CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 29 janvier 2021, n° 20/09058

La société France Télécom propriétaire des droits à l'accès à son réseau de communication présenté sous l'offre « Télétel », a conclu, à compter de 2006, des conventions tripartites avec la société Gibmedia, spécialisée dans la mise à disposition et la monétisation de contenus numériques à la durée de connexion, et la société Audivox, éditeur de sites payant en ligne, à charge pour France Télécom, de reverser à la société Gibmedia le prix des temps de connexions aux sites de la société Audivox calculés par heure, et suivant des paliers tarifaires, puis pour la société Gibmedia, de reverser ce prix à la société Audivox, après déduction de sa marge et suivant des notes de crédit établies chaque mois, la société Gibmedia ayant par ailleurs développé un outil statistique pour constater les connexions en temps réel.

Alors que France Télécom, devenue Orange, a mis un terme à son service réseau X25 pour lui substituer son nouveau réseau de communication informatique exploité sous protocole internet offert sous le nom de « Contact + », la société Audivox a, par contrat du 19 juin 2012, confié à la société Gibmedia un mandat exclusif de représentation pour réaliser les opérations nécessaires à la mise en œuvre de l'offre Contact+.

Suspectant des pertes de facturation de durées de connexion à ses sites sur lesquelles elle avait interrogé la société Gibmedia par courriels des 18 août et 27 octobre 2012, la société Audivox a obtenu le 24 mai 2013 la décision du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris d'ordonner à France Télécom la communication des temps de connexion aux sites de la société Audivox ainsi que des temps de connexion pris en compte pour le calcul des montants versés à la société Gibmedia.

Le 19 mars 2013, la société Audivox a notifié à la société Gibmedia la fin du contrat « Contact+ » au 19 juin 2013, terme du préavis contractuel de trois mois, en invoquant « la détérioration des relations commerciales entretenues avec la société Gibmedia de nature à anéantir toutes relations de confiance entre les parties », déplorant « en particulier le désaccord sur la quote-part reversée à la société Audivox dans le cadre de la solution Contact+ », puis le 11 avril 2013, la société Audivox a mis en demeure la société Gibmedia de payer la somme de 40 000 euros au titre des temps de connexion restant dues pour septembre 2012.

Le 27 juin 2013, la société Gibmedia a assigné la société Audivox devant le tribunal de commerce de Lyon en paiement de la somme de 2,4 millions d'euros de dommages-intérêts pour rupture brutale de leur relation commerciale établie sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, ou subsidiairement, de la somme de 2 144 456,01 euros au titre des sommes perçues au moyen des codes de la société Gibmedia et enfin, le paiement de 50 000 euros en réparation de l'atteinte à son image. La société Audivox a reconventionnellement réclamé la désignation d'un expert pour faire le compte entre les parties, et subsidiairement, la condamnation de la société Gibmedia à lui payer les sommes de 40 000 euros au titre du contrat exécuté avant le 19 juin 2012 et 197 593,45 euros au titre de l'exécution du contrat Contact+.

Par ailleurs, la société Audivox a déposé plainte 14 novembre 2013 devant le procureur de la République de Toulouse contre la société Gibmedia et son dirigeant du chef d'abus de confiance sur le reversement des prix des temps de connexion à ses sites.

Par une décision du 31 août 2015, le tribunal de commerce de Lyon a :

- condamné la société Audivox à verser à la société Gibmedia la somme de 108 000 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies,

- rejeté la demande de dommage et intérêt formulé par la société Gibmedia à l'encontre de la société Audivox au titre d'un préjudice d'image,

- condamné la société Gibmedia à verser à la société Audivox la somme de 40 000 euros au titre du solde dû sur les règlements de septembre 2012,

- condamné la société Gibmedia à verser à la société Audivox la somme de 197 593,45 euros TTC correspondant aux facturations des mois de janvier à juillet 2013,

- rejeté la demande de désignation d'un expert judiciaire formulée par la société Audivox,

- rejeté les demandes formulées par les parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toutes les autres demandes formulées par les parties,

- condamné les parties à partager les dépens.

Sur appel interjeté le 31 août 2015 par la société Audivox, la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 24 novembre 2017 :

- confirmé le jugement, sauf en ce qu'il a condamné la société Audivox à la somme de 108 000 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, la société Gibmedia à payer la somme de 40 000 euros au titre du solde dû sur les règlements de septembre 2012, la société Gibmedia à payer la somme de 197 593,45 euros T.T.C correspondant aux facturations de janvier 2013 à juillet 2013,

statuant à nouveau,

- condamné la société Audivox à payer à la société Gibmedia la somme de 48 000 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies,

- débouté la société Audivox de sa demande en condamnation de la société Gibmedia à payer la somme de 40 000 euros au titre du solde dû sur les règlements de septembre 2012,

- condamné la société Gibmedia à payer à la société Audivox la somme de 159 198,92 euros TTC au titre des facturations de janvier 2013 à juin 2013,

- débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Sur le pourvoi principal de la société Audivox, la chambre commerciale de la cour de cassation a, par arrêt du 24 juin 2020 n° 18-10.896, cassé et annulé la décision de la cour d'appel de Paris en toutes ses dispositions et remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt.

PROCÉDURE SUR RENVOI DE CASSATION :

Vu la déclaration du 9 juillet 2020 de la société Gibmedia pour la saisine de la cour d'appel de Paris désignée comme juridiction de renvoi en application des articles 1032 et suivants du code de procédure civile ;

Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 28 septembre 2020 pour la société Gibmedia afin d'entendre, au visa de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce,

- confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que la société Audivox s'était rendue coupable d'une rupture brutale des relations commerciales qui l'unissait à la société Gibmedia depuis plus de sept années,

- réformer le jugement pour le surplus,

- condamner la société Audivox à payer à la société Gibmedia la somme de 2,438 millions d'euros à titre de dommages intérêts,

subsidiairement, au cas où la cour estimerait que l'obligation de la société Gibmedia est de reverser une quote-part sur l'intégralité des temps de connexion enregistrés par la société France Telecom, devenue Orange, au titulaire du code,

- condamner la société Audivox à payer à la société Gibmedia la somme de 2 144 456,01 euros au titre des sommes perçues sur les codes dont la société Audivox n'est pas titulaire,

- débouter la société Audivox de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la société Audivox à payer à la société Gibmedia la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts,

- condamner la société Audivox à payer à la société Gibmedia la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Audivox aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître X en application de l'article 699 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 4 novembre 2020 pour la société Audivox afin d'entendre au visa des articles L. 442-6, I, 5° du code de commerce, 1134 et 1147 ancien du code civil :

- infirmer le jugement en ce qu'il a retenu la brutalité de la rupture et considéré que la société Audivox aurait dû accorder un délai de préavis de 12 mois,

- débouter la société Gibmedia de l'intégralité de ses demandes,

subsidiairement au cas où la cour considère qu'un délai de préavis supérieur à quatre mois aurait dû être accordé à la société Gibmedia,

- infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que la société Audivox aurait dû accorder un délai de préavis de 12 mois à la société Gibmedia et évalué forfaitairement le préjudice de Gibmedia à hauteur de 108 000 euros ;

- débouter la société Gibmedia de l'intégralité de ses demandes dès lors qu'elle ne justifie pas d'un préjudice indemnisable du fait de la rupture brutale des relations commerciales avec Audivox à défaut de communication d'élément comptable sur la marge brute qu'elle a réalisée au titre du contrat Contact+,

subsidiairement, au cas où la cour considère qu'un délai de préavis supérieur à quatre mois aurait dû être accordé à la société Gibmedia et entend évaluer le préjudice de Gibmedia nonobstant le défaut de communication d'élément comptable par cette dernière,

- infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que la société Audivox aurait dû accorder un délai de préavis de 12 mois à la société Gibmedia et évalué forfaitairement le préjudice de Gibmedia à hauteur de 108 000 euros,

- limiter le préjudice de la société Gibmedia à hauteur de 8 000 euros, en retenant que la marge brute que la société Gibmedia aurait réalisée pendant les deux mois de préavis supplémentaires, aurait été de 4 000 euros par mois, soit 8 000 euros au total,

- débouter la société Gibmedia du surplus de ses demandes,

en tout état de cause,

- confirmer le jugement en ce qu'il a accueilli favorablement toutes les demandes reconventionnelles de la société Audivox,

- condamner la société Gibmedia à payer la somme de 40 000 euros TTC due au titre de la note de crédit n° 12-08-014 éditée au titre du mois de septembre 2012,

- condamner la société Gibmedia à la somme de 197 593,45 euros TTC en exécution des obligations contractuelles de la société Gibmedia au titre du contrat Contact +,

- condamner la société Gibmedia à au paiement d'une somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Gibmedia à aux entiers dépens de l'instance.

La clôture de l'instruction a été ordonnée par le président à l'audience du 11 décembre 2020.

SUR CE, LA COUR,

1. Sur le bien fondé de la rupture de la relation commerciale établie et les dommages et intérêts

La société Gibmedia entend voir confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la rupture brutale de sa relation commerciale établie depuis près de sept ans avec la société Audivox, et prétend écarter la faculté que celle-ci lui oppose d'avoir pu résilier le contrat en raison des détournements du prix des connexions dont elle se prévaut, en soutenant, en premier lieu, que cette rupture est le fruit d'une volonté délibérée de la société Audivox, de concert avec les autres sociétés d'édition de sites en ligne A, devenue AA, B, C et D, de se substituer à la relation commerciale d'agrégateur de services que la société Gibmedia avait établie avec l'opérateur historique des télécommunications, alors que toutes ces sociétés ont aussi dénoncé brutalement leur relation commerciale, et cela, d'autant plus déloyalement, que la société Gibmedia avait personnellement investi dans les solutions techniques pour l'accès et la monétisation de leurs sites, qu'elle avait pris en charge la conduite des procès contre France Télécom pour obtenir d'elle, le maintien de l'accès au service Teletel et de différer sa substitution par le service internet Contact +, et qu'enfin, elle avait conduit à son terme les conditions techniques de cette substitution avec l'opérateur pour le compte des éditeurs de sites.

Au demeurant, la société Gibmedia n'ayant pas provoqué la présence de ces autres co-contractants à l'instance, la cour ne peut se prononcer sur ces affirmations.

La société Gibmedia estime, en deuxième lieu, qu'en ayant motivé dans sa lettre du 19 mars 2013 la rupture « en particulier [sur] le désaccord sur la quote-part reversée à la société Audivox dans le cadre de la solution Contact+ », la société Audivox ne peut se prévaloir ni des manquements qui auraient précédé l'exécution du mandat convenu le 19 juin 2012, ni de faits qu'elle aurait découverts ultérieurement.

Néanmoins, en réservant à une partie à la relation commerciale établie, la faculté de résiliation sans préavis en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations, l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce vise les manquements susceptibles d'être intervenus pendant toute la durée de la relation commerciale, ce que comprend la dénonciation dans la lettre de rupture « la détérioration de nature à anéantir toutes relations de confiance entre les parties », et cette disposition ne peut davantage avoir pour objet ou pour effet d'exclure, après la rupture, la recherche de la preuve des manquements, en sorte que le moyen sera écarté.

La société Gibmedia conclut, en troisième lieu, que la technologie de monétisation des sites qu'elle a développée a permis la forte croissance que la société Audivox a connue de 2008 à 2012, représentant 19 108 067 euros hors taxes de chiffre d'affaires, outre 639 677,21 euros versés directement à la société Dispofi pour les temps de connexion au site CALCULIPO coédité avec la société Audivox, et elle soutient d'autre part avoir mutualisé la rémunération des sites de la société Audivox avec d'autres éditeurs de sites en ligne afin « d'assurer souplesse et efficacité », ce qui, selon l'attestation de l'expert-comptable que la société Gibmedia met aux débats, a procuré à la société Audivox la somme de 2 144 456,01 euros (586 443,25 euros en 2010, 1 098 752,25 euros en 2011 et 459 260,51 euros en 2012).

Cependant, il n'est pas sérieusement établi l'impossibilité technique de la société Gibmedia de répartir les temps de connexion entre chacun des sites des éditeurs dont elle a mis en œuvre l'accès sur le système Teletel, et à l'exception de la répartition de la rémunération du site CALCULIPO qui a fait l'objet d'un accord entre la société Audivox et la société Dispofi, il n'est démontré aucun accord au titre d'une quelconque mutualisation des temps de connexion et donc de rémunération de sorte que là encore, le moyen sera écarté.

En quatrième lieu, la société Gibmedia conteste le décompte des heures de connexions avec les écarts rémunérés dont la société Audivox se prévaut pour déduire le détournement qu'elle lui reproche en relevant, d'une part, qu'il n'existait pas de contrat pour déterminer la rémunération des parties, d'autre part, que la société Audivox n'a pas contesté les factures qui lui ont été régulièrement adressées dans les conditions de l'article 4 du mandat de facturation du 4 janvier 2010 stipulant que « Le mandant pourra, dans un délai de quinze jours contester les informations mentionnées sur les factures établies par le mandataire », en contestant encore, la vraisemblance de la mise en place d'un outil de mesure marketing sur le flux des connexions sur Teletel quelques jours avant que ce système soit abandonné, et en s'opposant enfin, à la mesure des écarts de temps de connexion opéré par l'expert-comptable de la société Audivox d'après des données de France Télécom issues d'une communication de preuve ordonnée dans une instance devant le juge des référés de Toulouse à laquelle la société Gibmedia n'était pas partie.

Toutefois, il est constant que la société Gibmedia n'a pas répondu aux interrogations que la société Audivox lui a faites dans ses courriels des 18 août et 27 octobre 2012 sur les écarts de 20 % de temps de connexion sur ses sites avec celui que la société Gibmedia aurait reçu de l'opérateur Orange, et qu'elle a pu relever à partir de l'outil de mesure d'audience Google Analytics. Cet écart est encore relevé par les trois constats d'huissier établis les 26 et 29 octobre 2012 à la demande de la société Audivox sur la base, cette fois-ci, entre les temps de connexions aux sites de la société Audivox provoqués par l'huissier, et ceux simultanément enregistrés par le compteur statistique de la société Gibmedia. Alors enfin, que la société Gibmedia, en sa qualité de titulaire du contrat de service avec Orange, avait un accès privilégié à la mesure des temps de connexions aux sites de la société Audivox enregistrée par l'opérateur Orange, elle est en mesure de justifier et de contester les écarts entre les temps de connexion déclarés et obtenus de l'opérateur de télécom et ceux qui résultent des notes de crédit sur la base desquelles la société Gibmedia a rémunéré la société Audivox, de sorte que la cour se fondera sur le rapport de l'expert-comptable de la société Audivox établissant la sous-déclaration de 50 654,66 heures de temps de connexion de 2010 à 2012 pour un montant total de chiffre d'affaires de 1 755 229,50 euros hors taxes (692,57 heures en 2010, 17774,94 heures en 2011, 32187,15 heures en 2012) et déduire ainsi que la société Audivox a été privée des rémunérations de 25 530,28 euros en 2010, 606 041,32 euros en 2011 et 1 123 657,90 euros en 2012).

La gravité de ces détournements continus, et systématiques, pendant les trois ans qui ont précédé la dénonciation de la relation commerciale le 19 mars 2013, est telle, que la société Audivox a pu régulièrement rompre cette relation, de sorte que par ces motifs, le jugement sera infirmé et la société Gibmedia déboutée de sa demande fondée sur l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce.

Il s'en suit par ailleurs que la société Gibmedia ne peut se prévaloir d'aucune atteinte à son image, et le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

2. Sur la demande en paiement de temps de connexions mutualisées

Pour prétendre à la condamnation de la société Audivox à lui payer la somme de 2 144 456,01 euros, la société Gibmedia conclut derechef à la mutualisation des rémunérations d'autres éditeurs de sites en ligne dont elle a fait profiter la société Audivox avec d'autres.

Néanmoins, suivant les motifs retenus ci-dessus tirés de l'absence de convention des parties pour cette mutualisation ainsi que de l'absence des co-contractants qui l'auraient convenue, et qui auraient par conséquent été privés de la rémunération à laquelle prétend la société Gibmedia, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de cette prétention.

3. Sur les soldes des rémunérations des connexions de septembre 2012 et de mars à juillet 2013

En ce qui concerne le solde de 40 000 euros au titre de la période de connexions de septembre 2012, il résulte des termes du courriel que la société Gibmedia a adressé le 29 novembre 2012 à la société Audivox que ce solde restait du, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement qui a retenu la condamnation au paiement de cette somme.

S'agissant de la demande de rémunération au titre des connexions de novembre à décembre 2012, la société Gibmedia ne conteste pas sérieusement devoir la somme de 47 252,94 euros sur la base des notes de crédit qu'elle a émises ces deux mois-ci, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la condamnation au paiement.

De même en ce qui concerne les mois de mars à juillet 2013, il est constant que la société Gibmedia n'a ni notifié à la société Audivox de note de crédit ni non plus reversé de rémunération, et tandis qu'elle ne conteste pas sérieusement le décompte des horaires de connexion aux sites de la société Audivox que celle-ci a fait établir par huissier dans le constat du 3 juillet 2012 à partir de l'outil Contact+ statistiques, il convient là aussi de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Gibmedia pour la somme de 150 340,51 euros (21 719,82 euros pour mars, 23 342,90 euros pour avril, 36 533,22 euros pour mai, 60 700,04 euros pour juin et 8 044,53 euros pour juillet).

4. Sur les frais irrépétibles et les dépens

La société Gibmedia succombant au recours, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles, et statuant à nouveau y compris en cause du renvoi sur cassation, elle sera condamnée aux dépens et à payer à la société Audivox une indemnité de 12 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Ordonne la clôture de l'instruction ;

Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a condamné la société Audivox à des dommages et intérêts fondés sur la rupture brutale de la relation commerciale établie avec la société Gibmedia ;

Statuant à nouveau et ajoutant au jugement,

Déboute la société Gibmedia de sa demande ;

Condamne la société Gibmedia aux dépens de première instance et du recours ;

Condamne la société Gibmedia à verser à la société Audivox la somme de 12 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.