CA Versailles, 14e ch., 10 décembre 2020, n° 19/06257

EXPOSÉ DU LITIGE :

La SAS Monadia est spécialisée dans les évaluations de produits de consommation et l'attribution de distinctions. Elle a créé le signe distinctif « Reconnu Saveurs de l'année » pour les produits alimentaires et le signe distinctif « Les victoires de la beauté » pour les produits d'hygiène et de beauté.

La SAS Biotopia, concurrente de la société Monadia, a créé une distinction pour les produits biologiques intitulée « Sélection Consommateurs Bio ». Dans le cadre du lancement de cette distinction, elle a diffusé sur son site internet et sur les réseaux sociaux, à compter du 1er mai 2019, une publicité comparative des distinctions pour les produits vendus en grandes et moyennes surfaces. Dans cette publicité, la société Biotopia a comparé sa distinction avec celles établies par trois de ses concurrents, dont la société Monadia.

La société Monadia a vainement adressé à la société Biotopia une mise en demeure le 9 mai 2019 d'avoir à faire disparaître toute référence aux distinctions créées par la société Monadia.

Par acte d'huissier de justice délivré le 3 juillet 2019, la société Monadia a fait assigner en référé la société Biotopia aux fins d'obtenir principalement la cessation, sous astreinte, de toute diffusion, sur tous les médias et supports, de la publicité comparative « Comparatif de distinctions en GMS », la publication de la décision à intervenir sur les sites internet de la société Biotopia ainsi que sur la page Linkedin de celle-ci.

Par ordonnance de référé contradictoire rendue le 7 août 2019, le président du tribunal de commerce de Nanterre a :

- ordonné à la société Biotopia de cesser toute diffusion sur tout média de toute mention relative aux labels « Saveur de l'année » et « Victoire de la beauté » contenue dans la publicité comparative intitulée « Comparatif de distinctions en GMS » diffusée depuis le 1er mai 2019 et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard au-delà de 48 heures de la signification de la présente ordonnance, limitée à 90 jours, se réservant la liquidation de l'astreinte ;

- ordonné la publication du « Par ces motifs » de la présente décision sur les sites internet de la société Biotopia, www.biotopia.fr et www.selection.bio ainsi que sur la page Linkedin de la société Biotopia pendant une durée de 90 jours à compter de la signification de la présente décision ;

- condamné la société Biotopia à payer à la société Monadia la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, déboutant du surplus ;

- condamné la société Biotopia aux dépens ;

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit ;

- liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 42,79 euros, dont TVA de 7,13 euros.

Par déclaration reçue au greffe le 26 août 2019, la société Biotopia a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition, à l'exception de ce qu'elle a rappelé que l'exécution provisoire est de droit et liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 42,79 euros, dont TVA de 7,13 euros.

Dans ses dernières conclusions déposées le 16 décembre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Biotopia demande à la cour, au visa de l'article 873 du code de procédure civile, de :

- la déclarer recevable en son appel de l'ordonnance de référé rendue le 7 août 2019 par le président du tribunal de commerce de Nanterre ;

- l'infirmer en toutes ses dispositions ;

- relever l'absence d'actes de dénigrement lui étant imputables et que les informations publiées contestées sont de nature objective et ont pour source les documents contractuels de la société Monadia ;

- relever que les conditions tarifaires produites par la société Monadia pour tenter de justifier les tromperies alléguées ne sont pas suffisamment probantes pour être admises en compétence de référé ;

- relever que le panel comparatif en cause est relatif à la labellisation de produits distribués en moyenne et grande surface qui correspondent donc aux mêmes besoins qualitatifs des consommateurs ;

- relever que la société Monadia ne justifie pas de la notoriété de la déclinaison « bio » de ses labels et de manquement à l'obligation d'omettre une information substantielle ;

- relever l'absence de préjudice et l'absence de trouble manifestement illicite ;

- dire n'y avoir lieu à référé ;

- débouter la société Monadia de l'intégralité de son appel incident et de ses demandes, fins et conclusions comme étant irrecevables, à défaut comme se heurtant à des contestations sérieuses ;

- condamner la société Monadia à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de Maître Stéphanie A., avocat aux offres de droit, en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 12 février 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Monadia demande à la cour, au visa des articles 873 du code de procédure civile, L. 121-2 et L. 122-1 du code de la consommation, de :

- confirmer l'ordonnance du 7 août 2019 en toutes ces dispositions sauf en ce qu'elle a jugé que la comparaison relative à la méthodologie mise en œuvre était licite ;

en conséquence,

- juger que la publicité comparative diffusée par la société Biotopia est illicite ;

- ordonner à la société Biotopia de cesser toute diffusion, sur tous les médias et supports, de la publicité comparative « Comparatif de distinctions en GMS » et ce, sous astreinte de 5 000 euros par jour et par infraction à compter de la signification de la décision à intervenir ;

- ordonner la publication de la décision à intervenir sur les sites internet de la société Biotopia : www.biotopia.fr, www.selection.bio, sur la page Linkedin de la société Biotopia, ainsi que dans le magazine LSA Commerce et consommation ;

- et ce, sous astreinte de 5 000 euros par jour et par infraction à compter de la signification de la décision à intervenir ;

- condamner la société Biotopia à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Biotopia aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Franck

L., avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 mars 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur l'existence d'une publicité comparative illicite et d'un trouble manifestement illicite

La société Biotopia conteste avoir donné une information trompeuse en comparant ses produits avec ceux portant les labels « Les Victoires de la Beauté » ou « Saveurs de l'année » délivrés par la société Monadia. Elle répond aux trois griefs allégués.

Concernant les conditions de prix, de méthodologie et de notation de la société Monadia, s'étant appuyée sur les deux documents sources provenant de sa concurrente, à savoir un « Accord de participation » et le « Règlement du concours » relatifs au label « Saveurs de l'année », elle admet avoir présumé que les conditions faites pour le label « Les Victoires de la Beauté » étaient les mêmes que celles du label « Saveurs de l'année ». L'appelante soutient que les différences alléguées par l'intimée entre les deux labels en matière de conditions tarifaires ne sont pas objectivement justifiées par les offres contractuelles relatives au label « Les Victoires de la Beauté », arguant du fait que nul ne peut se constituer de preuve d'acte juridique à lui-même.

Elle entend démontrer que l'omission d'une déclinaison « bio » des labels de la société Monadia dont elle admet qu'elle existe même si elle soutient qu'elle n'a pas encore de notoriété, n'est pas constitutive d'une information trompeuse.

Elle précise que le comparatif porte sur des labels qui opèrent sur un seul et unique marché de « grande et moyenne surface » (cf. l'intitulé de l'article faisant référence aux produits de type « GMS ») et soutient que les produits concernés, qu'ils soient biologiques ou pas, répondent aux « mêmes besoins ». Il n'appartiendrait selon elle qu'au juge du fond de décider que les produits « bio » ne répondent pas aux mêmes besoins que les produits « non bio », tous vendus par la même grande distribution.

Elle maintient que les éléments publiés sont énoncés de manière objective, succincte et non commentée de manière péjorative et ne conditionnent pas de manière évidente un acte de tromperie de manière intrinsèque ou extrinsèque par association avec d'autres éléments publiés.

Elle prétend avoir mis l'encart publicitaire en conformité avec l'ordonnance le 3 septembre qui a suivi l'ordonnance dont appel.

Elle s'oppose à la demande incidente formée par l'intimée et estime que l'évocation d'un dossier de presse établi préalablement à la campagne médiatique incriminée est irrecevable car il ne constitue pas un élément nouveau aux termes de l'article 910-4 du code de procédure civile.

La société Monadia demande de juger que la publicité comparative diffusée par la société Biotopia est illicite. Elle la considère comme trompeuse (page 7 de ses conclusions, 1er §).

Elle soutient que la présentation faite par la société Biotopia des distinctions attribuées par Monadia est non seulement tronquée, notamment en ce qu'elle n'indique pas une déclinaison de ses labels aux produits biologiques, mais surtout qu'elle comporte des erreurs et qu'elle est délibérément trompeuse sur le sens de la distinction accordée et sur la méthodologie d'évaluation, enfin sur les frais d'inscription et de redevance.

Elle prétend que l'appelante n'a pas publié la décision dans les termes du dispositif et qu'elle persiste à diffuser, notamment dans son dossier de presse, des publicités comparatives illicites méconnaissant les termes de l'ordonnance. Elle demande en outre, une publication de la décision à intervenir dans le magazine LSA Commerce et consommation et ce, sous une astreinte qui serait portée à 5 000 euros par jour et par infraction à compter de la signification de la décision à intervenir.

Sur ce,

À titre préliminaire, il est précisé que les manquements éventuels de la société Biotopia à ses obligations résultant de l'ordonnance dont appel n'ont pas d'incidence sur le trouble manifestement illicite, seul objet du litige.

Aux termes de l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce statuant en référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite dont il incombe à celui qui l'invoque de rapporter la preuve, résulte de « toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ».

L'article L. 122-1 du code de la consommation dispose que :

« Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. »

Le caractère comparatif de la publicité litigieuse n'est pas discuté. Elle est en effet intitulée « Comparatif de distinctions en GMS ».

Le caractère trompeur de la publicité est allégué ; il peut effectivement être constitutif d'un trouble manifestement illicite.

Le caractère dénigrant de la publicité n'est pas invoqué par l'intimée et les développements à ce titre de l'appelante sont donc écartés.

L'article L. 121-1 du code de la consommation dispose que :

« I.- Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :

1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ».

Selon la directive 84/450/CEE du 10 septembre 1984, toute publicité est trompeuse qui, d'une manière quelconque, y compris dans sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent.

En application de l'article 6 de cette même directive, la charge de la preuve de l'exactitude des données matérielles de fait contenues dans la publicité repose sur l'annonceur.

La jurisprudence de la CJCE nous enseigne aussi que la publicité comparative contribuant à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables et à stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et services, les conditions exigées pour l'apprécier doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à celle-ci afin de permettre les publicités comparant objectivement les caractéristiques de biens ou services, tout en assurant qu'elles ne soient pas utilisées de manière anticoncurrentielle et déloyale ou de manière à porter atteinte aux intérêts des consommateurs.

Sera dès lors recherchée l'existence d'un risque d'altération de manière substantielle du comportement économique du consommateur normalement attentif, informé et avisé l'amenant à prendre une décision d'achat qu'il n'aurait pas prise autrement, risque pouvant porter préjudice à la société Monadia.

Il est constant que la publicité est apparue sur le site internet de la société Biotopia, www.selection.bio ainsi que sur la page Linkedin de la société Biotopia « Comparatif de distinctions en GMS », dans les termes qui suivent :

- sur les produits Biotopia commercialisés sous le label « Sélection des consommateurs 2020 BIO », il est indiqué :

« Distinction dédiée aux produits labellisés biologiques ou écologiques commercialisés en GMS

Evaluation sur le goût, l'efficacité, l'odeur, le packaging.

Distinction sérieuse et exigeante (15/20 nécessaire)

100 testeurs (qualifiés) par produit consommateurs réguliers de bio, tests en situation réelle.

Frais d'inscription dégressifs selon la taille de l'entreprise (1500€ à 3500€ par produit) (gratuit pour les jeunes pousses)

Exploitation du logo gratuite.

- sur les produits Monadia commercialisés sous les labels « Les Victoires de la Beauté » et « Saveurs de l'année », il est indiqué :

. Distinction dédiée à tout produit alimentaire

. arborant une marque' ainsi qu'aux vins (produits cosmétiques et instituts pour 'Victoires de la Beauté')

La satisfaction globale est le critère principal de l'évaluation 12/20 ou 14/20 nécessaire

120 testeurs par produits (séance de dégustation)

Frais d'inscription : 2190€ pour 1 ou 2 produits

Exploitation du logo payante : 13790€ (par gamme ou produit lauréat) ».

Il sera d'abord retenu que la mention selon laquelle la « Distinction (est) dédiée à tout produit alimentaire « arborant une marque » ainsi qu'aux vins (produits cosmétiques et instituts pour « Victoires de la Beauté ») » est péjorative pour les labels de la société Monadia puisque le consommateur ne peut qu'être négativement impressionné par ce non-sens qui consiste pour la marque concurrente à juxtaposer des produits de catégories aussi différentes que les « vins et les produits cosmétiques et instituts ». La simple erreur matérielle qui est plaidée par la société Biotopia est sans incidence sur la solution du litige.

Par ailleurs, dans l'absolu, il ne peut être reproché à la société Biotopia de ne pas faire de publicité d'une filière « bio » exploitée par une société concurrente ; cependant, cette omission dans un « Comparatif de distinctions en GMS » empêche le consommateur de comparer ce qui est réellement comparable, à savoir des produits « bio » avec d'autres produits « bio ». C'est préjudiciable à la société Monadia dont il n'est pas discuté qu'elle exploite deux autres labels « Saveur de l'Année Bio » et « Victoire de la Beauté Bio ».

Dans la mesure où la société Biotopia reconnaît qu'elle n'avait pas les éléments d'information suffisants pour évoquer la tarification du label « Les Victoires de la Beauté », il ne fallait pas les donner. L'amalgame entre deux labels en ce qui concerne la tarification est donc péjoratif pour la société Monadia, d'autant que cette dernière apporte des éléments d'information qui concourent à établir que ces conditions sont différentes (offres contractuelles) pour chacune de ses deux distinctions, l'annonceur n'apportant pas de preuve contraire. Enfin la tarification étant présentée comme plus élevée pour les labels de l'intimée, cette information inexacte est de nature à influencer négativement le consommateur.

Pour son propre label, la société Biotopia indique qu'il est fait une « Evaluation sur le goût, l'efficacité, l'odeur, le packaging ». Elle précise qu'il s'agit d'une « Distinction sérieuse et exigente (15/20 nécessaire), 100 testeurs (qualifiés) par produit, consommateurs réguliers de bio, tests en situation réelle ». Dans le cadre d'une publicité comparative, elle ne peut se contenter d'indiquer sans preuve, pour la société concurrente, que la « satisfaction globale est le critère principal de l'évaluation » sans préciser les critères appréciés, ajoutant que « 12/20 ou 14/20 (est) nécessaire », 120 testeurs par produits (séances de dégustation) ». Les notes données par la société concurrente sont inférieures aux siennes. L'indication de « séances de dégustation » donne un caractère festif aux tests effectués et oriente négativement l'appréciation du consommateur qui retiendra l'absence de sérieux de la société Monadia. La présentation de la méthode d'évaluation est donc sans raison objective et sans preuve, péjorative pour la société Monadia et peut avoir une incidence directe sur la décision d'achat des produits au détriment de cette dernière.

Au regard de ces observations, c'est donc avec l'évidence requise que sera retenue le trouble manifestement illicite au regard du caractère trompeur de l'information donnée sur les labels exploités par l'intimée comportant un risque avéré d'altération de manière substantielle du comportement économique du consommateur normalement attentif, informé et avisé l'amenant à prendre une décision d'achat qu'il n'aurait pas prise autrement, risque pouvant porter préjudice à la société Monadia.

L'ordonnance sera en conséquence confirmée en toutes ses dispositions, y compris la publication de la décision, une infraction à ce titre devant néanmoins être traitée dans le cadre éventuel de la liquidation de l'astreinte, de sorte que la société Monadia sera déboutée de sa demande incidente tendant à voir « ordonner la publication de la décision à intervenir dans le magazine LSA Commerce et consommation et ce, sous une astreinte qui serait portée à 5 000 euros par jour et par infraction à compter de la signification de la décision à intervenir ».

sur les demandes accessoires

L'ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Partie perdante, la société Biotopia ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d'appel.

Il est en outre inéquitable de laisser à la société Monadia la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. La société Biotopia sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme l'ordonnance rendue le 7 août 2019,

Y ajoutant,

Condamne la société Biotopia à payer à la société Monadia la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande,

Dit que la société Biotopia supportera la charge des dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par les avocats qui en ont fait la demande.