CA Versailles, 14e ch., 18 juin 2020, n° 19-07805

"

EXPOSÉ DU LITIGE

L'EPDM, abréviation d'Éthylène Propylène, Diène et Monomère, désigne un caoutchouc synthétique mono-couche destiné notamment, au recouvrement des toitures pour assurer leur étanchéité et à la réalisation de bassins d'ornements.

La SAS AS2D a été créée le 6 mars 2015. Elle commercialise en France par internet des membranes d'étanchéité EPDM qu'elle livre à des professionnels et à des particuliers.

La SASU EPDM France a pour activité depuis le 15 février 1996, aux termes du Kbis produit 'l'importation et la distribution de produits du bâtiment-toutes activités de formation'.

Elle a déposé à l'INPI une marque française « EPDM France » le 16 janvier 2015.

Le 21 mai 2019, la SASU EPDM France a vainement adressé à la SAS AS2D une mise en demeure de cesser ses agissements et l'exploitation de ses sites internet de vente, arguant de contrefaçon de marque et de l'exploitation sans autorisation de sa propre dénomination sociale.

Par acte d'huissier de justice délivré le 8 août 219, la SASU EPDM France a fait assigner en référé la SAS AS2D afin d'obtenir sous astreinte principalement, la cessation de l'exploitation de son site internet www.epdm-france.fr ainsi que de toute autre référence à sa dénomination sociale dans ses autres sites internet, publicité ou tout autre document destiné au public, une provision de 60 000 euros sur l'indemnisation de son préjudice et la communication du fichier de clients et des commandes afin de pouvoir établir son préjudice définitif.

Par ordonnance contradictoire rendue le 17 octobre 2019, le juge des référés du Tribunal de commerce de Versailles a :

- ordonné à la SAS AS2D sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 10ème jour de la signification de la décision, la cessation de l'exploitation et la fermeture du site internet www.epdm-france.fr ainsi que toute référence faite à la dénomination EPDM France dans ses autres sites internet, publicité ou tout autre document destiné au public,

- débouté la SASU EPDM France de sa demande de communication de son fichier clients et des commandes passées via ses sites internet www.epdm-distribution.fr et www.epdm-france.fr,

- débouté la SASU EPDM France de sa demande de provision en indemnisation des préjudices subis,

- condamné la SAS AS2D à payer à la SASU EPDM France la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens dont les frais de greffe de 42,79 euros.

Par déclaration reçue au greffe le 8 novembre 2019, la SAS AS2D a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de décision à l'exception de ceux ayant débouté la SASU EPDM France de sa demande de communication de son fichier clients et des commandes passées via ses sites internet www.epdm-distribution.fr et www.epdm-france.fr et de sa demande de provision en indemnisation des préjudices subis.

Dans ses dernières conclusions déposées le 20 mars 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la SAS AS2D demande à la cour, au visa des articles 146, 872 et 873 du Code de procédure civile, et 1240 du Code civil, de :

- la déclarer recevable et bien fondée en son appel,

- infirmer l'ordonnance rendue le 17 octobre 2019 en ce qu'elle :

lui a ordonné sous astreinte la cessation de l'exploitation et la fermeture du site internet www.epdm-france.fr ainsi que toute référence faite à la dénomination EPDM France dans ses autres sites internet, publicité ou tout autre document destiné au public,

l'a condamnée à payer à la SASU EPDM France la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens dont les frais de greffe de 42,79 euros,

- débouter la SASU EPDM France de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la SASU EPDM France à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, en ce compris les dépens du référé.

Dans ses dernières conclusions déposées le 22 février 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la SASU EPDM France demande à la cour, au visa des articles 872 et 873 du Code de procédure civile, 11 alinéa 2 et 145 du même Code, et L. 151-7 du Code du commerce, de :

- confirmer l'ordonnance rendue le 17 octobre 2019 en ce qu'elle a ordonné à la SAS AS2D sous astreinte la cessation de l'exploitation et la fermeture du site internet www.epdm-france.fr ainsi que toute référence faite à la dénomination EPDM France dans ses autres sites internet, publicité ou tout autre document destiné au public,

- réformer l'ordonnance rendue le 17 octobre 2019 en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de communication de son fichier de clients et des commandes passées via ses sites internet www.epdm-distribution.fr et www.epdm-france.fr, et de sa demande de provision,

- condamner la SAS AS2D à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de provision à valoir sur son préjudice définitif,

- enjoindre à la SAS AS2D d'avoir à produire l'ensemble de son fichier clients et des commandes passées via ses sites internet www.epdm-distribution.fr et www.epdm-france.fr afin de pouvoir établir son préjudice définitif, également sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du 3ème jour de la signification qui sera faite de la décision à intervenir,

- à titre subsidiaire, dire que ces fichiers seront déposés dans ledit délai par la SAS AS2D au greffe du Tribunal de commerce de Versailles, et qu'ils feront ensuite l'objet d'un examen par le juge du fond (ou le juge de la mise en état) qui sera saisi par elle, en présence des parties afin de faire le tri entre les clients détournés par la SAS AS2D et ceux normalement démarchés,

- condamner la SAS AS2D à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers frais et dépens de l'instance, dont distraction.

La clôture de la procédure est intervenue le 6 mai 2020

MOTIFS DE LA DÉCISION

En préliminaire, il sera relevé que la compétence territoriale du Tribunal de commerce de Versailles n'est pas discutée à hauteur de cour.

sur l'existence d'un trouble manifestement illicite et d'une atteinte à la dénomination sociale de la SASU EPDM France

La SAS AS2D à qui il a été principalement, ordonné en première instance, sous astreinte, la cessation de l'exploitation et la fermeture du site internet www.epdm-france.fr ainsi que toute référence faite à la dénomination EPDM France dans ses autres sites internet, publicité ou tout autre document destiné au public, sollicite l'infirmation de ce chef de l'ordonnance entreprise.

Elle entend voir observer que la SASU EPDM France a abandonné tout argument reposant sur sa marque française.

Elle soutient que la SASU EPDM France ne peut se prévaloir d'aucun droit exclusif sur le signe 'EPDM France'. Elle conteste que le signe 'EPDM France' formé de termes avant tout descriptifs, génériques et usuels, puisse constituer une marque valide ou une dénomination sociale distinctive susceptible d'appropriation.

Elle prétend ensuite qu'il ne résulte de l'utilisation du nom de domaine 'epdm-France.fr' , aucun risque de confusion, aucun agissement déloyal ou parasitaire puisque sa dénomination sociale ne reprend pas le signe 'EPDM France', qu'elle précise sur les sites litigieux ( 'epdm-France.fr' et 'epdm-distribution.fr') ses coordonnées, sa situation géographique et sa propre dénomination sociale pour se rendre identifiable et qu'elle n'y reprend aucun signe distinctif propre à la société EPDM France. Elle relève que la SASU EPDM France ne produit aucun élément prouvant valablement l'existence d'appel, commande ou courrier à l'origine d'un détournement de clientèle et qu'elle n'apporte la preuve d'aucune baisse d'activité qui en serait la conséquence, ce qui empêche de constater l'existence d'un trouble manifestement illicite.

La SASU EPDM France sollicite quant à elle, sur le fondement des articles 872 et 873 du Code de procédure civile, la confirmation de l'ordonnance entreprise.

Elle précise que l'ordonnance dont appel a été exécutée.

Elle soutient que plusieurs de ses clients (la société ABCR 76 et la coopérative ORCAZB) se sont inquiétés d'un risque de confusion et que ses salariés sont régulièrement en contact avec des clients insatisfaits qui croyant s'être adressés à elle-même, en réalité ont contracté avec la SAS AS2D.

Elle relève qu'elle bénéficie de l'antériorité de l'usage de sa dénomination sociale.

Elle soutient que la responsabilité de la SAS AS2D est engagée en raison d'un détournement de clientèle et sur le fondement du parasitisme, pour avoir fait usage de sa marque même non distinctive ou de sa dénomination sociale dans un nom de domaine qu'elle utilise à savoir 'epdm-France.fr' ou qui y renvoie, 'epdm-distribution.fr'.

Sur ce,

Selon l'article 873 du Code de procédure civile alinéa 1,'le président (du Tribunal de commerce) peut même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'

Le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation, conséquence d'un fait qui directement ou indirectement est constitutif d'une violation évidente de la règle de droit.

La SASU EPDM France dénonce un risque de confusion créé par la SAS AS2D qui est une entreprise concurrente, et des faits constitutifs de 'parasitisme'.

Le parasitisme s'entend d'un ensemble de comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, des efforts et du savoir-faire de ce dernier.

Les pratiques commerciales déloyales sont interdites par l'article L. 121-1 alinéas 1er et 3 du Code de la consommation. Elles sont susceptibles de constituer un trouble manifestement illicite.

En application des dispositions de l'article 9 du Code de procédure civile, il incombe à la SASU EPDM France de démontrer la réalité du risque de confusion qu'elle allègue et celle de faits de parasitisme qu'elle dénonce, et notamment à ce titre, sa notoriété ou les investissements qu'elle a réalisés, dans le cas d'espèce, ses efforts de commercialisation sur internet et la volonté de la SAS AS2D de se placer dans son sillage.

Il est observé que si la SASU EPDM France reproche indifféremment en page 2 de ses conclusions, à la SAS AS2D un usage de sa marque et de sa dénomination sociale dans un nom de domaine qu'elle utilise à savoir 'epdm-France.fr' ou qui y renvoie, 'epdm-distribution.fr'. Dans la suite de son raisonnement, elle admet que les faits ne pourraient être réprimés à travers le délit de contrefaçon et ne fait plus référence qu'à l'usage illicite de sa dénomination sociale. La cour comme le juge de première instance, ne s'estime en conséquence saisie que de cette seule question.

Il n'est pas contesté que l'immatriculation de la SASU EPDM France date du 27 mars 1996 et qu'une société EPDM Distribution existait jusqu'en 2012, tandis que la SAS AS2D n'a été créée qu'en 2015. Les faits dénoncés sont donc postérieurs à la création de la dénomination sociale de l'intimée.

Il est également constant que la SAS AS2D utilise pour vendre ses produits les sites www.epdm-France.fr et www.epdm-distribution.fr.

Il n'est pas discuté et c'est même la SASU EPDM France qui le précise, que sur les sites litigieux et donc par internet, la SAS AS2D est revendeur non exclusif de ces membranes d'étanchéité en caoutchouc synthétique EPDM fournies par une société belge IRS B tech.

Il est constant qu'aucune des deux parties n'a l'exclusivité de la revente de ce produit.

Il est observé que l'utilisation d'un site internet par la SAS AS2D reprenant la dénomination sociale d'une société concurrente constitue dans le cas d'espèce, un élément isolé en l'absence de tout autre, qu'aurait pu être la reprise sur le même site, de signes distinctifs, graphisme, image publicitaire ou autres appartenant à l'intimée.

En outre, le fait d'accoler à un produit le mot 'France' pour une entreprise qui exerce sur le marché français, est une pratique commerciale courante qui à elle seule, est insusceptible de produire la confusion exigée et ne révèle pas de la part de la SAS AS2D une volonté affirmée de se placer dans le sillage de la société EPDM France.

Le risque de confusion est encore amoindri par le fait que l'adresse postale de l'appelante est immédiatement donnée sur le site epdm-distribution.fr comme sur le site epdm-France.fr, soit [...], de même que son adresse électronique qui correspond à sa dénomination sociale : [...] et son numéro Siret, (conformément au procès-verbal d'huissier produit par la SASU EPDM France). Il est même précisé sur le site epdm-France.fr,'EPDM France est un site internet appartenant à la SAS AS2D'.

Par ailleurs si les deux sociétés exercent dans le même secteur d'activité, il ressort du Kbis de la SASU EPDM France que la sienne ne se limite pas à la vente de membrane EPDM contrairement à la SAS AS2D.

Pour tenter de démontrer ce risque de confusion, la SASU EPDM France quant à elle, produit :

- des échanges de courriels qui confirment certes la vente d'EPDM à des artisans par internet sur le site litigieux à des prix compétitifs. Néanmoins, ces entreprises tierces ne font pas état d'un risque de confusion. M. L. de la société abcr 76 indique même, en s'adressant à la SASU EPDM France : \"pouvez-vous me tenir informé de votre réponse concernant la vente de EPDM via Internet avec logo EPDM Fance via la SAS AS2D\". Il mentionne donc l'appelante. Il se renseigne sans confondre les deux sociétés. De la même manière, M. M. de la société Copabois indique : 'concernant EPDM France, on m'informe qu'ils auraient un site internet et que les artisans peuvent directement commander chez eux à des prix aussi bas que les nôtres ! je n'ai pu vérifier mais si tu as la possibilité de le faire ''Ces propos, au conditionnel, ne suffisent pas établir un risque de confusion ; ils ne révèlent qu'un besoin d'information qui sera satisfait par les mentions figurant sur le site, ainsi qu'il a été dit plus haut.

- les témoignages de salariés (Mme R. et M. W.) de la SASU EPDM France font état d'appels de clients de la SAS AS2D mécontents et s'étant signalés au standard croyant être chez leur fournisseur mais il n'est pas contesté qu'ils avaient choisi internet pour s'approvisionner, marché que la SASU EPDM France n'apporte pas la preuve d'avoir investi. Le risque de confusion n'est donc pas davantage caractérisé.

Il n'est en effet nullement établi ni même allégué que la SASU EPDM France pratique la vente de ses produits en ligne, notamment de l'EPDM, et la preuve d'une forme de notoriété ou d'un quelconque effort de commercialisation ou d'investissement sur ce marché n'est donc pas rapportée.

Dans ces conditions, ni le risque de confusion n'est avéré, ni n'est démontrée la volonté de la SAS AS2D de se placer dans le sillage de la SASU EPDM France, de sorte qu'aucun fait justificatif d'un trouble manifestement illicite n'est établi et que l'ordonnance sera en conséquence réformée sur les conséquences quant aux mesures à prendre qu'elle a pu en tirer en ce qu'elle a ordonné la cessation de l'exploitation et la fermeture du site internet www.epdm-france.fr ainsi que toute référence faite à la dénomination EPDM France dans ses autres sites internet, publicité ou tout autre document destiné au public.

sur le préjudice

La SASU EPDM France sollicite le versement d'une provision sur son préjudice et que soit ordonnée sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, la communication du fichier clients et des commandes pour en établir le montant.

Elle soutient que la SAS AS2D ne peut lui opposer le secret des affaires.

La SAS AS2D prétend que la SASU EPDM France n'apporte pas la preuve de son préjudice ni celle d'un détournement de clientèle qui en serait la cause. Elle lui oppose le secret des affaires.

Elle demande à voir appliquer l'article 146 du Code de procédure civile qui empêche le juge de pallier la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.

Sur ce,

sur la provision

Selon l'article 873 du Code de procédure civile alinéa 2,'le président (du Tribunal de commerce) peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire'.

Le montant de la provision allouée n'a alors d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.

L'allocation de dommages et intérêts suppose la démonstration d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux.

La motivation qui a empêché, avec l'évidence requise en référé, de retenir un trouble manifestement illicite, rend sérieuse la contestation sur la faute alléguée qui ne peut qu'être retenue à ce stade de la procédure. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef.

sur la demande concernant la communication des fichiers

Selon l'article 145 du Code de procédure civile, \"s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé\".

Les dispositions de l'article 146 du même Code relatives aux mesures d'instruction ordonnées au cours d'un procès, ne s'appliquent par lorsque le juge est saisi d'une demande formée sur le fondement de l'article précédent, de sorte que ce moyen soulevé par la SAS AS2D sera écarté.

Le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque au soutien de sa demande d'expertise puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais il doit toutefois justifier d'éléments rendant crédibles les griefs allégués, sachant par ailleurs que l'existence du motif légitime s'apprécie à la lumière des éléments de preuve produits mais aussi de l'utilité des mesures d'instruction sollicitées.

L'application de cet article n'implique aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé. Il ne peut donc suffire pour écarter le motif légitime, de considérer au regard de ce qui précède, que la preuve de l'existence de faits constitutifs de parasitisme ou de concurrence déloyale, n'a pu être rapportée.

Toutefois, la SASU EPDM France doit en l'espèce, justifier d'éléments rendant crédible l'existence d'un préjudice qui serait directement lié à des agissements fautifs de l'appelante. En outre, puisqu'elle sollicite cette mesure pour en permettre l'évaluation, elle doit donner des éléments crédibles sur son quantum.

Or ni le procès-verbal d'huissier qu'elle produit qui ne permet d'établir que l'existence de sites internet de vente par la SAS AS2D de la membrane EPDM, ni les échanges de courriers, M. M. pour une société tierce indiquant même travailler habituellement avec encore un autre fournisseur, la société Alpex-Firestone, ni les témoignages de salariés (Mme R. et M. W.) de la SASU EPDM France qui ne font état que d'un préjudice d'image, n'apporte la preuve d'un détournement de clientèle par l'appelante au détriment de l'intimée ou du préjudice qui en résulterait, de sorte que le motif légitime n'est pas suffisamment établi et que l'ordonnance entreprise qui a dit n'y avoir lieu à référé, sera confirmée en ce qu'elle a jugé de ce chef, sans qu'il apparaisse nécessaire d'envisager une quelconque atteinte au secret des affaires.

Dans ces conditions, la demande de dépôt de pièces formée à titre subsidiaire par l'intimée ne peut davantage aboutir.

sur les demandes accessoires

L'ordonnance entreprise sera également infirmée en ses condamnations prononcées à titre accessoire à l'encontre de la SAS AS2D en première instance.

Partie perdante à hauteur de cour, la SASU EPDM France ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles et doit supporter les dépens de première instance et d'appel. Elle sera condamnée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile comme il sera dit dans le dispositif.

Par ces motifs : LA COUR, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme l'ordonnance rendue le 17 octobre 2019 sauf en ce qu'elle a débouté la SASU EPDM France de sa demande de communication de son fichier clients et des commandes passées via ses sites internet www.epdm-distribution.fr et www.epdm-france.fr,et de sa demande de provision en indemnisation des préjudices subis, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de cessation de l'exploitation et la fermeture du site internet www.epdm-france.fr ainsi que toute référence faite à la dénomination EPDM France dans ses autres sites internet, publicité ou tout autre document destiné au public, Condamne la SASU EPDM France à payer à la SAS AS2D la somme de 2 500 euros en application des dispositions au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toute autre demande, Dit que la SASU EPDM France supportera la charge des dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile par les avocats qui en ont fait la demande.

"