CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 22 janvier 2021, n° 19/18424

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La société Etains du Campanile, aujourd'hui dénommé Saumon's, commercialise des objets en étain dans son magasin sis [...] (75006).

La société Etain Passion, aujourd'hui dénommée Pewterpassion, a pour objet de promouvoir et développer la vente des produits du Magasin Etains du Campanile sur Internet sur son site à partir de son domaine http://etainpassion.com.

La société Lagardère News, éditrice de titres de presse, dont Le Journal du Dimanche et Paris Match, exploite notamment les sites « parismatch.com » et « lejdd.fr ».

La société Leguide.com édite le site internet « leguide.com » lequel référence de manière payante des marchands et leurs produits. Le contenu de ce site est diffusé également sur des sites partenaires dont ceux de Lagardère News.

Par un arrêt du 28 septembre 2011, la cour d'appel de Paris, dans le litige opposant les mêmes parties, a condamné Leguide.com à identifier sur ses sites les espaces dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et les produits ayant un contenu à caractère publicitaire et ce dans le respect de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004.

Par arrêt en date du 4 décembre 2012, n° 11-27.729, Bull.IV, n° 221, F1719968, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par Leguide.com. Celle-ci ne s'étant pas exécuté, elle a été condamnée par plusieurs jugements du juge de l'exécution près le tribunal de grande instance de Paris.

Les demandes des sociétés Etain du Campanile et Etain Passion ne portaient pas sur les sites des partenaires de la société Leguide.com comme ceux de la société Lagardère, dans lesquels elle diffuse un contenu. Les sociétés Etain du Campanile et Etain Passion ont alors demandé par lettre du 4 juin 2012 à Lagardère News d'identifier clairement le contenu publicitaire sur les sites internet provenant de la société Leguide.com.

Lagardère News a estimé ne pas avoir la maîtrise du contenu du service « shopping » des sites « lejdd.fr » et « parimatch.com » et a transmis la demande à la société Leguide.com. Celle-ci n'a pas apporté de réponse. Les demanderesses ont alors assigné Leguide.com devant le juge de l'exécution pour l'identification de sa publicité sur l'ensemble des sites partenaires et ont donc refusé de liquider l'astreinte concernant ces sites.

Il a été établi par procès-verbal de constat d'huissier du 17 janvier 2013 que les contenus ne sont pas identifiés comme des espaces publicitaires dans lesquels sont référencés de manière payante des marchands et des produits.

Les sociétés Etain du Campanile et Etain Passion ont demandé à ce que le contenu publicitaire soit identifié sur les sites en cause.

Par acte du 11 mars 2013, les sociétés Pewterpassion.com et Saumon's ont saisi le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 2 février 2015, le tribunal de commerce de Paris a :

- Dit les demandes des sociétés Pewterpassion.com et de Saumon's recevables ;

- Pris acte du désistement d'instance et d'action des sociétés Etain Passion et Etains du Campanile à l'égard de la société Lagardère News ;

- Condamné la société Leguide.com, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard, 15 jours après la signification du jugement, à :

. identifier, en faisant précéder des mentions « publicité » ou « communiqué », ou « annonce payante », les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites de presse en ligne partenaires de Leguide.com tels que http://lejdd.fr/ http://parismatch.com/, les annonces payantes des marchands et leurs produits,

. identifier de manière claire et loyale, comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusées, dans les sites partenaires de la Sa Leguide.com, tel que http://shopping.voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits ;

. identifier de manière claire, loyale et précise son contenu à caractère publicitaire, relatif à son offre « Référencement Prioritaire » diffusée par les moteurs de recherche par l'insertion des mots « Publicité » ou « Annonce payante », notamment dans les balises « titre », « description » et « alt » du code source des pages de ses sites, espace dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et leurs produits ;

- Condamné la Sa Leguide.com à payer à la Sarl Pewterpassion.com et à la Sarl Saumon's les sommes de : 10 000 euros en réparation du préjudice subi et 12 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

- Ordonné l'exécution provisoire ;

- Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- Condamné la SA Leguide.com aux dépens en ce compris les frais de constat d'huissier en date des 17 janvier 2013, 12 septembre 2013, 20 janvier et 7 mars 2014 dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 128,24 euros dont 21,32 euros de TVA.

Sur l'appel interjeté par la société Leguide.com, la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 17 mars 2017, confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et débouté les parties de leurs plus amples prétentions.

La société Leguide.com a formé un pourvoi à l'encontre de cette décision.

Par un arrêt n°17-19.968 du 7 mai 2019 la Cour de cassation, sur le quatrième moyen pris de l'article L. 120-1 alinéa 2 du code de la consommation a :

- Cassé et annulé mais seulement en ce qu'il condamne la société Leguide.com, sous astreinte, à identifier de manière claire et loyale, comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés, dans les sites partenaires de Leguide.com, tel que http://shopping,voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits, la condamne à payer à la société Pewterpassion.com et la Sarl Saumon's la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 17 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; a remis en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant cette cour autrement composée,

- Condamné la société Saumon's et la société Etains du Campanile aux dépens ;

- Vu l'article 700 du code de procédure civile, a rejeté leur demande et les a condamnées à payer à la société Leguide.com la somme globale de 3 000 euros ;

La motivation de l'arrêt est reproduite ainsi qu'il suit :

« Attendu que pour condamner la société Leguide.com à identifier, sous astreinte, de manière claire et loyale, comme étant un contenu publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites partenaires les annonces payantes des marchands et des produits, l'arrêt énonce qu'il appartient à la société Leguide.com d'identifier tous les contenus publicitaires qu'elle diffuse sur les sites de ses partenaires et que le non-respect de cette prescription est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement du consommateur au sens de l'article L. 120-1 du code de la consommation en ce qu'elle ne lui permet pas de prendre une décision en connaissance de cause alors qu'en se déterminant ainsi, sans expliquer au regard d'éléments précis, en quoi l'insuffisance des informations communiquées était susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

La société SASU Leguide.com a saisi la cour le 27 septembre 2019 d'une déclaration de saisine sur renvoi enrôlée le 15 octobre 2019.

PRETENTIONS DES PARTIES

La société Leguide.com a signifié des conclusions par voie dématérialisée le 26 novembre 2019.

La SARL Saumon's et Etain du Campanile ont signifié des conclusions en réponse par voie dématérialisée le 24 janvier 2020 puis de nouvelles conclusions le 26 octobre 2020 ainsi que de nouvelles pièce numérotées 58 à 68.

Dans ses dernières conclusions signifiées par voie dématérialisée le 27 octobre 2020, la société Leguide.com demande à la cour de :

Vu les articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation résultant de la transposition de la Directive CE du 11 mai 2005 relative aux « pratiques commerciales déloyales à l'égard des consommateurs » ;

Vu l'article L. 111-7 du Code de la consommation ;

Vu l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 ;

Vu les articles 1353 et 1240 du Code civil ;

Vu le décret n° 2017-1434 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d'informations des opérateurs de plateformes numériques.

Dire et juger recevable et fondée la saisine sur renvoi après cassation de LEGUIDE ;

A titre liminaire, dire et juger que les conclusions et les pièces n°67 et 68 de Saumon's et d'Etain Passion signifiées le 26 octobre 2020 sont tardives,

En conséquence, écarter des débats les conclusions et les pièces n°67 et 68 de Saumon's et d'Etain Passion signifiées le 26 octobre 2020

Sur l'absence de fait générateur de responsabilité susceptible d'être imputé à LEGUIDE à raison du contenu de ses (anciens) « sites partenaires » ou de ses « balises méta » :

Dire et juger qu'en l'absence de toute preuve d'une altération ou d'un risque d'altération du comportement économique du consommateur moyen, aucun grief de « pratique commerciale déloyale » fondé sur les articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation ne pouvait être formulé à l'encontre de LEGUIDE à raison du contenu de ses « sites partenaires » et/ou de ses « balises méta » ;

Dire et juger qu'aucun grief fondé sur l'article 20 de la LCEN et/ou sur les articles L. 111-7 ou L. 121-4 du Code de la consommation ne saurait davantage être formulé à l'encontre de LEGUIDE à raison du contenu de ses « sites partenaires » et/ou de ses « balises méta » ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré qu'un grief pouvait être imputé à LEGUIDE à raison du contenu des « sites partenaires » et des « balises méta » ;

Infirmer le jugement en ce qu'il condamne la SA LEGUIDE.COM, sous astreinte de 2 000 EUR par jour de retard, 15 jours après la signification du jugement à :

Identifier de manière claire et loyale, comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés, dans les sites partenaires de la SA LEGUIDE.COM, tel que http://shopping.voila.fr les annonces payantes des marchands et leurs produits ;

Identifier de manière claire, loyale et précise son contenu à caractère publicitaire relatif à son « Référencement Prioritaire diffusés par les moteurs de recherche pour l'insertion des mots « Publicité » ou « Annonce Payante », notamment dans les balises « titre », « description » et « alt. » du code source des pages de ses sites, espaces dans lesquels sont références de manière payante les marchands et leurs produits ;

En toute hypothèse, dire et juger que les griefs formulés par SAUMON'S et ETAIN PASSION ne peuvent le cas échéant concerner que la période antérieure à l'entrée en vigueur du décret n° 2017-1434 du 29 septembre 2017 ;

Subsidiairement, sur l'absence de préjudice indemnisable susceptible d'être invoqué par SAUMON'S et par ETAIN PASSION,

Dire et juger que le préjudice allégué par SAUMON'S et par ETAIN PASSION n'est démontré par aucune pièce ;

Dire et juger que ce préjudice ne peut être présumé ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné LEGUIDE à indemniser SAUMON'S et ETAIN PASSION à hauteur de 10 000 euros en réparation du préjudice subi et à hauteur de 12 000 euros au titre de l'article 700 du CPC ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il condamne la SA LEGUIDE.COM aux dépens, en ce compris les frais de constat d'huissier en date des 17 janvier 2013, 12 septembre 2013, 20 janvier et 7 mars 2014, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 129,24 € dont 21,32 € de TVA

En tout état de cause,

Débouter SAUMON'S et ETAIN PASSION de toutes demandes, fins ou conclusions contraires ;

Condamner SAUMON'S à s'acquitter entre les mains de LEGUIDE d'une somme de 20 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner ETAIN PASSION à s'acquitter entre les mains de LEGUIDE d'une somme de 20 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Les condamner aux entiers dépens, dont distraction au profit de LEXAVOUE PARIS- VERSAILLES.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 26 octobre 2020, la Sarl Saumon's et Etain du Campanile demandent à la cour de :

Vu les articles 6 et 2 f) de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 « commerce électronique »

L'article 20 de la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l'économie numérique

Les articles L. 120-1 (121-1 nouveau), L. 121-1, 121-3 et L. 121-1-1 (121-4 nouveau) du code de la consommation

Les articles 5 et 7 de la directive

CONFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS,

Et statuant à nouveau,

DIRE et JUGER que la pratique de la société Leguide.com consistant à ne pas indiquer le caractère publicitaire des annonces des marchands et de leurs produits, diffusées dans les sites partenaires de Leguide.com, tel que http://shopping.voila.fr, est contraire à :

L'article 20 de la LCEN

L'article L. 111-7 et D. 111-7 du code de la consommation

Les articles L. 120-1 (121-1 nouveau) et s. du code de la consommation

DIRE et JUGER que cette pratique est trompeuse au sens de L'article 121-1 II (121-3 nouveau) du Code de la consommation en ce qu'elle :

- Omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambigüe ou à contretemps une information substantielle (le caractère publicitaire des annonces), et qu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale laquelle ne ressort pas déjà du contexte.

- Altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informe' et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

DIRE et JUGER que cette pratique est réputée trompeuse au sens de L. 121-1-1 (121-4 11°nouveau) du code de la consommation en ce qu'elle a pour objet :

- D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur

- Qu'étant réputée trompeuse, elle altère nécessairement le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

DIRE et JUGER que cette pratique a créé un préjudice aux sociétés SAUMON'S et ETAIN PASSION (ETAINS du CAMPANILE) en raison de leur manque à gagner,

CONFIRMER, par conséquent le jugement entrepris en ce qu'il a :

Condamné la SA LEGUIDE.COM, sous astreinte de 2 000 EUR par jour de retard, 15 jours après la signification du jugement à :

- Identifier de manière claire et loyale, comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés, dans les sites partenaires de la SA LEGUIDE.COM, tel que http://shopping.voila.fr les annonces payantes des marchands et leurs produits ;

- Indemniser SAUMON et ETAIN PASSION (devenue Etains du campanile) à hauteur de 10 000 euros en réparation du préjudice subi et à hauteur de 12 000 euros au titre de l'article 700 du CPC

- Payer les dépens, en ce compris les frais de constat d'huissier en date des 17 janvier 2013, 12 septembre 2013, 20 janvier et 7 mars 2014, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 129,24 € dont 21,32 € de TVA ;

En tout état de cause,

DEBOUTER la société Leguide.com de toutes demandes, fins ou conclusions contraires ;

CONDAMNER la société Leguide.com à s'acquitter entre les mains de SAUMON et Etains du campanile d'une somme de 10 000 euros chacune en application de l'article 700 du Code de procédure civile dans le cadre de la présente instance ;

CONDAMNER la société Leguide.com aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.

L'appelante, la société Leguide.com soutient :

Sur la recevabilité des demandes de la société Leguide.com portant sur le contenu des balises méta

Les demandes de Leguide.com portant sur le contenu des balises méta ne sont pas uniquement objet du cinquième moyen de cassation présenté par elle, mais font également partie du quatrième, la cour de cassation ayant cassé également les demandes de Leguide.com portant sur le contenu de ces balises méta, la demande est par conséquent recevable.

Sur l'absence de responsabilité de la société Leguide.com

Aucune preuve n'est apportée de ce que les présentations litigieuses des « sites partenaires » ou des « balises méta » ont altéré ou étaient susceptibles d'altérer le comportement économique du consommateur moyen.

Il est, en tout état cause, impossible de prononcer une injonction à l'encontre de Leguide.com depuis l'entrée en vigueur du décret n° 2017-1434 du 29 septembre 2017, qui a refondu la matière.

Sur l'absence de préjudice chez Saumon's et/ou Etain Passion

Les défenderesses soutenaient devant les premiers juges un prétendu gain manqué de 485 000 euros, par des moyens inopérants. Les juges de première instance ont pourtant accordé la somme de 10 000 euros au titre des gains manqués. Cette somme ne correspond en réalité à aucun préjudice personnel direct et certain. Les premiers juges ont donc procuré aux défenderesses un enrichissement.

Les intimées, les sociétés Saumon's et Etain Passion soutiennent que

Sur la recevabilité des demandes de Leguide.com portant sur le contenu des balises méta

Les demandes de Leguide.com sur le contenu des balises méta sont irrecevables dès lors que l'arrêt de la cour de cassation a uniquement cassé l'arrêt d'appel sur l'identification des contenus dans les espaces des sites partenaires, et non sur les moteurs de recherche.

Sur l'obligation d'identification des contenus à caractère publicitaire

L'obligation d'identification des contenus à caractère publicitaire des sites partenaires de la société Leguide.com repose sur trois fondements :

- L'article 20 de la Loi pour la confiance dans l'économie numérique (du 21 juin 2004)

- L'article L. 111-7 du code de la consommation

- Les articles L. 120-1 (121-1 nouveau) et s. du code de la consommation

Sur l'altération du comportement économique du consommateur

L'identification de ces annonces ont (a) un impact sur le comportement économique du consommateur. Si celui-ci a connaissance du caractère publicitaire de l'offre, il sera moins enclin à consommer les produits objet de l'offre, tel qu'il l'a été démontré par des études.

Sur l'aveu de la société Leguide.com

Dans ses dernières conclusions, la société Leguide.com a communiqué ses échanges mails avec la société Orange aux termes desquels elle reconnaît la nécessité d'identifier le contenu à caractère publicitaire.

Sur le préjudice

La non-identification crée un manquée (manque) à gagner au préjudice des intimées du fait que les consommateurs, trompés, sont drainés à leur insu vers les annonceurs de la société Leguide.com. Le préjudice des intimés résulte bien du détournement de leurs clients vers des marchands référencés dans les sites partenaires de la société Leguide.com.

L'affaire était fixée à l'audience collégiale du 29 octobre 2020 à laquelle elle a été plaidée et mise en délibéré au 18 décembre 2020 par mise à disposition au greffe prorogée au 22 janvier 2021.

SUR QUOI,

LA COUR :

Comme l'y autorise l'article 455 du code de procédure civile, la cour se reporte aux dernières écritures susvisées des parties pour un plus ample exposé des faits et de leurs moyens.

I. Sur la recevabilité des conclusions et des pièces n°67 et 68 signifiées le 26 octobre 2020 par les sociétés SAUMON'S et ETAIN DU CAMPANILE

Aux termes des articles 15 et 16 du code de procédure civile les parties doivent se faire connaître mutuellement et en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions et les éléments de preuve qu'elles produisent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense et le juge ne peut retenir dans sa décision les moyens, explications et documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

En l'espèce, les sociétés Saumon's et Etain du Campanile ont signifié le 26 octobre 2020 à 19 heures 13 soit moins de 72 heures avant l'audience de plaidoiries fixée au 29 octobre à 14 heures, de nouvelles conclusions ainsi que de nouvelles pièces numérotées 58 à 68 dont un procès-verbal de constat dressé le 17 octobre 2020 comportant 51 pages numéroté 67 et des conclusions communiquées le 19 août 2020 par la société Etain du Campanile devant la chambre 4-11 de cette cour dans le cadre d'une autre procédure l'opposant à la société Leguide.com.

La tardiveté de la communication de ces pièces nouvelles, dont le volumineux procès-verbal de constat de la SCP PARHUIS, huissier de justice, n'a pas mis la société appelante en mesure d'y répondre utilement et ne satisfait pas au principe du contradictoire.

Les pièces n° 67 et 68 doivent donc être écartées des débats sans qu'il y ait lieu toutefois de faire droit à la demande de rejet des conclusions lesquelles sont ampliatives des demandes et des moyens développés à l'appui des conclusions transmises le 24 janvier 2020 par les sociétés intimées.

II. Sur la caractérisation des actes de concurrence déloyale imputables à la société Leguide.com

Il doit être observé liminairement que le périmètre de la cassation porte uniquement sur la caractérisation de l'altération substantielle du comportement économique du consommateur au regard des dispositions de l'article L. 120-1 ( ancien) du code de la consommation devenu L. 121-2, les sociétés Saumon's et Etain du Campanile ayant la charge de démontrer au regard d'éléments précis, en quoi l'insuffisance des informations communiquées par la société Leguide.com est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur.

Par le fait du rejet du 5ème moyen, postulant que les balises méta ne sont pas destinées au public et ne sont pas accessibles et visibles par l'internaute, il a été irrévocablement jugé que les informations à caractère publicitaire des annonceurs ayant souscrit l'offre de référencement prioritaire sont diffusées dans des balises titres et des balises description utilisées par les moteurs de recherche qui indexent les pages shopping des sites de Leguide.com, c'est à dire qui visitent le site, en copient le contenu et le stockent dans leurs serveurs, et qu'ainsi le contenu de ces balises est accessible et visible par l'internaute.

L'arrêt de renvoi ne saisit donc la cour que du chef de la condamnation à identifier comme étant un contenu publicitaire les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites partenaires de Leguide.com, les annonces payantes des marchands et leurs produits à l'exclusion des sites de presse en ligne et de l'offre « Référencement prioritaire » diffusés par les moteurs de recherche par l'insertion des mots « publicité » ou « Annonce payante » notamment dans les balises « Titre », « Description » et « Alt » du code source des pages de ces sites, espaces dans lesquels sont référencées de manière payante les marchands et leurs produits qui ont l'autorité irrévocable de la chose jugée.

Il s'en déduit que le caractère déloyal et trompeur de la pratique commerciale doit être démontré au regard des présentations des sites partenaires le litige portant exclusivement sur la démonstration ou non de ce que lesdites présentations altèrent ou sont susceptibles d'altérer de façon substantielle le comportement économique du consommateur.

En droit, selon les dispositions des articles :

- 20 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) : « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

L'alinéa précédent s'applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l'article L. 121-1 du code de la consommation ».

- L. 120-1 (ancien) du code de la consommation, devenu L. 121-2 : « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. »

- L. 121-1 du même code, dans sa rédaction applicable à la cause :

« I. Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :

1 Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

2 Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentation fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;

e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services

f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3 Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.

II. Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1 Les caractéristiques principales du bien ou du service ;

2 L'adresse et l'identité du professionnel ;

3 Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;

4 Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;

5 L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

III. Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels ».

Il en résulte que sauf à figurer dans la liste des pratiques réputées trompeuses, une pratique commerciale ne peut être qualifiée de trompeuse qu'à la condition d'avoir pour effet, réellement ou potentiellement, « d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service » (art. L. 120-1, al. 1 du code de la consommation, précité).

La directive 2005/29/CE ne limite pas la vérification du critère de l'altération substantielle au fait d'apprécier concrètement si le comportement économique du consommateur (c'est-à-dire sa décision commerciale) a effectivement été altéré. Elle exige également d'apprécier in abstracto si une pratique commerciale est « susceptible » (c'est-à-dire à même) d'avoir une telle incidence sur le consommateur normalement avisé.

Il est en tout état de cause de jurisprudence constante que l'existence d'une pratique commerciale trompeuse, au sens de l'article L. 121-1 du code de la consommation, implique que la décision d'achat du produit par les consommateurs auxquels s'adresse la publicité litigieuse soit susceptible d'être altérée.

Il convient donc d'apprécier si le caractère commercial du contenu diffusé sur les sites partenaires de la société Leguide.com constitue une information substantielle dont l'omission ou la dissimulation serait en soit susceptible d'altérer substantiellement le comportement économique du consommateur.

L'article L. 121-1, II, ne sanctionne que les omissions ou dissimulations qui portent sur une information susceptible d'être qualifiée de « substantielle ». C'est l'information qui doit être substantielle et non l'objet sur laquelle elle porte. Il faut donc que l'information ait été importante pour la décision qui devait être prise.

L'article 7 § 1 et 2 de la directive 2005/29 /CE établit en termes très généraux une obligation positive pour les professionnels de fournir toutes les informations dont le consommateur a besoin pour prendre une décision d'achat en connaissance de cause, désignées sous le terme d'« informations substantielles ». Le texte précise que « les informations qui sont prévues par le droit de l'Union et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité », sont réputées substantielles » (Dir. 2005/29 /CE, 11 mai 2005, art. 7 § 5)

Il n'est en l'espèce pas allégué ni au demeurant avéré, ainsi que le montrent les procès-verbaux de constat d'huissier sur internet établis à la demande des sociétés intimées le 17 janvier 2013, le 12 septembre 2013 et le 2 juin 2015, que les messages de publicité soient constitutifs d'une invitation à l'achat au sens des dispositions de l'article L. 121-1, II, alinéa 2 du code de commerce et 2 i) de la directive de 2005 précitée, de nature à permettre au consommateur de prendre une décision commerciale puisqu'en l'espèce manquent les informations substantielles relatives aux caractéristiques principales du bien ou du service, à l'adresse du professionnel, au prix et aux modalités de paiement.

Cependant il est établi par ces mêmes constats ( pièce n°9, 13 et 21 des sociétés intimées) qu'en introduisant une recherche par mots clefs sur les sites partenaires de Leguide.com tels que JDD et Paris match apparaissent des communications commerciales sporadiques dont le caractère publicitaire n'est certes pas identifié mais dont le contenu comporte une photographie sans référence à une marque ou à un prix (photographie de l'arrière d'un véhicule assorti du slogan « coffre XXL prix XXS ») soit fait mention d'une marque sans aucune indication de produit.

Les sociétés intimées limitent leur argumentation au caractère « nécessairement trompeur » de cette pratique selon elles présumée déloyale de manière irréfragable, dès lors que le consommateur n'est pas informé que les biens référencés le sont d'une façon payante et non pour des raisons objectives et de choix éditorial.

Toutefois les textes précités n'instaurent pas de présomption irréfragable mais stipulent que l'information substantielle omise ou dissimulée soit susceptible d'altérer substantiellement le comportement économique du consommateur ce qui ne saurait s'évincer des contenus publicitaires qui viennent d'être décrits, lesquels sont insusceptibles d'entraîner une confusion avec une autre marchand ou produit ou de provoquer une erreur sur la prestation attendue ou la portée de l'obligation.

Les sociétés intimées se prévalent également de l'aveu de la société Leguide.com laquelle, dans ses conclusions de première instance, a communiqué les mails qu'elle a transmis à Orange affirmant la nécessité d'identifier les contenus à caractère publicitaire fournis par elle à son partenaire et lui enjoignant d'y remédier.

Ceci caractérise la reconnaissance par la société appelante de satisfaire à la loyauté en identifiant le caractère publicitaire du message mais n'établit pas pour autant le caractère trompeur de l'omission d'information.

Par conséquent il n'est pas démontré par les investigations faites sur les sites partenaires de la société Leguide.com qu'un nombre significatif de clients ait été susceptible d'être détourné vers des produits faisant l'objet d'un référencement payant et il ne se déduit d'aucune des pièces produites que par le fait d'une orientation prioritaire vers les produits et les marchands 'payants' le consommateur normalement avisé ait été privé de critères objectifs de choix.

Il en résulte que l'absence d'identification du contenu publicitaire ne saurait être qualifiée en l'occurrence de pratique commerciale trompeuse, rien ne permettant d'établir que le consommateur ait pu être amené à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise s'il avait eu connaissance du caractère publicitaire de ces annonces et du caractère payant du référencement des produits litigieux.

Le jugement sera infirmé du chef de la condamnation de la société Leguide.com sous astreinte à identifier de manière claire et loyale comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites partenaires de Leguide.com tels que http://shopping, voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits, l'a condamnée à payer aux sociétés Pewpeterpassion.com et à la SARL Saumon's la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi et en ce qu'il a statué sur les dépens et sur les frais irrépétibles et a débuté les sociétés Saumon's et Etain du Campanile de l'intégralité de leurs demandes.

Chacune des parties supportera les frais irrépétibles exposés au cours de la procédure de première instance et d'appel et seront condamnées aux dépens par moitié.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ecarte des débats les pièces n° 67 et 68 communiquées par les sociétés Saumon's et Etain du Campanile le 26 octobre 2020 ;

Dit n'y avoir lieu à écarter des débats les conclusions signifiées le 26 octobre 2020 ;

Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Leguide.com sous astreinte à identifier de manière claire et loyale comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés dans les sites partenaires de Leguide.com tels que http://shopping, voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits, l'a condamnée à payer aux sociétés Pewpeterpassion et à la Sarl Saumon's la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi et en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau :

Déboute la SARL Saumon's et la SARL Etains du Campanile de l'intégralité de leurs demandes ;

Dit que chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles exposés à l'occasion de la procédure de première instance et d'appel ;

Ordonne le partage des dépens de première instance et d'appel par moitié entre les parties et condamne la SARL Saumon's et la SARL Etain Passion d'une part, et la SASU Leguide.com d'autre part, au règlement chacune de la moitié des dépens.