CA Paris, Pôle 1 ch. 8, 23 octobre 2020, n° 19/21992

Soutenant que les publicités diffusées à la télévision par la société Lidl constituent des opérations commerciales interdites, les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F ont sollicité sur requête plusieurs mesures d'instruction en vue d'établir la preuve de ces faits.

Le 21 juin 2019, par neuf ordonnances sur requête présentée par la société Carrefour et la société C.S.F, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné la SELARL A.-D., huissiers de justice, aux fins d'effectuer des mesures de constat et de saisies dans neuf magasins Lidl parisiens, consistant à vérifier la présence dans les rayons et les réserves de ces magasins d'un certain nombre de produits listés ainsi qu'à prendre copie des documents relatifs à l'état des stocks de ces produits et à l'évolution des ventes pour chacun d'eux depuis la date de leur disponibilité annoncée dans la publicité.

Les mesures d'instruction ont été réalisées le 16 juillet 2019.

Par actes des 16 et 18 octobre 2019, la SNC Lidl a fait assigner les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins notamment, de rétractation des ordonnances du 21 juin 2019, annulation des mesures d'instruction ordonnées et restitution des pièces saisies et des informations recueillies.

Par ordonnance du 14 novembre 2019, ce magistrat a :

.dit la demande de rétractation de la SNC Lidl irrecevable,

.condamné la SNC Lidl à payer aux sociétés Carrefour hypermarchés et C.S.F la somme globale de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par déclaration du 28 novembre 2019, la SNC Lidl a relevé appel de cette décision.

Les parties ont échangé des conclusions aux fins d'infirmation s'agissant de l'appelante et de confirmation de la décision entreprise s'agissant des sociétés intimées et la procédure a été clôturée le 9 septembre 2020.

Postérieurement à cette ordonnance, la SNC Lidl a remis des conclusions le 11 septembre 2020 et demande à la cour de :

.révoquer l'ordonnance de clôture prononcée le 9 septembre 2020 et déclarer recevables ses dernières conclusions,

.subsidiairement, rejeter les conclusions et pièces des intimées communiquées le 9 septembre 2020,

.annuler en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise,

.statuant à nouveau, rétracter l'ordonnance rendue sur requête le 21 juin 2019,

.annuler toutes les mesures d'instruction subséquentes diligentées le 16 juillet 2019 en exécution de l'ordonnance du 21 juin 2019 en ce compris les procès-verbaux et tout autre document dressé par les huissiers de justice,

.ordonner la restitution de l'ensemble des éléments saisis et informations recueillies lors de la réalisation des mesures d'instruction,

.condamner solidairement les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F à lui verser la somme de 25.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises le 16 septembre 2020, les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F demandent à la cour de :

.révoquer l'ordonnance de clôture,

.déclarer leurs dernières conclusions ainsi que leurs pièces recevables,

.juger n'y avoir lieu à un quelconque rejet de leurs écritures,

.dire que la mesure d'instruction ordonnée par ordonnance du 21 juin 2019 était justifiée par un motif légitime et que l'absence de débat contradictoire était justifiée compte tenu du risque de déperdition des preuves,

.en conséquence, confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :

.jugé irrecevable la demande de rétractation de la société Lidl,

.condamné la société Lidl au paiement de la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

.condamné la société Lidl aux dépens,

.débouter la société Lidl de ses prétentions,

.la condamner au paiement de la somme de 25.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

A l'audience du 17 septembre 2020 fixée pour les plaidoiries, l'ordonnance de clôture du 9 septembre 2020 a été révoquée avant l'ouverture des débats et la procédure a été à nouveau clôturée, sans opposition des parties, l'affaire étant en suite plaidée avec l'accord de ces dernières.

Pour un exposé plus détaillé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie expressément à la décision déférée ainsi qu'aux écritures déposées et développées à l'audience.

SUR CE, LA COUR

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que sur requête présentée le 19 juin 2019 par les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F aux fins de désignation d'un huissier de justice en vue de procéder à des mesures de constat et saisies dans neuf magasins Lidl parisien, il a été rendu, le 21 juin 2019, neuf ordonnances faisant droit à cette requête, de sorte que la demande de rétractation qui porte sur « l'ordonnance du 21 juin 2019 » doit s'entendre comme portant sur les neuf ordonnances.

Sur la recevabilité de la demande de rétractation de la société Lidl

Pour déclarer irrecevable la demande de rétractation formée par la société Lidl, le premier juge a retenu que les ordonnances rendues le 21 juin 2019 sur requête des sociétés intimées, fixaient explicitement, sur le fondement de l'article R. 153-1 et suivants du code de commerce, au défendeur ainsi qu'à toute personne intéressée un délai d'un mois à compter de la signification de la décision pour saisir le juge d'une demande de modification ou de rétractation de son ordonnance, que la demande en rétractation ayant été engagée par actes des 16 et 18 octobre 2019, celle-ci était irrecevable par application du texte susvisé.

Selon l'article R. 153-1 du code de commerce, lorsqu'il est saisi sur requête sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ou au cours d'une mesure d'instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d'office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d'assurer la protection du secret des affaires.

Si le juge n'est pas saisi d'une demande de modification ou de rétractation de son ordonnance en application de l'article 497 du code de procédure civile dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision, la mesure de séquestre provisoire mentionnée à l'alinéa précédent est levée et les pièces sont transmises au requérant.

Le juge saisi en référé d'une demande de modification ou de rétractation de l'ordonnance est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues aux articles R. 153-3 à R. 153-10.

Le délai d'un mois visé dans le texte susvisé ne s'applique qu'à la levée de la mesure de séquestre de sorte que son non-respect n'a aucune incidence sur la recevabilité de la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête, fondée sur les dispositions de l'article 497 du code de procédure civile qui ne fixent aucun délai pour l'exercer.

Il en résulte que la demande de rétractation des ordonnances du 21 juin 2019, formée en référé par la société Lidl, est recevable.

L'ordonnance entreprise doit donc être infirmée en toutes ses dispositions.

Sur la rétractation des ordonnances sur requête du 21 juin 2019

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L'article 493 prévoit que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d'appel, saisie de l'appel d'une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d'une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, est investie des attributions du juge qui l'a rendue devant lequel la contradiction est rétablie.

Cette voie de contestation n'étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit statuer en tenant compte de tous les faits s'y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci. Il doit ainsi apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

Il doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l'ordonnance qui y fait droit.

Sur le motif légitime

L'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu'il existe un procès en germe possible et non manifestement voué à l'échec au regard des moyens soulevés, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu'il revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond.

Selon les énonciations de la requête, les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F indiquaient, pour justifier le motif légitime, que la société Lidl diffuse très régulièrement des spots publicitaires télévisés portant sur des produits, le plus souvent non alimentaires, proposés à des prix particulièrement attractifs ; qu'en réalité, ces produits ne sont en vente que pendant un temps très limité de sorte que cette pratique est constitutive d'opérations promotionnelles ne pouvant donner lieu, en application du décret n°92-280 du 27 mars 1992 et du code de conduite défini par l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), à une publicité télévisée ; que cette pratique qui perdure, a déjà été sanctionnée par cette cour qui, par arrêt du 6 février 2019, a condamné la société Lidl à leur payer la somme de 3.000.000 euros chacune.

Les mesures d'instruction sollicitées et devant être exécutées dans neuf magasins Lidl parisiens concernaient des produits alimentaires et non alimentaires ayant fait l'objet de publicités télévisées pendant la période du 1er février au 12 juin 2019.

Il était invoqué au soutien de la requête, une étude que les requérantes avaient fait réaliser sur un échantillon de 397 magasins Lidl répartis sur tout le territoire métropolitain, laquelle mettait en évidence l'indisponibilité de la plupart des produits ayant fait l'objet de spots publicitaires. Il était ainsi soutenu que cette publicité faite en violation de la réglementation en vigueur, caractérisait une opération commerciale de promotion et qu'elle était constitutive d'un acte de concurrence déloyale persistant en dépit de la décision de condamnation précitée, ce qui justifiait, selon les requérantes, d'engager une nouvelle action judiciaire contre la société Lidl aux fins de faire cesser ces agissements et obtenir réparation de leur préjudice.

Pour contester le motif légitime invoqué, la société Lidl soutient que la mesure sollicitée était dépourvue de toute pertinence et, donc, d'utilité, dans la mesure où les publicités litigieuses ne concernaient qu'un nombre limité de magasins figurant nommément sur le site lidl.fr, au rang desquels ne figuraient pas les neuf magasins parisiens visés dans la requête ; que la disponibilité dans le temps des produits au prix indiqué dans certains magasins ressort clairement des publicités qui comportent la mention « supermarchés concernés sur Lidl.fr », précision qui a été dissimulée au juge des requêtes dont la religion a ainsi été trompée. Elle indique donc que les neuf magasins visés dans la requête ne figurant pas dans la liste des 198 magasins concernés par les spots publicitaires télévisés, elle n'était pas tenue de maintenir dans ces magasins les produits à la vente pendant au moins quinze semaines, leur indisponibilité ne pouvant dès lors constituer une violation du décret n° 92-280 du 27 mars 1992.

Elle invoque encore l'absence de caractère probant de l'enquête, non sourcée, réalisée par les intimées.

L'article 8 du décret n°92-280 du 27 mars 1992 prohibe la publicité portant, notamment, dans le secteur de la distribution, sur des opérations commerciales de promotion, se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national, sauf dans les départements d'outre-mer et les territoires de la Polynésie française, des îles Wallis et Futuna, dans la collectivité départementale de Mayotte et en Nouvelle-Calédonie.

Ce texte définit une opération commerciale de promotion comme toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d'événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l'offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l'importance du stock mis en vente, de la nature, de l'origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts.

Selon le code de conduite de l'ARPP, le caractère occasionnel de l'offre doit être déterminé au regard notamment de la disponibilité du produit dans la durée, cette autorité estimant qu'une durée de quinze semaines de maintien du prix annoncé et des stocks disponibles pourra constituer une période de référence.

Au regard des pièces produites et, notamment, des copies d'écran des spots télévisés diffusés du 1er février au 12 juin 2019 et de l'étude réalisée au cours du mois de mai 2019 par les sociétés Carrefour Hypermarchés et CSF (pièce n°13) dans différents magasins Lidl portant tant sur les produits alimentaires que non alimentaires, objet des publicités litigieuses, il apparaît que la mesure d'instruction sollicitée était, contrairement à ce que soutient l'appelante, utile aux sociétés intimées pour rapporter la preuve des agissements dénoncés de cette dernière.

En effet, l'étude précitée révèle l'indisponibilité d'un grand nombre de produits peu de temps après la date annoncée de leur mise en vente, susceptible de caractériser des « ventes éphémères » constitutives d'opérations commerciales de promotion pour lesquelles la publicité est prohibée.

Ainsi, seule la mesure d'investigation sollicitée était de nature à permettre aux requérantes, dans le cadre d'une procédure au fond, de justifier de la violation alléguée des dispositions réglementaires susvisées et, par suite, des pratiques commerciales déloyales suspectées, l'étude précitée étant, ainsi que le fait justement remarquer la société Lidl, dépourvue de valeur probante pour une action au fond.

A cet égard, les critiques de l'appelante quant à la valeur probante de cette pièce sont inopérantes dès lors que celle-ci n'est pas produite pour justifier des demandes dans le cadre d'une procédure au fond mais seulement pour étayer la pertinence des motifs allégués pour demander une mesure d'instruction par voie de requête.

Au surplus, le fait que les spots publicitaires ne concernaient que certains magasins Lidl, est sans aucune incidence sur le bien-fondé de la requête et, donc, sur l'existence d'un motif légitime.

En effet, il sera observé :

- d'une part, que les publicités diffusées sur les chaînes nationales concernent des produits distribués dans l'ensemble des magasins Lidl ainsi qu'en atteste l'étude réalisée par les intimées, de sorte qu'il pourrait être considéré que l'ensemble des magasins du réseau Lidl bénéficie des publicités litigieuses et de leurs effets à l'égard de la clientèle,

- d'autre part, que la limitation invoquée du nombre de magasins concernés par la publicité pratiquée ne peut, à ce stade de la procédure, faire obstacle aux mesures d'instruction demandées sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, la cour observant que la question de savoir si cette limitation suffit à permettre à la société Lidl d'être en conformité avec les dispositions réglementaires sur la publicité télévisée relève de la seule appréciation du juge du fond,

- enfin, s'agissant des produits alimentaires, qu'aucune limite n'est mentionnée sur les copies d'écran, la mention « supermarchés concernés sur Lidl » ne figurant pas sur les publicités relatives à ces produits alors que certains d'entre eux n'ont pu être constatés dans les rayons de certains des magasins visés dans la requête ainsi qu'il résulte de l'étude précitée.

Ainsi, les sociétés intimées justifient l'existence d'un procès en germe possible en concurrence déloyale dont l'échec manifeste n'est pas démontré par les moyens développés par l'appelante et ni par les pièces qu'elle produit et, établissent donc un motif légitime justifiant les mesures d'instruction sollicitées.

Sur la dérogation au principe de la contradiction

L'éviction du principe de la contradiction, principe directeur du procès, nécessite que les requérantes justifient de manière concrète, les motifs pour lesquels, dans le cas d'espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise.

Dans la requête, les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F ont justifié la nécessité de déroger au principe de la contradiction en faisant état du risque de déperdition des preuves en cas de débat contradictoire. Elles ont invoqué, à cet égard, le stratagème utilisé dans le passé par la société Lidl, destiné à tromper les huissiers de justice chargés de procéder à des mesures de constat et consistant à conserver en réserves des produits promus en publicité télévisée qui n'avaient pas vocation à être mis en vente.

Les sociétés intimées démontrent par des procès-verbaux de constat réalisés les 3, 4 octobre et 10 novembre 2016 par des huissiers de justice, que ces derniers s'étant rendus dans des magasins Lidl afin de constater la disponibilité en rayons et en réserves de produits faisant l'objet de messages publicitaires télévisés, ont pu en effet relever l'absence de certains produits en rayons alors qu'ils étaient stockés en réserves, certains se trouvant dans des cartons avec une affichette orange sur laquelle était mentionnée « Stockage réserve articles Pub TV » ou encore « Articles en Pub TV-A conserver en réserve ».

Il apparaît ainsi que l'effet de surprise recherché par les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F était justifié tant pour la mesure de constat sollicitée sur la disponibilité des produits listés dans la requête que pour la saisie des données, notamment, informatiques relatives à l'état des stocks et des ventes de ces produits, données par essence furtives et pouvant ainsi être aisément altérées.

Au regard de la mise en scène à laquelle a pu se livrer dans le passé la société Lidl pour tromper les huissiers de justice en justifiant de la disponibilité de produits en stock, il apparaissait donc justifié, dans un souci de plus grande efficacité de la mesure d'instruction, de procéder de manière non contradictoire.

Les mesures d'instruction ordonnées selon une voie procédurale adaptée, étaient utiles et proportionnées à la solution du litige, ce dernier point n'ayant d'ailleurs pas été discuté par les parties, et ne pouvaient dès lors porter une atteinte illégitime aux droits de la société Lidl.

Dans ces conditions, il convient de rejeter la demande de rétractation formée par cette dernière ainsi que ses demandes subséquentes.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant en ses prétentions, la société Lidl supportera les dépens de première instance et d'appel et ne peut prétendre à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Il sera en revanche alloué aux sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F, contraintes d'engager des frais irrépétibles pour assurer leur défense, la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Déclare recevable la demande de la société Lidl tendant à la rétractation des ordonnances rendues le 21 juin 2019 sur requête présentée par les sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F ;

Déboute la société Lidl de sa demande de rétractation desdites ordonnances ;

Condamne la société Lidl à payer aux sociétés Carrefour Hypermarchés et C.S.F la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Lidl aux dépens de première instance et d'appel.