CA Saint-Denis, ch. com., 29 novembre 2019, n° 17/01517

EXPOSE DU LITIGE

La SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT, master franchiseur de l'enseigne GREEN IS BETTER sur le département de la Réunion, a « conclu » avec la SARL PL RESTAURATION « deux contrats de franchise » emportant l'autorisation d'exploiter deux restaurants sous l'enseigne SALAD'BAR GREEN IS BETTER, le 16 novembre 2010 concernant un établissement situé à Saint-Pierre et le 16 novembre 2011 concernant un autre établissement situé à Sainte-Marie.

Par ordonnances du 21 avril 2013, le président du tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre a enjoint la SARL PL RESTAURATION de payer à la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT les sommes de 1.137,06 euros et 927,52 euros en principal au titre des redevances dues ‘par le franchisé au franchiseur.

Statuant sur opposition de ces ordonnances, le tribunal mixte de Saint-Pierre s'est déclaré incompétent, par décisions du 19 août 2014, au profit de la juridiction commerciale de Saint-Denis de la Réunion.

Par jugement du 8 juillet 2015, le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre a ouvert une procédure de redressement judiciaire le 8 juillet 2015 à l'égard de la SARL PL RESTAURATION.

Par actes du 19 octobre 2015, la SARL PL RESTAURATION a fait assigner en intervention forcée la SELARL H., en sa qualité de mandataire judiciaire. De même, par actes du 18 mai 2016, la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a fait assigner en intervention forcée, en leur qualité d'administrateurs judiciaires de la société en redressement judiciaire, maître C. et la SELARL AJ PARTENAIRES.

Le redressement judiciaire de la SARL PL RESTAURATION a été converti le 8 juin 2016 en liquidation judiciaire.

Par jugement avant dire droit du 3 octobre 2016, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a :

- ordonné la jonction des deux procédures résultant des oppositions à injonctions de payer ;

- invité la SELARL H. à préciser si elle poursuivait l'instance aux lieux et place de la SARL PL RESTAURATION ;

- invité la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT à produire sa déclaration de créance.

Par jugement avant dire droit du 30 novembre 2016, la même juridiction a :

- ordonné la réouverture des débats ;

- invité la SARL PL RESTAURATION à préciser les arguments présentés au soutien de chaque fondement de nullité et l'application des demandes en annulation aux conventions relatives au commerce de Sainte-Marie.

Par jugement du 12 juillet 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a notamment :

- rejeté l'ensemble des demandes formées par la SELARL H. es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION ;

- fixé la créance de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT au passif de la SARL PL RESTAURATION à la somme de 7.231,52 euros au titre des redevances relatives aux établissements de Saint-Pierre et Sainte-Marie, et débouté du surplus de ses demandes la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT ;

- condamné la SELARL H., es-qualités, au paiement d'une somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SELARL H. a relevé appel de la décision, es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION, par déclaration enregistrée au greffe le 17 août 2017.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 13 novembre 2017 auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de son argumentation, la SELARL H. es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION, appelante, sollicite de la cour, au visa des articles 1240 et 1231-1 du code civil, L.223-22 et L.330-3 du code de commerce, de :

- infirmer le jugement déféré en toutes des dispositions ;

- condamner la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT à verser à la liquidation judiciaire de la SARL PL RESTAURATION,

- la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte subie pour l'établissement de Saint-Pierre et la somme de 10.000 euros au titre des désagréments et contrariétés causé ;

- la somme de 571.612,72 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte subie pour l'établissement de Sainte-Marie et la somme de 10.000 euros au titre des désagréments et contrariétés causés ;

- la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de la SELAS Mickaël N., avocat ;

- débouter la société intimée de l'intégralité de ses demandes.

Au soutien de ses prétentions, l'appelante fait notamment valoir que :

- la responsabilité de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT est engagée ;

- la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a manqué à son devoir d'information et de conseil à l'égard de son franchisé, ainsi qu'à son obligation de livrer les équipements nécessaires au fonctionnement des restaurants du franchisé ;

- l'omission des informations précontractuelles par la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a été source de difficultés économiques et financières rencontrées par la SARL PL RESTAURATION ;

- il n'y a eu aucune transmission de savoir-faire original de la part du franchiseur au franchisé ;

- la présentation défectueuse du marché de Saint-Pierre a été de nature à provoquer le dysfonctionnement du restaurant et a causé un préjudice certain à la SARL PL RESTAURATION dans l'exploitation de son restaurant ;

- la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a manqué à son obligation d'assistance à l'égard de son franchisé ;

- il n'y a eu aucune animation de la part de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT en dépit de ses obligations de franchiseur et que cette dernière a été défaillante dans son obligation de publicité ;

- la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a fait perdre à la SARL PL RESTAURATION la chance de compenser la perte de son investissement de Saint-Pierre par la vente de son fonds de commerce de Sainte-Marie.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 15 juin 2018 auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de son argumentation, la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT, intimée, sollicite de la cour, au visa des articles 1231-1 et 1240 du code civil, L.330-3 du code de commerce, de :

- dire et juger que la SELARL H. es-qualités de liquidateur de la SARL PL RESTAURATION est mal fondée en ses demandes ;

- la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- confirmer le jugement du tribunal mixte de commerce du 12 juillet 2017 en toutes ses dispositions ;

- condamner la société appelante à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

L'intimée expose notamment que :

- la SELARL H., es-qualités, est mal fondée à invoquer cumulativement les régimes de responsabilités délictuelle et contractuelle et est irrecevable à rechercher sur ces fondements un manquement à la communication des informations précontractuelles ;

- aucun défaut de communication précontractuelle mise à la charge du franchiseur n'est démontré ;

- le litige réside dans l'exécution des contrats de franchise dont la nullité était demandée en première instance ;

- la franchise GREEN IS BETTER repose sur la transmission d'un savoir-faire commercial comprenant le concept, la procédure opérationnelle et la politique commerciale ;

- la décision d'ouvrir un point de vente à Sainte-Marie n'a pas été validée par le franchiseur' et l'emplacement du franchisé n'est pas une condition déterminante et essentielle du contrat de franchise, le franchiseur ne pouvant être tenu responsable du mauvais choix du franchisé ;

- les difficultés de livraison sont imputables au transporteur et l'ouverture du restaurant n'a été décalée que de deux mois ;

- la SARL PL RESTAURATION qui restait responsable de la gestion de ses restaurants, a bénéficié d'un accompagnement face aux difficultés rencontrées ;

- le franchiseur n'était pas débiteur d'une obligation de publicité ;

- la perte de la qualité de master franchiseur résultant lui était inconnue et que cette situation est exclusive de toute perte de chance dans la cession du fonds de commerce du franchisé.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 octobre 2018.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure.

MOTIFS

I- Sur la recevabilité des demandes formées par la SELARL H., es-qualités :

L'article 12 du code de procédure civile alinéas 1 et 2 dispose : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. ».

En l'espèce, le litige résulte de l'exécution de deux contrats de franchise des 16 novembre 2010 et 2011 conclus entre la SARL PL RESTAURATION, franchisé, et la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT, master franchiseur ' qualité détenue par effet du contrat de master franchise du 4 août 2010 entre cette dernière et la SARL GREEN DEVELOPPEMENT -, étant précisé que ces contrats sont soumis aux dispositions du code civil antérieures à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1er'octobre 2016.

La SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT argue de l'irrecevabilité des demandes de la SELARL H., es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION, en raison du principe de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle tel qu'il en découle des articles visés dans le dispositif des conclusions de l'appelant.

Toutefois, la société appelante précise en page 3 de ses écritures « Elle sollicite de la cour l'infirmation de ce jugement sur le fondement du défaut d'exécution contractuelle de la part de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT », ce qui induit que les demandes indemnitaires sont fondées principalement sur la responsabilité contractuelle prévue notamment à l'article 1147 du code civil devenu 1231-1 du code civil.

Par ailleurs, la SELARL H., es-qualités, est également recevable à rechercher la responsabilité de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT en arguant du manquement aux dispositions de l'article L.330-3 du code de commerce relatives au document d'information précontractuelle, le fondement de la faute du franchiseur sanctionnant la violation de telles dispositions relevant alors du régime de la responsabilité civile délictuelle prévue à l'article 1382 du code civil, avant que le législateur ait instauré un régime spécial de responsabilité prévu à l'article 1112-1 du code civil mais applicable aux seuls contrats conclus à partir du 1er'octobre 2016, et relevant d'un fait générateur distinct des autres fautes contractuelles alléguées.

Les demandes de la SELARL H., es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION, seront déclarées recevables.

II - Sur le défaut d'information précontractuelle :

L'article L.330-3 du code de commerce met à la charge du franchiseur l'obligation de présenter un « état et les perspectives de développement du marché concerné ».

L'article R. 330-1 l'oblige notamment à « une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ».

Il est constant que si la présentation de l'état local du marché mis à la charge du franchiseur doit comporter, comme pour son état national, la définition du marché et la description de son état de manière à permettre au futur franchisé éventuel de s'engager en connaissance de cause, la loi ne met pas en revanche à la charge du franchiseur une étude du marché local et il appartient au franchisé de procéder, lui-même, à une analyse d'implantation précise lui permettant d'apprécier le potentiel, et, par là même, la viabilité du fonds de commerce qu'il envisage de créer.

En l'espèce, la SELARL H., es-qualités, estime que les éléments précontractuels communiqués sont insuffisants à permettre un engagement en connaissance de cause du franchisé s'agissant notamment de l'absence de liste des franchiseurs et de franchisés et de présentation de l'état général et local du marché.

Le document d'information précontractuelle (DIP) a été remis le 2 septembre 2010 par la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT à Monsieur Philippe L. en sa qualité de « franchisé candidat pressenti », auquel sont annexés les informations sur :

- la société GREEN DEVELOPPEMENT et son dirigeant ;

- le réseau ;

- le contrat proposé ;

- le projet de contrat de franchise ;

- le compte annuel d'un franchisé.

Ce document a été suivi d'un protocole d'accord sur la réservation d'une zone de recherche d'un local dans un secteur de Saint-Pierre signé entre les parties le 8 octobre 2010, auquel est annexé un état du marché local sur ladite zone de recherche.

Il est donc constaté que :

- Monsieur L. a ainsi bénéficié d'un temps suffisant pour apprécier et analyser les données communiquées par la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT précédemment à la signature du contrat de franchise le 16 novembre 2010 ;

- les renseignements communiqués ont porté notamment sur le réseau, les principaux concurrents, les données démographiques et économiques de la zone concernée et les données d'une succursale parisienne en raison de son ancienneté dans l'exploitation du concept de restauration ;

- le candidat à la franchise a été averti de la création récente de la franchise et l'immatriculation encore plus récente du master franchiseur entraînant l'impossibilité de communiquer les chiffres requis par la loi Doubin.

Il ne saurait être argué de l'absence de liste des franchisés ou de précisions sur les franchisés puisqu'il est stipulé expressément la nouveauté de cette franchise (SARL GREEN DEVELOPPEMENT immatriculée le 22 juillet 2009) et qu'il est listé l'ensemble des franchises composant le réseau sans qu'il soit démontré que la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT ait eu connaissance à cette date, en sa qualité de master franchiseur, de procédures collectives ouvertes à l'égard de certains d'entre eux.

De même, le document comporte les données sur l'état général et local du marché en lien avec l'objet du contrat ainsi que les perspectives de développement sommaires et il appartenait au futur franchisé de prendre toute disposition pour réaliser une étude ciblée autour de la zone choisie par le candidat, et non le franchiseur, comprenant un prévisionnel d'activité afin de s'assurer de la viabilité du fonds de commerce qu'il envisageait d'exploiter sous sa seule responsabilité.

Les mêmes motifs peuvent être repris s'agissant du contrat de franchise en date du 16 novembre 2011.

Au vu de ces éléments, la cour apprécie que la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a satisfait à son obligation d'information précontractuelle à l'égard de la SARL PL RESTAURATION.

Par conséquent, toute demande indemnitaire formée sur ce fondement ne peut être que rejetée.

III- Sur les défauts d'exécution contractuelle :

1°) au titre du protocole précédent la signature du contrat de franchise :

Un protocole d'accord relatif à la réservation d'une zone de recherche d'un local a été conclu le 8 octobre 2010 entre la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT, master franchiseur, et Monsieur Philippe L., candidat franchisé, concernant le projet de restaurant de Saint-Pierre.

Ce document organise les relations entre les parties pendant toute la période de recherche d'un local commercial à Saint-Pierre, sur une zone préalablement choisie par le franchisé.

En revanche, aucun protocole d'accord n'a été signé entre les parties concernant le projet de restaurant à Sainte-Marie. Il s'évince toutefois du document d'information précontractuelle signé par les parties le 29 septembre 2011, que les parties se sont accordées sur la détermination d'une zone de recherche du nouvel établissement, autour de Sainte-Marie, étant précisé qu'à cette date la SARL PL RESTAURATION s'était déjà engagée au titre du bail commercial portant un local situé à Sainte-Marie.

En cause d'appel, la SELARL H., es-qualités, argue de l'absence de fiabilité de l'étude communiquée par le master franchiseur concernant l'installation des restaurants de Saint-Pierre et Sainte-Marie, et l'absence d'assistance et d'information sur les travaux en cours à Saint-Pierre.

Toutefois, comme il a été rappelé, la charge de la réalisation d'une étude détaillée autour de la zone choisie par le candidat, selon stipulation des contrats de franchise, repose sur ce dernier et non sur le franchiseur.

Aucune pièce ne vient établir que la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT soit intervenue dans la détermination du lieu d'implantation des commerces à Saint-Pierre et Sainte-Marie, seule la zone géographique ayant été arrêtée entre les parties au terme des documents contractuels.

En outre, il n'est pas établi la dissimulation fautive par celle-ci d'informations sur des travaux de voirie imminents dans la zone de Saint-Pierre choisie par Monsieur L., ou encore le défaut d'assistance de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT au candidat à la franchise, lequel ne justifie d'aucune demande adressée au master franchiseur.

Aucune inexécution contractuelle n'est donc caractérisée à ce titre.

2°) au titre de la transmission d'un savoir-faire :

L'article 4-2 Communication du savoir-faire des contrats de franchise stipule : « Le master franchiseur a adapté un manuel opératoire du savoir-faire au territoire réunionnais qui constitue la formalisation écrite du savoir-faire (ci-après dénommé le manuel opératoire). (...) ».

En l'espèce, la SELARL H., es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION, estime que le savoir-faire transmis par la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT n'est ni secret, ni substantiel, ni original.

Toutefois, n'agissant plus sur le fondement de la nullité du contrat pour vice de consentement ou 'l'absence de cause, la SELARL H., es-qualités, n'est pas fondée à contester l'absence de savoir-faire.'

Elle peut uniquement démontrer qu'au stade de l'exécution du contrat de franchise, la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT n'a pas loyalement transmis le savoir-faire qu'elle détient.

Les contrats de franchise litigieux concèdent au franchisé le droit d'exploiter, selon les méthodes et le savoir-faire en conformité avec le concept, un restaurant sous l'enseigne SALADBAR GREEN IS BETTER.

Ce savoir-faire, sur lequel les parties aux contrats se sont entendues, est détaillé au point 4-2 des contrats litigieux et décliné dans un manuel opératoire SALADBAR GREEN IS BETTER qui doit être strictement suivi.

Le manuel opératoire, annexé au contrat de franchise et que la SARL PL RESTAURATION s'est engagée à suivre avec la plus grande rigueur, présente :

- une procédure opérationnelle détaillant les différentes phases d'une journée d'ouverture du restaurant dont l'entretien, l'organisation des livraisons, le stockage des produits, la préparation des salades, des wraps, smoothies, plats chauds et assaisonnement, l'organisme du service ;

- les produits sélectionnés listant les produits de bases, la composition du « saladbar », le visuel et les quantités de remplissage, les plats chauds et desserts à proposer ;

- la gestion des fournisseurs ;

- les procédures de nettoyage et de sécurité ;

- la mise à disposition de la carte de fidélité Green Pass ;

- la formation ;

- l'accueil des clients

- les animations commerciales réparties par « opérations » ;

- les moyens de communication ;

- le recrutement et les tenues des personnels ;

- l'utilisation de la caisse enregistreuse et la gestion administrative ;

- différents éléments sur la composition d'un « saladbar » avec leurs coûts, le poids des produits de base, la normalisation de la coupe des ingrédients, les ustensiles, équipements et mobiliers.

S'il est allégué une remise tardive du manuel opératoire à la SARL PL RESTAURATION consécutivement à la signature du contrat de franchise du 16 novembre 2010, il est constaté que :

-'le contrat de franchise fait référence à l'engagement express du franchisé de suivre les instructions du manuel opératoire avec la plus grande rigueur,

-'de nombreux échanges sont intervenus entre les parties sans évoquer un retard dans la remise de ce manuel,

-'le courriel du 14 avril 2011 adressé par le master franchiseur à son franchisé fait état de la remise d'une dernière version du manuel opératoire ce qui laisse présumer la livraison au franchisé de la version précédente à une date antérieure.

Dès lors, il s'évince des documents soumis à la contradiction que le master franchiseur a satisfait à ses obligations contractuelles en mettant à disposition de la SARL PL RESTAURATION son savoir-faire tel que décliné dans un manuel opératoire.

Aucune inexécution contractuelle n'est donc caractérisée à ce titre.

3°) au titre du défaut d'assistance, d'animation et de publicité

Les articles 4-3 à 4-5 des contrats de franchise encadrent les conditions d'assistance initiale, d'assistance à l'installation, à l'agencement, à la décoration du restaurant et d'assistance commerciale et appui permanent.

L'article 4-6 prévoit les conditions de visite des restaurants pour le master franchiseur.

Enfin, l'article 7 expose les diligences en matière de publicité.

En l'espèce, la SELARL H., es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION, estime que la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a manqué à son obligation d'assistance et d'animation résultant de l'absence de réunions régulières ou de visites régulières, en se référant à trois courriers adressés par la SARL PL RESTAURATION à la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT et un courriel du 23 juillet 2011.

L'analyse de ces pièces fait apparaître les éléments suivants :

- à la demande du franchisé s'agissant des dégradations affectant le meuble « Saladbar » après livraison dont il est demandé le signalement au transporteur (pièce n°35), il est justifié au regard des échanges intervenus postérieurement que cette diligence a été accomplie par le master franchiseur ;

- à la plainte du franchisé sur l'absence de soutien face aux difficultés rencontrées dans le démarrage de l'activité de Saint-Pierre (pièce n°31), la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a donné son appréciation des faits dès le 27 juillet suivant ;

- s'agissant de l'absence de visite annuelle des établissements par le master franchiseur, l'article 4.6.1 du contrat de franchise (pièce n°44) ne met pas à la charge de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT une telle obligation puisqu'il s'agit d'une simple faculté offerte au master franchiseur, étant précisé que le restaurant de Saint-Pierre a été concerné le 18 juin 2012 par une visite annuelle suite à laquelle son gérant a formulé des observations (pièce 43).

Au vu de ces pièces, il est donc nullement démontré un défaut d'assistance ou d'animation de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT.

S'agissant du défaut de publicité, les dispositions contractuelles confient au master franchiseur l'opportunité de campagnes publicitaires sans obligation particulière à la charge de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT.

Aucune inexécution contractuelle n'est donc caractérisée à ce titre.

4°) au titre du défaut de livraison des équipements

L'article 5-3-3 des contrats de franchise dispose : « Afin de préserver l'homogénéité et l'identité commune du réseau, le franchisé s'engage à s'approvisionner auprès du master franchiseur pour l'acquisition du mobilier. (') ».

L'article 5-3-4 ajoute : « Afin de préserver l'homogénéité et l'identité commune du réseau, le franchisé s'engage à s'approvisionner auprès du master franchiseur pour l'acquisition du matériel spécifique à l'exploitation du restaurant dont la liste complète est jointe aux présentes. (') ».

L'article 5.3.5 complète : « L'exploitation effective devra commencer au plus tard six mois à compter de la date de signature du contrat. ».

En l'espèce, la SELARL H., es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION, reproche à son master franchiseur des dysfonctionnements dans la livraison des équipements à l'origine de retard dans l'ouverture des commerces de Saint-Pierre et Sainte-Marie.

Il résulte des dispositions contractuelles que le franchisé est tenu de s'approvisionner auprès du master franchiseur pour obtenir les mobiliers et équipements indispensables à l'ouverture du commerce qui doit intervenir dans le délai de six mois.

Concernant le restaurant de Saint-Pierre pour lequel le contrat de franchise a été signé le 16 novembre 2010, les parties étaient donc tenues de mettre en œuvre loyalement toutes diligences permettant l'ouverture du commerce au plus tard le 16 mai 2011.

Le document type produit par l'appelant (pièce n°25) ne permet pas de retenir un engagement des parties pour une ouverture du commerce le 3 mars 2011, puisqu'il s'agit d'un simple prévisionnel lequel n'est pas entré dans le champ contractuel.

En revanche, au regard des échanges intervenus entre les parties et des pièces produites au débat, il est établi que la livraison du matériel n'est intervenue que le 7 juin 2011, ce qui a décalé l'ouverture du commerce au 16 juin 2011, la SARL CCEM GREEN DEVELOPPEMENT ayant admis un retard de deux mois dans l'ouverture du commerce consécutif à la délivrance tardive de son K-bis ayant différer la commande de mobiliers et équipements pour le compte de son franchisé.

Il s'évince de ces éléments que la date du début effectif d'exploitation aurait dû être fixée deux mois plus tôt, soit 16 avril 2011.

En conséquence, le retard d'ouverture de deux mois est imputable à la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT, étant précisé que les litiges nés des dégradations de certains matériels ne lui sont pas attribuables.

Il s'en suit que la SARL PL RESTAURATION a perdu une chance de percevoir deux mois de chiffre d'affaires au cours de l'année 2011.'

Etabli pour l'année à la somme de 40.554 euros HT pour 6,5 mois d'activité, le chiffre d'affaires s'élevait ainsi mensuellement à la somme de 6.239 euros HT.

Le préjudice subi au titre de la perte de chance sera évalué à la somme de 12.000 euros pour ne pas avoir pu réaliser de chiffre d'affaires sur deux mois en 2011.

Concernant le restaurant de Sainte-Marie pour lequel le contrat de franchise a été signé le 16 novembre 2011, les parties étaient donc tenues de mettre en œuvre loyalement toutes diligences permettant l'ouverture du commerce au plus tard le 16 mai 2012.

Dans ses écritures, la SELARL H., es-qualités, ne communique aucun élément sur un éventuel retard de livraison.

Au contraire, d'une part, la SARL PL RESTAURATION indiquait par courriel du 6 mai 2012 que l'ensemble du matériel était déballé et que l'ouverture du restaurant interviendrait le 14 mai 2012.

D'autre part, il résulte du courrier du 20 février 2012 du master franchiseur adressé à son franchisé, qui n'est pas contredit efficacement sur ce point, qu'un retard de huit semaines dans le paiement du deuxième acompte imputable à la SARL PL RESTAURATION a retardé la commande des matériels.

Par ailleurs, s'il est reproché au master franchiseur des équipements manquants et dégradés, ceux-ci ne font pas obstacle au commencement d'activité outre le fait que les litiges nés des dégradations de certains matériels ou de leur non-conformité ne sont pas imputables au master franchiseur.

De même, il est argué d'un retard dans les travaux d'aménagement du commerce et des surcoûts générés pour le franchisé, imputables à la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT, sans que ces allégations ne soient établies par des éléments tangibles.

En conséquence, aucun défaut de livraison de matériel concernant le restaurant de Sainte-Marie n'est caractérisé à l'endroit de la 'SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT.'

5°) au titre de la perte de chance de cession de fonds de commerce

L'article 11 ' Agrément ' Droit de préemption des contrats de franchise stipule «'Le franchisé a toujours le droit de vendre son fonds de commerce mais le master franchiseur conserve le droit de protéger l'image de marque. La présente clause a pour but de réglementer l'équilibre de ces deux droits.

11-1 Le franchisé admet que tout doit être mis en 'œuvre pour la poursuite des relations contractuelles jusqu'à leur terme.

Toutefois, s'il désire notamment céder, apporter, louer ou nantir tout ou partie du fonds de commerce, objet du présent contrat, (') le franchise notifiera ou le signataire notifiera immédiatement son intention au master franchiseur par lettre recommandée avec accusé de réception.

Une copie du projet d'acte envisagé comprenant notamment le prix, les conditions de cession et le nom et coordonnées de l'éventuel acquéreur sera adressé au master franchiseur. Le projet devra expressément mentionner le droit de préemption du master franchiseur, tel que prévu à l'article 11-4 ci-après.

(')

11-3 Si le franchisé présente un ou plusieurs candidats à l'une des opérations citées à l'article 11-1 ci-dessus, le master franchiseur débuter la procédure d'agrément au vu d'un projet sérieux et complet (').

A réception de la notification des éléments ci-dessus, le master franchiseur disposera d'un délai d'un mois pour faire connaître aux parties son accord ou son désaccord.

Le master franchiseur ne pourra être tenu d'agréer ou être redevable d'indemnité en cas de refus d'agrément, même dans le cadre d'une procédure collective, tout refus devant être toutefois fondé sur un motif légitime (') ».

En l'espèce, il n'est pas contesté que la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a perdu le 2 juillet 2013 la qualité de master franchiseur sur le département de la Réunion.

Cette situation juridique est la conséquence de la dissolution de la société de droit britannique GREEN 1 DEVELOPPEMENT LIMITED ayant bénéficié d'une transmission universelle du patrimoine de la société GREEN DEVELOPPEMENT avec la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT avait initialement contracté.

Par courrier du 2 août 2013, la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT a sollicité la société GREEN INDUSTRIES afin de poursuivre l'activité de l'enseigne GREEN IS BETTER sur le département de la Réunion.

Par courriel du 4 août 2015, la société GREEN INDUSTRIES a indiqué à cette dernière que leurs échanges sur la « demande de régularisation » étaient caducs.

Il s'évince de ces éléments que la société GREEN INDUSTRIES et la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT ont négocié jusqu'à cette date, les conditions d'une régularisation de la situation consécutive à la perte de qualité de master franchiseur.

Toutefois, il appartenait à la société GREEN INDUSTRIES d'informer en toute transparence son franchisé de la perte de la franchise à compter du mois de juillet 2013 afin que celui-ci puisse en conscience choisir de se maintenir dans le contrat de franchise dans l'attente d'une possible régularisation de la situation, ou de sortir de cette franchise avec notamment des possibilités de cession de fonds de commerce aux meilleures conditions, sans procédure d'agrément du master franchiseur.

Le silence de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT est constitutif d'une faute à l'égard de franchisé.

Cette faute a causé à la société un préjudice résultant de la perte d'une chance de céder son fonds de commerce avant l'ouverture d'une procédure collective puisque le fonds n'était plus grevé d'un contrat de franchise lors des tentatives de cession pendant la période d'observation.

S'agissant de la perte de chance, elle ne saurait concerner le restaurant de Saint-Pierre dont le bail a été résilié le 30 juin 2013 avant la perte de qualité de master franchiseur de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT.

Concernant le restaurant de Sainte-Marie, il est justifié de pourparlers de cession dès le mois d'août 2014, soit près d'un an avant l'ouverture de la procédure collective, au cours desquels il est invoqué la prochaine libération du fonds de son contrat de franchise.

Il convient de se situer en fin d'année 2014 pour évaluer la perte de chance de cession du fonds.

Dans ses écritures, la SELARL H. n'évalue pas cette perte de chance puisque seul un préjudice commercial est revendiqué d'une somme de 401.297,72 euros.

Il est produit toutefois une annonce de vente d'un fonds de commerce similaire situé à Sainte-Marie pour un montant de 300.000 euros, qui visiblement n'a pas trouvé preneur puisque ce même fonds a fait l'objet d'annonces successives de 2013 à 2015.

Le bilan de l'exercice 2013 affiche des immobilisations à hauteur de 160.948 euros net, ramenées à la somme de 103.230 euros en 2014.

Le chiffre d'affaires s'est élevé à la somme de 99.198 euros HT en 2012, 234.071 euros HT en 2013 et 241.624 euros HT en 2014.

Les résultats des exercices affichaient quant à eux un déficit en baisse avec 87.387 euros en 2012, 42.130 euros en 2013 et 23.304 euros en 2014.

En conséquence, l'acquéreur pouvait raisonnablement espérer un chiffre d'affaires de 240.000 euros HT et un résultat tendant vers l'équilibre.

Pour l'évaluation de la perte de chance de cession du fonds de Sainte-Marie, il sera retenu une valeur du quart du chiffres d'affaires HT soit 60.000 euros.

En outre, le comportement fautif du master franchiseur à l'égard de son franchisé est également à l'origine d'un préjudice moral qui sera évalué à la somme de 5.000 euros.

En conséquence, la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT sera condamnée à payer à la SELARL H., es-qualités, la somme de 77.000 euros au titre des manquements dans l'exécution du contrat de franchise.

IV - Sur les demandes de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT :

L'article 8.2 des contrats de franchise stipule qu'une redevance est due par le franchisé au master franchiseur à hauteur de 2,5'% du chiffre d'affaires hors taxes.

En l'espèce, le premier juge a débouté la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT de ses demandes relatives au solde d'une facture d'acquisition de matériel, outre les pénalités de retard et frais de procédure afférents, et à la résiliation des contrats aux torts du franchisé.

La SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT n'a pas repris ces demandes dans ses écritures. Ayant conclu à la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions, elle est réputée avoir abandonné lesdites demandes.

En revanche, le premier juge a accueilli la demande en fixation de la créance de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT au passif de la liquidation judiciaire de la SARL PL RESTAURANT, résultant des redevances dues par le franchisé à hauteur de la somme de 7.231,52 euros.

En cause d'appel, les parties ne sont pas expliquées sur ce point. La SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT ayant conclu à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et la SELARL H., es-qualités, à son infirmation, la cour est régulièrement saisie de cette demande.

C'est par des motifs que la cour adopte que le premier juge a limité les demandes de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT relatives à sa rémunération au titre des redevances dues par le franchisé, à la période antérieure à la perte de la qualité de master franchiseur soit le 2 juillet 2013.

S'agissant du restaurant de Saint-Pierre, il a été exactement calculé une redevance de 3.948,68 euros à laquelle la somme de 3.000 euros - accordée par le master franchiseur - est déduite pour retard dans l'ouverture du commerce. A cette somme s'ajoutent les pénalités contractuelles fixées à 12,5'%, portant les sommes dues par le franchisé au master franchiseur à la somme de 1.067,27 euros.

S'agissant du restaurant de Sainte-Marie, il a été exactement calculé une redevance de 5.479,33 euros outre les pénalités contractuelles de 684,92 euros, pour un total de 6.164,25 euros.

La créance de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT d'un montant de 7.231,52 euros sera donc fixée au passif de la liquidation judiciaire de la SARL PL RESTAURATION.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

V - Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Les parties seront déboutées de leurs demandes contraires ou plus amples.

La SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT, partie succombante, sera condamnée aux entiers dépens.

L'équité commande de condamner la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT à payer à la SELARL H., es-qualités, la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile,

DECLARE recevables les demandes formées par la SELARL H., es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION ;

CONFIRME le jugement en ce qu'il a fixé la créance de la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT au passif de la SARL PL RESTAURATION à la somme de 7.231,52 euros ;

L'INFIRME pour le surplus ;

Et statuant à nouveau,

CONDAMNE la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT à payer à la SELARL H., es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION, la somme de 77.000 euros au titre des manquements dans l'exécution du contrat de franchise ;

DEBOUTE les parties de leurs demandes contraires ou plus amples ;

CONDAMNE la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT à payer à la SELARL H., es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PL RESTAURATION la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL OCEM GREEN DEVELOPPEMENT aux dépens.