CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 janvier 2021, n° 18/15222

FAITS ET PROCÉDURE :

La société TLC, anciennement dénommée X, puis Transport L.C. est une société qui exerce l'activité de déménagement, de transfert de biens d'entreprise et de transport d'œuvres d'art pour le compte de ses clients.

La société TLC réalise pour le compte de la société Electricité de France (EDF) des prestations de transport, montage, démontage et stockage de stands, au départ sans contrat et depuis le mois de mars 2002, dans le cadre de conventions.

S'estimant victime d'une rupture partielle à compter de 2011, puis totale en 2016, des relations commerciales établies, ainsi que d'une exécution déloyale du contrat, la société TLC a fait assigner, par acte d'huissier de justice du 29 mars 2017, la société EDF devant le tribunal de commerce de Paris aux fins d'obtenir le paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice.

Par jugement rendu le 28 mai 2018, le tribunal de commerce de Paris a :

- débouté la SA Électricité de France EDF de sa demande d'irrecevabilité au titre du cumul des demandes contractuelles et délictuelles ;

- débouté la SARL TLC de sa demande au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi dans le cadre de l'exécution de l'accord cadre du 7 juin 2011et de ses avenants ;

- débouté la SARL TLC de ses demandes au titre de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce ;

- débouté, en conséquence, la SARL TLC de toutes ses demandes ;

- condamné la SARL TLC à payer à la SA Électricité de France EDF la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rejeté comme inopérantes ou mal fondées toutes conclusions plus amples ou contraires au présent jugement et en a débouté respectivement les parties ;

- ordonné d'office l'exécution provisoire du présent dispositif ;

- condamné la SARL TLC aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 146,33 euros dont 23,96 euros de TVA.

Par déclaration du 15 juin 2018, la société TLC a interjeté appel de ce jugement en mentionnant l'intégralité des chefs du jugement critiqué.

Le tribunal de commerce de Paris a prononcé, en date du 7 août 2018, l'ouverture de la liquidation judiciaire à l'égard de la société TLC.

Par conclusions d'intervention volontaire notifiées par le RPVA le 14 septembre 2018, la société BTSG est intervenue à l'instance en qualité de mandataire liquidateur de la société TLC.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 12 mars 2019, la société BTSG, prise en la personne de Me Y, en qualité de mandataire liquidateur de la société TLC, demande à la cour de :

Vu l'ordonnance n° 2005'649 du 6 juin 2005,

Vu le décret n° 2005'1308 du 20 octobre 2005 pris en application de l'ordonnance n° 2005'649 du 6 juin 2005,

Vu les articles 1134, 1147 et 1149 ancien du code civil,

Vu les pièces versées aux débats,

- réformer le jugement rendu le 28 mai 2018 par le tribunal de commerce de Paris ;

- constater que la société EDF a été déloyale à l'occasion de la procédure d'appel d'offres qu'elle a initiée en 2010 en ayant retenu plusieurs entreprises sur un critère d'attribution différent de celui annoncé et non conforme aux dispositions de l'ordonnance n° 2005'649 du 6 juin 2005 et de son décret d'application ainsi qu'en retenant des concurrents de TLC concomitamment avec elle et ce sans la prévenir ;

- constater que la société EDF a exécuté déloyalement le marché n° C 90 VT 10930 du 7 juin 2011 et ses avenants, en évinçant volontairement la société TLC de la liste de ses co-contractants, et en favorisant ses concurrents, au détriment de la société TLC, sans raison valable ;

Par conséquent,

- condamner la société EDF à verser à la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société TLC, la somme de 4 961 627,65 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi ;

Vu l'article L. 442-6 I.5° du code de commerce et la jurisprudence attachée,

Vu les articles 1382, 1383 et suivants du code civil et la jurisprudence attachée,

- constater que la société EDF brutalement rompu ses relations commerciales établies avec la société TLC, partiellement en 2011, puis au cours des renouvellements du contrat, puis totalement en 2016 ;

- fixer, compte tenu de la durée des relations à cinq années la durée de préavis que la société EDF aurait dû observer ;

Par conséquent,

- condamner la société EDF à verser à la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société TLC, la somme de 5 517 160 euros en réparation du préjudice subi ;

En tout état de cause,

- débouter la société EDF de son appel incident, de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner la société EDF à verser à la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société TLC, la somme de 100 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

Vu l'article L. 442-6 III in fine, du code de commerce,

- ordonner la publication du dispositif du jugement sur l'adresse du site internet du groupe EDF « www.edf.com » pendant une durée de trois mois ininterrompus, commençant à courir à l'issue du délai d'un mois suivant la signification de la décision à intervenir, en police de taille 14 minimum, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard ;

- ordonner la publication de la décision à intervenir dans trois journaux du choix de la SCP BTSG prise en la personne de Me Y ès-qualités, dans un délai d'un mois suivant la signification dudit jugement, en police de taille 14 minimum, et ce aux frais de la société EDF ;

- condamner la société EDF à verser à la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société TLC, la somme de 25 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société EDF aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 18 juin 2020, la société EDF, intimée, demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris, pour les motifs ci-avant exposés,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

- constater que l'article L. 442-6-I-5° n'a pas vocation à s'appliquer aux marchés conclus par la société E.D.F ;

En conséquence,

- déclarer irrecevables les demandes formées par la société TLC sur le fondement de l'article L. 442-6-I-5° du code de commerce ;

A titre subsidiaire,

- constater que la société TLC agit cumulativement sur un fondement contractuel et délictuel ;

En conséquence,

- déclarer irrecevables les demandes et les actions de la société TLC, quel que soit le fondement retenu ;

Sur le fond,

- confirmer le jugement entrepris ;

En conséquence,

- constater que la société E.D.F. n'est pas l'auteur d'une rupture brutale des relations commerciales ou d'un comportement déloyal ;

- constater que la société E.D.F. n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité ;

En conséquence,

- débouter la société TLC de l'ensemble de ses demandes,

A titre très subsidiaire,

- débouter la société TLC de l'ensemble de ses demandes, dès lors qu'elles ne sont ni justifiées ni fondées,

En tout état de cause,

- condamner la société TLC à payer à la société E.D.F. la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

- condamner la société TLC aux entiers dépens et autoriser Maître Z à les recouvrer conformément à l'article 699 du code de procédure civile,

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 25 juin 2020.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des demandes de la SCP BTSG, ès-qualités,

La société E.D.F. fait valoir que la société TLC agit cumulativement sur un fondement contractuel et délictuel et qu'en conséquence ses demandes et ses actions sont irrecevables.

La SCP BTSG, ès-qualités, réplique que les premiers juges ont rejeté l'argument d'EDF qui est inopérant dès lors que des demandes distinctes sont présentées, fondées sur des griefs différents.

En l'espèce, la SCP BTSG, ès-qualités, a formé une demande d'indemnisation fondée sur les articles 1134, 1147 et 1149 ancien du code civil, pour exécution déloyale d'une part de la procédure d'appel d'offres initiée en 2010 et d'autre part du marché n° C 90 VT 10930 du 7 juin 2011 et de ses avenants, en évinçant volontairement la société TLC de la liste de ses co-contractants.

Elle a également présenté une demande d'indemnisation sur le fondement de l'article L. 442-6 I.5° du code de commerce, et les articles 1382, 1383 et suivants du code civil reprochant à la société E.D.F. d'avoir rompu brutalement les relations commerciales établies avec la société TLC.

Ces deux demandes ont un objet différent et sont distinctes, la première étant relative à l'exécution du contrat et la seconde à la rupture de la relation commerciale.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société EDF de ses demandes d'irrecevabilité au titre du cumul des demandes en responsabilité contractuelle et délictuelle.

Sur les fautes reprochées à la société EDF dans le cadre de l'appel d'offres puis la passation et l'exécution de l'accord-cadre du 7 juin 2011 et de ses avenants

La SCP BTSG, ès-qualités, expose que la société EDF reconnaît que le même marché (lot n°2 ILE DE FRANCE) aurait été confié à 4 attributaires, sans l'en aviser, que la société EDF l'a maintenue dans l'illusion qu'elle allait lui confier un certain niveau de commandes, la société EDF a décidé de cesser de faire travailler TLC sauf sur un seul site (le site de la Présidence) alors que les autres sites en Ile de France représentent le volet le plus conséquent du marché, et ceci, sans la prévenir de sa décision, qu' elle a donné pour instruction à ses services techniques de favoriser d'autres entreprises, qu'elle a été volontairement exclue des commandes d'exécution.

La société EDF répond qu'aucune déloyauté dans l'exécution des marchés ne peut être retenue sachant que le marché n° C90VT10930 ne contenait aucun engagement de volume, ni aucun engagement en termes de chiffres d'affaires, qu'elle avait la possibilité de retenir plusieurs attributaires, et cette faculté, figurant notamment sur les différents documents publics, étaient nécessairement connue de la société TLC.

En application de l'article 1134 ancien du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

En application de l'article 1147 ancien du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

La société EDF verse aux débats les différents avis de marché diffusés en 2007, 2010 et 2016 prévoyant les conditions de participation à ceux-ci.

Ces avis prévoyaient explicitement la conclusion d'un accord-cadre avec plusieurs attributaires par le biais d'une procédure négociée.

L'article 7 II 9° du décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005 dispose que « Les entités adjudicatrices peuvent également recourir à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable [...] pour les marchés passés en application d'un accord-cadre mentionné à l'article 42 ».

L'article 42 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 dispose que :

« Les entités adjudicatrices peuvent conclure des accords-cadres dans les conditions suivantes :

I. - Pour conclure un accord-cadre, l'entité adjudicatrice respecte les règles applicables à l'une des procédures formalisées définies à l'article 7 [...]

II. - Les marchés passés sur la base d'un accord-cadre peuvent être conclus selon la procédure négociée sans mise en concurrence préalable dans les conditions prévues au 9° du II de l'article 7 ».

Il est versé aux débats les contrats suivants :

. marché cadre n° C 806T 50 100 du 17 mars 2005 d'une durée initiale de 2 ans, reconduit par avenant du 14 décembre 2006 pour une durée de 6 mois soit jusqu'au 30 septembre 2007 ;

. marché cadre n° C 806T 71 860 du 19 septembre 2007 conclu après une procédure d'appel d'offres, pour une durée initiale ferme de 3 ans, reconduit par avenant du 19 janvier 2011 pour une durée de 9 mois soit jusqu'au 30 juin 2011 ;

. marché cadre n° C 90 VT 10 930 du 7 juin 2011 conclu pour 5 ans, après une procédure d'appel d'offres, avec une durée initiale ferme de 2 ans reconductible une fois deux années puis une fois un an.

Ce dernier marché a été reconduit pour une durée de 2 ans par lettre de levée d'option du 29 mars 2013, puis par une seconde lettre de levée d'option du 25 mars 2015 portant la fin de la 2ème levée d'option au 30 juin 2016.

Ces contrats consistent en marché cadre à tarifs sans engagement financier ni de volume, à durée déterminée toute prolongation étant prévue par avenant. Ils sont prévus pour des régions ou départements déterminés et portent sur des prestations de déménagement de bureaux, matériels informatiques et bureautiques, archives et manutentions diverses.

Néanmoins, la société EDF justifie que depuis l'année 2010, les marchés sont accordés après lancement d'avis de marchés. Sur l'avis de marché en date du 15/12/2010, il est mentionné qu'un accord-cadre avec plusieurs opérateurs sera accordé pour une durée de cinq ans ce qui implique la présence de plusieurs entreprises qui se partagent l'exécution du marché.

Dès lors que la société EDF a fait le choix suite à la procédure d'appels d'offres, à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable dans les conditions prévues au 9° du II de l'article 7 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005, elle n'a consenti aucune exclusivité à la société TLC qui ne peut se plaindre que sa cocontractante fasse appel à plusieurs opérateurs.

Sur le kit de portage du marché national valable du 01/07/2011 au 30/06/2016 diffusé par la société EDF à toutes ses unités utilisatrices des marchés de déménagement, figurent les sociétés attributaires du marché national, la société TLC ne pouvant ignorer qu'elle n'était pas l'unique titulaire du marché contrairement à ce qu'elle soutient. Aucune exécution déloyale tant dans la procédure d'appels d'offres que dans l'information donnée à la société TLC quant à l'absence d'exclusivité du marché n'est caractérisée.

Sur le kit de portage du marché national valable du 01/07/2011 au 30/06/2016 diffusé par la société EDF à toutes ses unités utilisatrices des marchés de déménagement, communiqué par la société EDF, la société TLC apparaît comme titulaire du marché, son nom est mentionné dans la partie "actualité du marché" et ses coordonnées dans la partie « contact » pour le secteur Paris Ile de France.

Sur le kit de portage du marché national, dans la version éditée au 07/02/2013, communiquée par la SCP BTSG, ès-qualités, la société TLC apparaît aux côtés de trois autres sociétés dans la partie informations générales pour le secteur Paris Ile de France au titre du marché précédent mais dans la partie « présentation du marché » et « actualité du marché », son nom a été supprimé et dans la partie « contact » où sont mentionnés les coordonnées et le nom de l'interlocuteur de chaque attributaire à contacter pour les devis et l'exécution du marché, ces mentions n'y figurent plus pour la société TLC alors que la région Paris Ile de France est représentée par deux autres sociétés.

Il est versé une attestation de M. W, ancien salarié de la société EDF de 1978 à 2017 qui indique avoir travaillé avec la société TLC à compter de 1996 pour des prestations de déménagement et témoigne que :

« Début 2012, j'ai été très étonné de constater que les équipes de la société TLC n'intervenaient plus dans les locaux de la tour PB6 mais qu'une entreprise l'avait remplacée. J'ai été très surpris de voir que les équipes de cette nouvelle société était dirigées sur place par le même B lequel me connaissait, m'a indiqué que la société TLC avait été évincée et qu'il avait été débauché par le nouveau prestataire.

Au printemps 2014, j'ai été contacté par Monsieur A le dirigeant de la société TLC qui s'étonnait de ne pas avoir reçu de réponse de la part de la Direction de l'Immobilier sur le questionnement relatif à la chute brutale de son chiffre d'affaires sur EDF. N'étant plus utilisateur depuis des années des services de l'entreprise TLC j'ai tenu à vérifier les dires de Monsieur A en interrogeant un cadre utilisateur historique des prestations de transport et de déménagement Monsieur C.

C avec un de ses collègues, a consulté sur le portail interne, le « Kit de portage des prestations de déménagement » et nous avons constaté tous les deux, que la société TLC ne figurait plus dans la liste des entreprises consultables. C m'a remis un exemplaire du « Kit de portage des prestations de déménagement » qu'il venait d'imprimer pour que j'en fasse part à Monsieur A. Poussant plus avant, ses investigations, C m'a confirmé qu'il était impossible de passer une commande à la société TLC au motif que le portail général de commandes « PGI » ne permettait plus de passer de commande à cette société.

Je me suis ensuite rapproché de la hiérarchie de la Direction de l'Immobilier qui m'a confirmé que la prestation de commandes vis-à-vis de la société TLC avait été bloquée par la Direction des Achats d'EDF sans explication. La hiérarchie, à l'époque m'a fait comprendre que je n'avais pas à fournir de réponse au dirigeant de TLC. »

M. D, chargé d'affaires auprès de la société EDF a adressé le courriel suivant le 12 avril 2012 à A de la société TLC :

« je viens de recevoir en interne un mail comme quoi nous ne devions pas faire travailler votre entreprise sur notre secteur. Je le regrette personnellement car notre collaboration était bonne. Je me vois donc contraint d'annuler ma demande pour lundi. Je suis vraiment désolée et vous souhaite un bon travail sur un autre secteur de l'EDF ».

Il résulte de l'attestation de M. E, directeur adjoint de la direction immobilière du groupe EDF au moment des faits, le témoignage suivant :

« Après plusieurs échanges téléphoniques avec Monsieur A, mandataire social de la société TLC, j'ai accepté de le recevoir dans le cadre d'un marché de déménagement que sa société avait contracté avec la société EDF, (via) et dont la filiale FMS (Protertia) bénéficiait.

Lors de notre rencontre, en 2012, Monsieur A m'a fait part d'une baisse importante de son chiffre d'affaires sur le marché susvisé et de l'absence de raison invoquée.

Je lui ai rappelé les procédures internes au Groupe EDF, à savoir l'intervention de la Direction des achats et une fois le marché attribué, sa gestion directe par les donneurs d'ordre locaux. La société FMS intervenant pour expertiser, spécifier, rédiger le cahier des charges et contractualiser sur proposition de la Direction des achats pour le compte des diverses entités. Les marchés sont ensuite mis à la disposition des opérationnels qui ont à en connaître au travers de supports et de diffusions électroniques internes.

Pour son cas particulier, je lui ai indiqué qu'il ne m'appartenait pas d'imposer sa société aux collaborateurs du Groupe mais que je m'informerais et si possible lui apporterais une réponse.

Suite à notre rencontre, j'ai interrogé la Direction des Achats et la délégation régionale Ile-de-France Nord de l'Immobilier, principal client de la société TLC. Les réponses reçues étaient embarrassées et peu claires.

Ne pouvant apporter de réponses à Monsieur A, j'ai demandé au Directeur Général de la société FMS, Monsieur F, de bien vouloir le recevoir et si possible apporter des réponses à ses interrogations.

Le rendez-vous a eu lieu et mes diligences se sont arrêtées là »

M. H qui indique avoir été agent EDF de 1976 à 2011 relate aux termes d'une attestation rédigée le 13/12/2017 :

« Les équipes de TLC ont été nos interlocuteurs privilégiés durant ces nombreuses années sans contrat cadre jusque dans les années 2000 où la direction des achats a entériné ses fournisseurs historiques par l'organisation de contrat cadre.

Nous n'avons pas compris fin 2010 début 2011, des cadres internes nous interdisent d'un coup de travailler avec ladite société aux profits de ses concurrents alors même que le contrat de TLC avait été renouvelé et qu'à ma connaissance aucune faute ne leur avait été reproché. Des collègues m'ont confirmé que le compte fournisseur de TLC avait été verrouillé de sorte de ne plus passer aucune avec cette société, aucune explication n'a été donnée à ce sujet. »

Il résulte de ces témoignages que jusqu'à l'appel d'offres de 2011, la société EDF avait pour habitude de confier ses prestations de déménagement essentiellement à la société TLC ; à compter du contrat signé en 2011, l'activité a été ouverte à la concurrence et même dans le cadre de l'appel d'offres, la société EDF a fait appel à plusieurs opérateurs.

Il résulte des pièces susvisées que les salariés de la société EDF ont été dissuadés au cours de l'exécution du contrat ayant débuté en 2011 de contracter avec la société TLC ce qui est corroboré par la suppression de ses coordonnées et de sa présence sur le secteur géographique qui lui est dédié dans le kit de portage du marché national, dans la version éditée au 07/02/2013, deux sociétés concurrentes y étant maintenues. Le fait que la société EDF explique que ce kit 2013 ne concernait pas spécifiquement la société TLC, dès lors qu'il n'était pas applicable aux sites de Wagram, Ternes et Etoile, dont relevait la société TLC n'est pas pertinent, le marché étant divisé en régions, dont Paris Ile-de-France où intervenait la société TLC.

Les attestations versées aux débats précises et concordantes corroborent la mise à l'écart de la société TLC par la société EDF.

Cette mise en retrait de la société TLC alors même qu'elle devait désormais affronter des concurrents dans son secteur géographique qui avait été réduit ne lui permettait pas d'avoir la même visibilité que ses concurrentes et d'être contactée afin de présenter des devis.

Cette attitude constitue une exécution déloyale du contrat ayant causé un préjudice à la société TLC en ce qu'elle a connu une diminution notable de son chiffre d'affaires.

La SCP BTSG, ès-qualités, ne peut cependant prétendre de manière pertinente que le chiffre d'affaires de la société TLC se serait maintenu au même niveau qu'antérieurement. En effet, Il résulte de l'attestation de Mme I, expert-comptable, qu'à compter de 2011 et donc de l'introduction de concurrents, le chiffre d'affaires a diminué et la part de marché de la société TLC également, la société EDF indiquant que l'offre tarifaire de la société TLC se situait en quatrième position, dont les prix étaient 57 % plus élevés que ceux de l'offre la mieux classée, ou encore 12 % plus élevés que ceux de la troisième meilleure offre.

Sur le kit de portage du marché national mis en place à compter de 2011, il est mentionné que l'intérêt économique de l'opération est un gain par rapport au précédent marché de 39 %.

Au vu de ce document, le marché est divisé entre quatre entreprises attributaires du marché pour la région Paris Ile de France ce qui est de nature à favoriser la concurrence sans cependant éliminer l'une d'elles.

Afin de fixer le préjudice subi par la société TLC représentée par la SCP BTSG, ès-qualités, il y a lieu de prendre en compte le fait qu'à compter du contrat signé en 2011, la société TLC a été mise en concurrence directe avec d'autres entreprises, attributaires de lots ; il résulte du Kit de portage des prestations de déménagement au paragraphe 8 « règles de bonne conduite » que les attributaires doivent être testés sur plusieurs types affaires, que deux devis doivent être établis pour les affaires de plus de 250 m³. Si la société TLC a connu une diminution de son chiffre d'affaires, celle-ci ne résulte pas uniquement du comportement déloyal de la société EDF mais de cette mise en concurrence.

La société EDF conteste le caractère objectif des deux attestations établies par Mme I expert-comptable, au motif qu'elle n'est pas l'expert-comptable de la société TLC et que la répartition des clients a été dictée par la société TLC elle-même.

Mme I explique qu'elle a vérifié les chiffres mentionnés dans son attestation en analysant les informations comptables du grand livre et a déterminé des clés d'analyse afin de répartir le plus justement possible le chiffre d'affaires de la société TLC en fonction des clients. Elle précise avoir effectué des recoupements entre le grand livre et les liasses validées par l'expert-comptable afin de s'assurer de la concordance des données contenues dans le grand livre, sans avoir relevé d'écart entre les deux données.

Il y a lieu de souligner que l'analyse de Mme I est d'autant plus objective qu'elle est extérieure à la société TLC. De plus, la société EDF n'est pas censée ignorer le chiffre d'affaires que réalise avec elle la société TLC en ce qu'il se retrouve dans sa propre comptabilité. Or, elle ne formule aucune observation chiffrée de nature à contester les chiffres mentionnés par Mme I. Est annexé à l'attestation le compte client identifié comme appartenant au groupe EDF ce qui permet à l'intimée d'en vérifier la teneur.

Il résulte de l'attestation de Mme I que le chiffre d'affaires réalisé par la société TLC avec la société EDF est le suivant :

2009 : 2 827 000 euros soit 89 % marché EDF

2010 : 3 659 000 euros soit 87 % marché EDF

2011 : 1 201 000 euros soit 58 % marché EDF

2012 : 657 000 euros soit 45 % marché EDF

2013 : 396 000 euros soit 18 % marché EDF

2014 : 184 000 euros soit 18 % marché EDF

2015 : 186 000 euros soit 27 % marché EDF

2016 : 35 000 euros soit 6 % marché EDF

Pour calculer le préjudice subi par la société TLC, il sera pris comme référence le chiffre d'affaires réalisé en 2012 qui représente l'activité de cette société dans le cadre du contrat de marché de 2011 en présence de concurrents durant la première année complète. Il en sera déduit le chiffre d'affaires annuel moyen réalisé de 2014 à 2016, période durant laquelle la société TLC a été mise à l'écart du marché en dépit de la signature d'un contrat de marché et de l'établissement d'un kit de marché national des prestations de déménagement de bureau duquel son nom et ses références ont été supprimés en 2013. Les effets de la mise à l'écart apparaissent à compter du chiffre d'affaires 2014 qui s'est effondré. Il sera fait observer que bien qu'à l'issue du contrat le 30 juin 2016, la société EDF ait proposé à la société TLC de prolonger le contrat de neuf mois jusqu'au 31/03/2017, la société TLC se plaint qu'aucune commande ne lui a été passée ce qui s'exprime dans le chiffre d'affaires de 2016.

Sur cette somme sera appliquée la marge brute de la société TLC évaluée de manière circonstanciée par Mme I à 44 %. Le chiffre obtenu correspond au gain manqué pour la société TLC pour les quatre années durant lesquelles elle n'a pas bénéficié d'une mise en concurrence réelle avec les autres sociétés attributaires du marché :

- Chiffre d'affaires de 2012 : 657 000 euros

- Chiffre d'affaires de 2014 à 2016 inclus : 801 000 euros /4 soit en moyenne par an = 200 250 euros

La perte de chiffre d'affaire s'élève à : 657 000 euros – 200 250 euros = 456 750 euros X 44% = 200 970 euros

La société EDF devra verser à la SCP BTSG, ès-qualités, la somme de 200 970 euros en réparation du préjudice subi par la société TLC.

La SCP BTSG, ès-qualités, invoque le délit de favoritisme prévu et réprimé par l'article 432 - 14 du code pénal qui n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce, la cour n'étant pas saisie d'une instance pénale.

Outre le fait que l'un de ses salariés, interlocuteur technique du marché EDF chez TLC pour 200 sites, ait rejoint une entreprise concurrente, est insuffisant à lui seul pour caractériser un acte de débauchage de salarié. La société EDF est une société tierce par rapport au salarié et aux sociétés concernés. Il ne peut donc lui être imputé un acte de concurrence déloyale de ce chef.

Sur la demande au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies

L'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords professionnels.

La relation commerciale, pour être établie au sens de ces dispositions, doit présenter un caractère suivi, stable et habituel. Le critère de la stabilité s'entend de la stabilité prévisible, de sorte que la victime de la rupture devait pouvoir raisonnablement anticiper pour l'avenir une certaine continuité du flux d'affaires avec son partenaire commercial.

Le texte précité vise à sanctionner, non la rupture elle-même, mais sa brutalité caractérisée par l'absence de préavis écrit ou l'insuffisance de préavis.

Le délai de préavis doit s'entendre du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour se réorganiser en fonction de la durée, de la nature et des spécificités de la relation commerciale établie, du produit ou du service concerné [...]. Les principaux critères à prendre en compte sont l'ancienneté des relations, le volume d'affaires et la progression du chiffre d'affaires, les investissements spécifiques effectués, les relations d'exclusivité, la spécificité des produits et la dépendance économique.

La SCP BTSG, ès-qualités, reproche à la société EDF une rupture partielle en 2011 et une rupture totale en 2017 et fait valoir que la société EDF n'a nullement démontré la régularité des appels d'offres qu'elle a lancés et notamment de celui de 2011, que l'existence d'un contrat cadre conclu sur appel d'offres, noue la relation entre les parties, dès lors qu'il n'ait plus recouru à une procédure d'appel d'offres pour chaque commande de marché. La SCP BTSG, ès-qualités, ajoute que la société TLC a considérablement investi, notamment en 2011 tant en termes de personnel que de matériel, qu'il était difficile de retrouver un co-contractant similaire qui pouvait lui permettre d'assurer un tel volume de commandes sur une durée pérenne, que la lettre datée du 15 mars 2010 dont il est contesté que la société TLC a eu connaissance est inopérante puisque la société TLC a été déclarée attributaire du marché si bien qu'elle s'attendait à une poursuite de la relation aux conditions précédentes, qu'une rupture totale des relations annoncée le 30 mai 2016 pour le 31 mars 2017, soit 10 mois plus tard ne constitue pas un préavis suffisant au regard de la durée totale de la relation commerciale, d'autant plus que la société TLC était dans une situation de dépendance économique, qu'il est inexact de soutenir que des contrats conclu sur appel d'offres, confèreraient d'emblée à la relation commerciale, un caractère précaire';

La notification du recours à une procédure d'appel d'offres déclenche le point de départ du préavis au sens de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, que le chiffre d'affaires généré par TLC a été réduit à néant à compter de juin 2016, alors même que la société EDF propose à la société TLC de renouveler leur engagement pour une durée de 10 mois, soit jusqu'au 31 mars 2017.

La société EDF expose que les marchés litigieux ne sauraient être assimilés à de 'simples marchés privés, qu'en qualité d'entité adjudicatrice, elle était tenue de respecter les dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005, lorsqu'elle effectue certains achats en rapport avec son activité de réseaux. La société E.D.F. ajoute que son intention de se soumettre systématiquement à ses obligations légales et de remettre en concurrence les besoins en matière de déménagement de mobiliers de bureaux a été exprimée à plusieurs reprises, dans les documents suivants :

- lettre du 15 mars 2010 qui indique clairement les mises en concurrence systématiques imposées à E.D.F. ;

- l'avis de marché de l'année 2010, qui indique le caractère périodique du marché ;

- l'article 5 des conditions particulières d'achat, qui prévoit que le caractère précaire du marché

La société EDF qui se présente comme adjudicataire et contestant à ce titre l'application de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce doit justifier dans quel cadre la société TLC intervenait pour déterminer si ces dispositions s'appliquent ou non.

La société EDF justifie par la production des avis de marché et d'attribution de marchés qu'elle a eu recours pour les prestations en cause à la procédure d'adjudication soumises aux dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005 et du décret du 20 octobre 2005.

La SCP BTSG, ès-qualités, indique dans ses conclusions (page 4) que la société TLC a bénéficié de plusieurs marchés cadres avec la société EDF dont :

- un marché cadre n° C 806T 71 860 du 19 septembre 2007 conclu après une procédure d'appel d'offres, pour une durée initiale ferme de 3 ans, reconduit par avenant du 19 janvier 2011 pour une durée de 9 mois soit jusqu'au 30 juin 2011 ;

- un marché cadre n° C 90 VT 10 930 du 7 juin 2011 conclu pour 5 ans, après une procédure d'appel d'offres, avec une durée initiale ferme de 2 ans reconductibles une fois deux années puis une fois un an.

Ce marché a été reconduit pour une durée de 2 ans par lettre de levée d'option du 29 mars 2013, puis par une seconde lettre de levée d'option du 25 mars 2015 portant la fin de la 2ème levée d'option au 30 juin 2016.

La SCP BTSG, ès-qualités, reconnaît que depuis l'année 2007, les contrats conclus avec la société EDF le sont après appel d'offres.

Or, il est reproché à la société EDF une rupture brutale partielle des relations commerciales en 2011 et une rupture totale en 2017 alors que celle-ci avait recours à la procédure d'appel d'offre.

L'existence d'une procédure régulière d'appels d'offres précarise la relation commerciale même ancienne ; si le cocontractant doit être informé de l'instauration de la procédure d'appel d'offres, la société TLC a eu connaissance à compter de la date de l'appel d'offres qui a donné lieu à la signature du marché cadre n° C 806T 71 860 du 19 septembre 2007 du caractère désormais précaire des relations commerciales existantes et sans qu'elle puisse se prévaloir des relations antérieures.

Il est rappelé sur le contrat signé par la société TLC le 30 juin 2011 avec la société EDF avant l'énoncé des articles que le titulaire ne peut être assuré de la reconduction du présent marché ou de l'attribution de nouveaux marchés ou commandes à son échéance. Le titulaire s'engage donc à entreprendre dès la signature du marché les démarches nécessaires afin de diversifier son activité et/ou sa clientèle.

Au paragraphe 5 sur la durée du contrat, il est mentionné qu'à l'issue de la partie ferme du contrat ou à l'issue des options de prorogation (si elles sont levées), le marché sera soit arrêté, soit remis en concurrence. Dans ce dernier cas, il pourra être attribué à un autre fournisseur et le titulaire actuel ne pourra se prévaloir d'une indemnité ni de recours s'il n'était pas retenu.

Il est stipulé sur le contrat de 2011 que la durée du marché est de 24 mois ferme du 01/07/ 2011 au 30/06/2013 avec levée d'option jusqu'à trois années supplémentaires jusqu'au 30/06/2016 maximum.

Il résulte des pièces versées aux débats que les levées d'option font l'objet de la rédaction d'un écrit et les prolongations sont prévues par avenant.

La diminution du chiffre d'affaires de la société TLC à compter du marché du 30 juin 2011 résulte de la présence d'autres opérateurs ce qui était autorisé par l'article 7 II 9° du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 qui dispose que « les entités adjudicatrices peuvent également recourir à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable [...] pour les marchés passés en application d'un accord-cadre mentionné à l'article 42 ».

En conséquence, la société EDF justifiant du recours à l'appel d'offres en vue de la passation de marchés dès l'année 2007, il ne peut être retenu une rupture brutale du fait de la diminution du chiffre d'affaires de la société TLC à compter de l'année 2011 dans le cadre d'un nouveau marché cadre toujours après appel d'offres et encore moins en 2017 à l'issue du contrat.

Au vu de ces éléments, la société TLC ne pouvait ignorer le cadre concurrentiel et donc précaire dans lequel elle exerçait son activité. Le fait que les avis de marché aient été mis en place à compter de 2007 par application du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 s'oppose à l'application de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce.

Le jugement sera confirmé et la SCP BTSG, ès-qualités, sera déboutée de sa demande d'indemnisation sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce. Cette disposition sera ajoutée au dispositif compte tenu de la liquidation de la société TLC et l'intervention du liquidateur.

Sur le préjudice moral de la société TLC

La SCP BTSG, ès-qualités, ne verse aucune pièce caractérisant l'existence pour la société TLC d'un préjudice moral ; elle sera déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la demande de publication de la décision

La nature de l'affaire ne justifie pas de faire droit à la demande de publication de la décision.

Sur les demandes annexes

La société EDF, sera condamnée aux entiers dépens de la procédure de première instance et d'appel et à verser à la SCP BTSG, ès-qualités, la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

INFIRME le jugement en ce que le tribunal a débouté la SARL TLC de sa demande au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi dans le cadre de l'exécution de l'accord cadre du 7 juin 2011et de ses avenants, en ce qu'il a condamné la société TLC aux dépens et à verser à la société EDF la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que la société Electricité de France n'a pas exécuté le marché cadre n° C 90 VT 10 930 du 7 juin 2011 et ses avenants de manière loyale ce qui a causé un préjudice à la société TLC représentée par la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, en qualité de mandataire liquidateur,

CONDAMNE la société Electricité de France à verser à la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, en qualité de mandataire liquidateur de la société TLC, la somme de 200 970 euros à titre de dommages- intérêts,

DÉBOUTE la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, en qualité de mandataire liquidateur de la société TLC de sa demande sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce,

DÉBOUTE la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, en qualité de mandataire liquidateur, de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral de la société TLC,

REJETTE la demande de publication de la décision,

CONDAMNE la société Electricité de France à verser à la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, en qualité de mandataire liquidateur de la société TLC la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SCP BTSG prise en la personne de Me Y, en qualité de mandataire liquidateur de la société TLC aux entiers dépens de la procédure d'appel.