CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 18 décembre 2020, n° 18/27925

Vu le jugement contradictoire rendu le 5 décembre 2018 par le tribunal de commerce d'Evry,

Vu les appels de ce jugement interjetés le 13 décembre 2018 par la société SAS Durus Sécurité (Durus) et le 14 décembre 2018 par la société SAS Visavi (Visavi),

Vu la jonction prononcée le 20 juin 2019,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 10 septembre 2019 par la société Durus,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 9 septembre 2019 par la société Visavi,

Vu l'ordonnance de clôture du 6 février 2020,

Vu les conclusions de rejet des débats d'une pièce, remises au greffe et notifiées par voie électronique le 18 novembre 2020 par la société Visavi.

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

Il sera seulement rappelé que les sociétés Durus et Visavi, toutes deux créées en 2013, ont comme activité la surveillance et la sécurisation au moyen d'alarmes électroniques.

La société Visavi a employé M. Fabrice D. entre le 16 septembre 2013 et le 24 février 2017 comme responsable de secteur.

La société Durus a recruté M. D. comme responsable commercial à partir du 1er mars 2017.

Le contrat de travail, conclu le 28 février 2017, précisait que M. D. avait notamment pour mission de « commercialiser les services de la location de protection et alarmes par des actions de prospection, prescription et recherche de marchés publics ou privés sur le secteur qui lui sera attribué sans exclusivité » moyennant une rémunération fixe annuelle brute de 35.000 euros et une partie variable estimée annuellement à 6.000 euros versée sur 12 mois et stipulait en son article 11 une clause de non concurrence libellée comme suit :

« ...M. D. s'engage après la rupture de son contrat de travail à ne pas exercer sous quelques formes que ce soit une activité concurrente à celle de la société Durus Sécurité à savoir la protection des biens immobiliers, sur tout le territoire français.

Cette interdiction de non-concurrence (sic) est applicable pendant une durée de neuf mois après le départ effectif du salarié de l'entreprise. Elle s'appliquera qu'elle que soit la nature et le motif de la rupture du contrat de travail, sauf en cas de rupture de la période d'essai.

Pendant toute la durée de l'interdiction, il sera versé chaque mois à M. D. une somme égale à 40% de sa rémunération mensuelle moyenne brute des douze derniers mois de présence dans l'entreprise... »

Le 25 juin 2018, M. D. a indiqué à son supérieur hiérarchique, le directeur commercial de la société Durus, qu'il souhaitait quitter l'entreprise et négocier une rupture conventionnelle de son contrat de travail, et le 6 juillet l'informait qu'il était devenu associé unique et président de la société Visavi dont il avait acquis l'intégralité des titres.

La société Durus vérifiait auprès du greffe du tribunal de commerce d'Evry que M. D. était bien devenu l'associé unique de la société Visavi et que par décision du 22 juin 2018, publiée le 10 juillet 2018, il en était devenu le président.

Le 19 juillet 2018, M. D. était convoqué à un entretien préalable à son licenciement qui lui était signifié pour faute grave par courrier recommandé avec accusé de réception le 4 août 2018.

Par courrier du 9 août 2018, la société Durus signifiait à M. D. le maintien de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 11 de son contrat de travail pour une durée de 9 mois jusqu'au 30 avril 2019.

Parallèlement, le 19 juillet 2018 également, le conseil de la société Durus mettait en demeure la société Visavi de cesser toute activité à compter du 6 août 2018 et de payer une somme de 100.000 euros à titre de réparation d'un préjudice que la société Visavi aurait causé à la société Durus en « nommant comme Président un salarié d'une entreprise concurrente », fait qualifié de concurrence déloyale.

Le 20 juillet 2018, le conseil de la société Visavi répondait que les deux sociétés avaient des clientèles distinctes, l'une exerçant auprès des acteurs du BTP, l'autre intervenant auprès de bailleurs sociaux.

Puis, par acte du 5 septembre 2018, la société Durus a fait assigner la société Visavi à bref délai devant le tribunal de commerce d'Evry afin d'obtenir sa condamnation à cesser toute activité ou à changer d'objet social afin de pouvoir exercer une éventuelle activité non concurrente de celle de la société Durus, et ce, sous astreinte et à lui verser la somme de 76.766 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Par jugement rendu le 5 décembre 2018, le tribunal de commerce d'Evry :

- ordonne à la société Visavi de cesser toute activité concurrente ou à changer son objet social afin de pouvoir exercer une éventuelle activité non concurrente de celle de la société Durus sous astreinte de 1.000 euros par jour à compter du 10e jour suivant la signification du jugement, et, au plus tard jusqu'à la date de l'expiration de l'obligation de non-concurrence liant M. D. à la société Durus, soit le 30 avril 2019,

- condamne la société Visavi au paiement de la somme de 2.000 euros à la société Durus au titre du préjudice commercial,

- condamne la société Visavi à payer à la société Durus la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ou devenues sans objet,

- ordonne l'exécution provisoire,

- condamne la société Visavi aux dépens de l'instance, en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 63.36 euros TTC.

Par ordonnance du 4 janvier 2019, le premier Président de la cour d'appel de Paris, saisi en référé par la société Visavi, a rejeté la demande de cette dernière aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire prononcée par le jugement.

Le 11 janvier 2019, la société Visavi a modifié ses statuts en ajoutant in fine de l'article relatif à son objet, la mention « La société s'interdit d'exercer ses activités à destination, d'une part, de la clientèle des bailleurs sociaux et d'autre part, des prospects et de la clientèle de l'ex-employeur du président de la société ».

Par ses dernières écritures, la société Durus demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a validé la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de M. D., et ordonné à la société Visavi de cesser immédiatement toute activité ou à changer son objet social afin de pouvoir exercer une éventuelle activité non concurrente de celle de la société Durus, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour à compter du 10ème jour de la signification du jugement, intervenu le 9 janvier 2019, et jusqu'à la date d'expiration de l'obligation de non-concurrence de son associé unique et président, M. D., le liant à la société Durus, soit le 30 avril 2019,

- constater que la société Visavi a poursuivi son activité jusqu'au 29 avril 2019 en violation de l'interdiction précitée, en conséquence, condamner la société Visavi à verser à la société Durus une somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice qu'elle a subi de ce fait,

- condamner la société Visavi à verser à la société Durus la somme de 76.766 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait des agissements de concurrence déloyale commis par la société Visavi à son détriment jusqu'au licenciement de M. D. le 4 août 2018,

- constater que les sociétés Visavi et Durus sont et ont toujours été directement concurrentes,

En conséquence :

- constater que tous les actes passés par la société Visavi depuis le 11 janvier 2019 violent son objet social tel que mis à jour le 11 janvier 2019, qui lui interdit de faire concurrence à la société Durus, et en conséquence :

- ordonner l'annulation de tous les actes précités, soit tous les actes en lien avec toute activité à destination, d'une part, de la clientèle des bailleurs sociaux, et d'autre part, des prospects et de la clientèle de la société Durus, soit l'annulation de l'ensemble des contrats que la société Visavi a passés ou maintenus avec l'ensemble de ses clients depuis le 11 janvier 2019,

- condamner la société Visavi à verser à la société Durus la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Visavi aux entiers dépens sur le fondement de l'article 696 du code de procédure civile.

Par ses dernières écritures, la société Visavi demande à la cour de :

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 5 décembre 2018,

En conséquence, et statuant à nouveau,

A titre principal :

- prononcer la nullité de la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de

M. D. vu son champ territorial sans limitation et vu son champ matériel imprécis non indispensable à la protection des intérêts de la société Durus,

- juger que la société Visavi n'a commis aucun acte de concurrence déloyale au préjudice de la société Durus,

- débouté la société Durus de son action en concurrence déloyale faute d'établir un détournement de clientèle au profit de la société Visavi,

- donner acte, en tout état de cause, à la société Visavi qu'elle s'est engagée à ne pas prospecter et à ne pas répondre aux sollicitations des clients et prospects de la société Durus jusqu'au 30 avril 2019, date d'expiration de l'obligation litigieuse de non-concurrence de M. D., étant précisé que la société Visavi n'intervient de toute façon pas sur le même segment de clientèle que la société Durus et qu'elle ne la concurrence donc pas,

- débouter la société Durus de l'ensemble de ses demandes indemnitaires très mal fondées.

A titre subsidiaire :

- donner acte, à la société Visavi qu'elle a modifié l'objet social de ses statuts, de telle sorte que « La société s'interdit d'exercer ses activités à destination, d'une part, de la clientèle des bailleurs sociaux, et d'autre part, des prospects et de la clientèle de l'ex-employeur du président de la société »,

- rejeter toute injonction et toute astreinte tendant à faire cesser l'activité exercée par la société Visavi jusqu'au 30 avril 2019,

- débouter la société Durus de l'ensemble de ses demandes indemnitaires très mal fondées.

Sur la pièce numérotée 34 de la société Durus

Le 17 novembre 2020, la société Durus a communiqué un arrêt rendu le 1er octobre 2020 « réputé contradictoire » par la cour d'appel de Paris entre les parties, pièce numérotée 34.

Cette pièce communiquée la veille de l'audience de plaidoiries et postérieurement à l'ordonnance de clôture dont il n'a pas été demandé de révocation n'a pas pu faire l'objet d'un débat contradictoire et sera écartée des débats.

Sur la faute reprochée à la société Visavi

Il ressort des éléments produits aux débats, et non contestés par les parties, que M. D. alors qu'il était encore salarié de la société Durus a acquis l'intégralité des parts sociales de la société Visavi devenant ainsi l'unique associé de cette société constituée en SAS dont il est devenu le président le 22 juin 2018 et qu'après son licenciement, survenu le 4 août 2018, il s'est entièrement consacré à l'essor de cette société et ce nonobstant la clause de non concurrence dont le maintien avait été demandé et rémunéré par la société Durus.

La société Durus demande la confirmation du jugement qui a retenu que l'engagement par la société Visavi de M. D. constitue un comportement fautif, et qu'en l'occurrence, M. D. en qualité d'associé unique et de président de la société Visavi connaissait très exactement la situation qu'il avait lui-même créée.

Elle demande également à la cour de constater que la société Visavi n'a pas mis fin à ses agissements postérieurement au jugement entrepris qui pourtant lui avait enjoint sous astreinte de cesser toute activité concurrente ou à changer son objet social afin de pouvoir exercer une éventuelle activité non concurrente à compter du 10ème jour suivant la signification du jugement, et, au plus tard jusqu'à la date de l'expiration de l'obligation de non concurrence liant M. D. à la société Durus, soit le 30 avril 2019.

La société Visavi demande à la cour de dire nulle et dès lors inapplicable la clause de non-concurrence signée par M. D., de constater que les deux sociétés n'interviennent pas sur le même secteur de marché et qu'il n'existe pas d'actes matériels de détournement de clientèle.

Elle critique également la teneur de l'interdiction prononcée par le jugement déféré portant gravement atteinte à sa liberté et l'empêchant de poursuivre son activité exercée depuis 2013 et sans rapport avec le contentieux dont la cour est saisie.

La cour rappelle qu'une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail est valide dès lors qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

Or tel est bien le cas de la clause qui liait M. D. à la société Durus au vu des responsabilités de M. D. dans la société Durus, de la limitation de la clause au territoire français sur lequel il pouvait être amené à intervenir de par ses fonctions et à une durée de 9 mois et de la contrepartie financière stipulée à hauteur de 40% de sa rémunération mensuelle.

Il convient en effet de préciser que la société Durus intervient sur tout le territoire français et que le contrat de M. D. indiquait que M. D. « pourra être amené à se déplacer de façon régulière sur le territoire Français pour la réalisation de son activité ».

De plus, ses fonctions de « responsable commercial » peuvent s'exercer dans tous domaines au-delà du domaine restreint de « la protection des biens immobiliers » visé par la clause de non-concurrence qui dès lors ne lui interdit pas toute activité professionnelle correspondant à sa formation et à son expérience.

C'est ainsi à juste titre que le tribunal a retenu la validité de la clause, étant précisé que contrairement aux allégations de la société Visavi, l'interdiction vaut pour tout exercice « sous quelques formes que ce soit (d') une activité concurrente à celle de la société Durus Sécurité à savoir la protection des biens immobiliers » et non seulement pour la prospection de nouveaux clients.

Par ailleurs, la cour constate au vu des éléments produits par les parties que les deux sociétés Durus et Visavi opèrent depuis leur création en 2013 sur le même secteur d'activité, relativement restreint, de la surveillance et la sécurisation au moyen d'alarmes électroniques.

Elles sont dès lors directement concurrentes et ce même s'il s'avère que la clientèle de la société Visavi est essentiellement constituée d'entreprises du BTP alors que celle de la société Durus l'est principalement de bailleurs sociaux, étant toutefois observé que cette dernière dispose également de clients issus du BTP et que ni les statuts, ni l'activité enregistrée au registre du commerce de ces deux sociétés ne viennent limiter le champ de leur clientèle.

Ainsi, en exerçant par le biais de la société SAS Visavi une activité directement concurrente de la société Durus à compter du 22 juin 2018, alors même qu'il était toujours salarié de la société Durus puis ultérieurement à son licenciement engagé par une clause de non-concurrence valide, M. D. a violé ses obligations issues de son contrat de travail.

La société Visavi, SAS dont l'unique associé est M. D., a commis en procédant le 22 juin 2018 à la désignation de ce dernier aux fonctions de Président et en le laissant diriger à compter de cette date l'activité de la société, une faute constitutive de concurrence déloyale vis à vis de la société Durus.

Dès lors, c'est à juste titre que le jugement entrepris a prononcé une astreinte de cesser toute activité concurrente.

Sur la réparation des préjudices subis par la société Durus

La société Durus demande la réparation d'un préjudice financier, commercial et moral.

Le préjudice financier qu'elle sollicite à hauteur de 26.198 euros est selon elle constitué d'une partie du salaire qu'elle aurait indument payé à M. D. et des frais qu'elle a engagés pour pourvoir au remplacement de celui-ci.

Pour ce faire elle expose que M. D. a insuffisamment ou mal travaillé pour elle car il était occupé à racheter la société Visavi et à organiser sa nouvelle activité, qu'elle a ainsi payé indûment une partie de son salaire et qu'elle a dû engager des frais pour pourvoir à son remplacement après son licenciement.

Pour autant, la cour constate que ces faits ne sont pas en lien causal avec la faute de la société Visavi commise à compter du 22 juin 2018 mais résulteraient, à les supposer établis, d'une faute personnelle de M. D., personne juridique distincte et non partie à la procédure, dans l'exercice de son contrat de travail et lui ayant valu un licenciement pour faute grave.

Ainsi, la société Durus doit être déboutée de sa demande indemnitaire liée à un préjudice financier tel qu'allégué.

Le préjudice commercial sollicité par la société Durus correspondrait « à la perte de chance dans la perte de clients qui est indiscutable du fait que M. D. n'a quasiment plus travaillé pour la société Durus certainement depuis janvier 2018, ce qui outre le coût du salaire payé pour rien (au moins à hauteur de 70%) par la société Durus, représente aussi une perte de clients ».

Pour autant, là encore ce qui est reproché à la société Visavi ne peut lui être imputé s'agissant de faits antérieurs au 22 juin 2018, imputables au seul M. D..

La perte commerciale ne pourrait être imputée à la société Visavi qu'à compter du 22 juin 2018 et ne peut se fonder, comme le prétend la société Durus, sur la seule non réalisation des objectifs par M. D..

Ainsi, et sans qu'il soit besoin de reprendre la discussion relative à la « levée de doute » proposée ou non par la société Durus, étrangère au bien-fondé du préjudice réclamé, la cour constate que la somme de 2.000 euros accordée par les premiers juges au titre du préjudice commercial n'est pas justifiée et le jugement infirmé de ce chef.

En revanche, c'est à juste titre que la société Durus fait valoir que le débauchage de son salarié encore en activité et le non-respect de sa clause de non-concurrence réalisé par la société Visavi lui cause un préjudice lié à une désorganisation, la crainte de subir une concurrence déloyale et une perte de clientèle et un préjudice d'image lié à la présence de M. D. au sein de la société Visavi.

Il est précisé que ces faits ont perduré entre le 22 juin 2018 et le 30 avril 2019 et ce même si la société Visavi estime avoir répondu à l'injonction qui lui avait été faite par le jugement entrepris en modifiant ses statuts, comme indiqué ci-dessus, à la date du 11 janvier 2019.

Dès lors, la cour est à même d'évaluer l'entier préjudice de la société Durus à la somme de 10.000 euros.

Sur les autres demandes

La société Durus demande aussi à la cour d'ordonner l'annulation de tous les actes précités, soit tous les actes en lien avec toute activité à destination, d'une part, de la clientèle des bailleurs sociaux, et d'autre part, des prospects et de la clientèle de la société Durus, soit l'annulation de l'ensemble des contrats que la société Visavi a passés ou maintenus avec l'ensemble de ses clients depuis le 11 janvier 2019.

La cour constate qu'il ne peut être fait droit à cette demande, irrecevable, dès lors qu'elle vise à ordonner l'annulation de contrats signés avec des tiers, non attraits à la procédure.

Chaque partie, appelante au principal, succombant pour l'essentiel à l'appel, gardera à sa charge les frais et dépens d'appel qu'elle a engagés.

PAR CES MOTIFS

Rejette des débats la pièce numérotée 34 de la société Durus Sécurité,

Confirme le jugement entrepris sauf en sa condamnation de la société Visavi à payer à la société Durus Sécurité la somme de 2.000 euros au titre du préjudice commercial,

Y substituant et y ajoutant,

Condamne la société Visavi à payer à la société Durus Sécurité la somme de 10.000 euros en réparation de son préjudice,

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation,

Dit que chacune des parties conservera à sa charge les dépens et frais irrépétibles d'appel engagés par elles.