 - La concurrence déloyale par confusion

PFF soutient à nouveau à ce titre qu'il est clairement établi par les constats d'huissiers que les nouvelles enseignes posées par Funecap à Avignon rappellent 'directement ou indirectement' les signes distinctifs de la société PFF et qu'il lui est par suite impossible de mener jusqu'à leur terme des négociations avec de futurs affiliés dans un marché en forte concentration économique.

Toutefois, le sens de l'arrêt rend sans objet cette prétention.

Ce d'autant que Funecap établit que PFF - qui ne prétend pas avoir sollicité elle-même Google pour obtenir le retrait des photos StreetWiew et des panoramiques Mappy qui lui causeraient préjudice - n'utilise plus l'enseigne avec laquelle Funecap entretiendrait la confusion (pièces intimée 10 et 20) et qu'il résulte du site internet www.pompesfunebresdefrance.com/agence/avigon qu'elle a trouvé un nouvel affilié pour Avignon (PV de constat d'huissier du 18 mars 19, pièce intimée 20, pages 12-14 précitée).

Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes formées à ce titre.

3 - Demandes accessoires

L'exercice d'une action en justice de même que la défense à une telle action constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à dommages-intérêts que dans le cas de malice, mauvaise foi ou erreur grossière équivalente au dol, que ne suffisent pas à caractériser les deux allégations mensongères précitées (point 1 in fine et 2 in fine de l'arrêt).

Vu l'article 32-1 du Code de procédure civile, la demande à ce titre sera donc rejetée et le jugement entrepris infirmé de ce chef.

Vu les articles 696 et 700 du Code de procédure civile, PFF qui succombe pour l'essentiel doit supporter la charge des dépens de première instance et d'appel et l'équité commande de la condamner à payer à Funecap l'indemnité de procédure ci-dessous. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ces chefs également.

Par ces motifs : LA COUR, Confirme le jugement entrepris sauf du chef de la procédure abusive ; statuant à nouveau et y ajoutant, Rejette la demande de Funecap en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Condamne la société Pompes Funèbres de France aux dépens d'appel ; Condamne la société Pompes Funèbres de France à payer à la société Funecap Sud Est une indemnité de procédure de 8 000 euros et rejette toute autre demande.

T. com. Paris, du 24 sept. 2018