Cass. com., 3 mars 2021, n° 18-22.804

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué, la société de droit italien Ferrero est titulaire de : – la marque figurative communautaire n° 001 410 166, déposée en couleurs le 3 décembre 1999 pour désigner des « confiseries nappées de chocolat et fourrées de crème à base de lait et de noisette », relevant de la classe 30 ; – la marque tridimensionnelle internationale no 665 564, désignant notamment la France, déposée le 26 novembre 1996 pour désigner notamment la « pâtisserie et confiserie » relevant de la classe 30 ; – la marque figurative internationale n° 1 018 260, désignant notamment l'Union européenne, déposée en couleurs le 4 août 2009 pour désigner des « pâtisseries et confiseries, produits de la chocolaterie » relevant de la classe 30 ; – la marque tridimensionnelle internationale n° 659 769, désignant notamment la France, déposée le 23 août 1996 pour désigner des « produits de pâtisserie » relevant de la classe 30.

2. Ayant appris que, dans le cadre du Salon international de l'agroalimentaire se tenant au parc des expositions de Paris-Nord Villepinte du 19 au 23 octobre 2014, la société de droit turc Solen Cikolata Gida Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi (la société Solen) exposait et offrait à la vente des produits de chocolaterie dont, selon elle, la forme et la présentation imitaient ses marques liées à l'exploitation de ses produits Kinder et Duplo, la société Ferrero a diligenté un enquêteur qui s'est fait remettre le catalogue des produits litigieux sur le stand de la société Solen, puis a fait procéder, par huissier de justice, à des opérations de saisie-contrefaçon sur ce stand.

3. La société Ferrero et la société Ferrero France, qui distribuait en France les produits Ferrero, aux droits de laquelle vient la société Ferrero France commerciale, ont assigné la société Solen en contrefaçon de ces marques et en concurrence déloyale et parasitaire.

Examen des moyens

Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens, réunis

Enoncé du moyen

4. Par le premier moyen, les sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale font grief à l'arrêt de débouter la société Ferrero de ses demandes en contrefaçon de la marque de l'Union européenne n° 001 410 166, alors : « 1°) que le degré de similitude entre les signes doit être apprécié en procédant à une analyse des ressemblances et des différences ; qu'en se contentant, par motifs propres, pour dire que la marque de l'Union européenne n° 001 410 166 et le produit Nutymax présenteraient une "faible similitude", de décrire les signes en cause sur les plans visuel et intellectuel, sans justifier cette appréciation par une analyse des ressemblances et des différences existant entre les signes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009 ; 2°) que le degré de similitude entre les signes s'apprécie par les ressemblances et non les différences, en prenant en considération le fait que le consommateur d'attention moyenne n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l'image imparfaite qu'il a gardée en mémoire ; qu'en se déterminant, par motifs adoptés, au vu des seules différences relevées entre la marque de l'Union européenne n° 001 410 166 et le produit Nutymax, sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas les deux signes sous les yeux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009 ; 3°) que l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; qu'en l'espèce, la société Ferrero invoquait notamment, pour l'examen du risque de confusion entre la marque de l'Union européenne n° 001 410 166 et le produit Nutymax, la connaissance du produit authentique Kinder Bueno sur le marché ; qu'en retenant que "nonobstant l'identité ou la similarité des produits concernés, la faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclut tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne", sans rechercher si la marque de l'Union européenne n° 001 410 166 ne correspondait pas au produit Kinder Bueno et si, en conséquence, compte tenu de la grande connaissance, par le public concerné, des produits Kinder Bueno, qu'elle a, par ailleurs, elle-même, constatée, ainsi que de l'identité ou la similarité des produits concernés, il n'en résultait pas un risque de confusion, malgré le faible degré de similitude entre les signes en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009. »

5. Par le deuxième moyen, les sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale font grief à l'arrêt de débouter la société Ferrero de ses demandes en contrefaçon de la marque internationale n° 665 564, alors : « 1°) que le degré de similitude entre les signes doit être apprécié en procédant à une analyse des ressemblances et des différences ; qu'en se contentant, par motifs propres, pour dire que la marque internationale n° 665 564 et le produit Nutymax présenteraient une "faible similitude", de décrire chacun des signes en cause sur les plans visuel et intellectuel, sans justifier cette appréciation par une analyse des ressemblances et des différences existant entre les signes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 2°) que le degré de similitude entre les signes s'apprécie par les ressemblances et non les différences, en prenant en considération le fait que le consommateur d'attention moyenne n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l'image imparfaite qu'il a gardée en mémoire ; qu'en se déterminant, par motifs adoptés, au vu des seules différences relevées entre la marque internationale n° 665 564 et le produit "Nutymax", sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas les deux signes sous les yeux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 3°) que l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; qu'en l'espèce, la société Ferrero invoquait notamment, pour l'examen du risque de confusion entre la marque internationale n° 665 564 et le produit Nutymax, la connaissance du produit authentique Kinder Bueno sur le marché ; qu'en retenant que "nonobstant l'identité ou la similarité des produits concernés, la faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclut tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne", sans rechercher si la marque internationale no 665 564 ne correspondait pas au produit Kinder Bueno et si, en conséquence, compte tenu de la grande connaissance, par le public concerné, des produits Kinder Bueno, qu'elle a, par ailleurs, elle-même, constatée, ainsi que de l'identité ou la similarité des produits concernés, il n'en résultait pas un risque de confusion, malgré le faible degré de similitude entre les signes en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle. »

6. Par le troisième moyen, les sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale font grief à l'arrêt de débouter la société Ferrero de ses demandes en contrefaçon de la marque internationale n° 1 018 260, alors : « 1°) que le degré de similitude entre les signes doit être apprécié en procédant à une analyse des ressemblances et des différences ; qu'en se contentant, par motifs propres, pour dire que la marque internationale n° 1 018 260 et le produit GoFresh présenteraient une "faible similitude", de décrire les signes en cause sur les plans visuel et intellectuel, sans justifier cette appréciation par une analyse des ressemblances et des différences existant entre les signes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 2°) que le degré de similitude entre les signes s'apprécie par les ressemblances et non les différences, en prenant en considération le fait que le consommateur d'attention moyenne n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l'image imparfaite qu'il a gardée en mémoire ; qu'en se déterminant, par motifs adoptés, au vu des seules différences relevées entre la marque internationale n° 1 018 260 et le produit GoFresh, sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas les deux signes sous les yeux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 3°) que l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; qu'en l'espèce, la société Ferrero invoquait notamment, pour l'examen du risque de confusion entre la marque internationale n° 1 018 260 et le produit GoFresh, la connaissance sur le marché du produit authentique Duplo ; qu'en retenant que "nonobstant l'identité ou la similarité des produits concernés, la faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclut tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne", sans rechercher si la marque internationale no 1 018 260 ne correspondait pas au produit Duplo et si, en conséquence, compte tenu de la grande connaissance, par le public concerné, des produits Duplo, qu'elle a, par ailleurs, elle-même, constatée, ainsi que de l'identité ou la similarité des produits concernés, il n'en résultait pas un risque de confusion, malgré le faible degré de similitude entre les signes en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle. »

7. Par le quatrième moyen, les sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale font grief à l'arrêt de débouter la société Ferrero de ses demandes en contrefaçon de la marque internationale n° 659 769, alors : « 1°) que le degré de similitude entre les signes doit être apprécié en procédant à une analyse des ressemblances et des différences ; qu'en se contentant, par motifs propres, pour dire que la marque internationale no 659 769 et le produit GoFresh présenteraient une "faible similitude", de décrire les signes en cause sur les plans visuel et intellectuel, sans justifier cette appréciation par une analyse des ressemblances et des différences existant entre les signes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 2°) que le degré de similitude entre les signes s'apprécie par les ressemblances et non les différences, en prenant en considération le fait que le consommateur d'attention moyenne n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l'image imparfaite qu'il a gardée en mémoire ; qu'en se déterminant, par motifs adoptés, au vu des seules différences relevées entre la marque internationale n° 659 769 et le produit GoFresh, sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas les deux signes sous les yeux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 3°) que l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; qu'en l'espèce, la société Ferrero invoquait notamment, pour l'examen du risque de confusion entre la marque internationale n° 659 769 et le produit GoFresh, la notoriété du produit authentique Duplo ; qu'en retenant que "nonobstant l'identité ou la similarité des produits concernés, la faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclut tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne", sans rechercher si la marque internationale n° 659 769 ne correspondait pas au produit Duplo et si, en conséquence, compte tenu de la grande connaissance, par le public concerné, des produits Duplo, qu'elle a, par ailleurs, elle-même, constatée, ainsi que de l'identité ou la similarité des produits concernés, il n'en résultait pas un risque de confusion, malgré le faible degré de similitude entre les signes en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle. »

Réponse de la Cour

8. D'une part, les sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale n'ayant pas invoqué la renommée des marques figuratives et tridimensionnelles prétendument contrefaites, mais seulement la notoriété des produits Kinder et Duplo, la cour d'appel n'encourt pas le grief de la troisième branche de chacun des moyens.

9. D'autre part, après avoir relevé que les produits Nutymax sont commercialisés dans un emballage coloré sur lequel figure, outre la dénomination « Nutymax », la représentation partielle de deux barres chocolatées, laquelle s'étend sur le tiers droit de l'emballage, et procédé à la comparaison de cette représentation avec les marques de l'Union n° 001 410 166 o et internationale n° 665 564, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la dénomination très apparente « Nutymax », qui emplit plus de la moitié de l'emballage, apparaît comme un élément déterminant dans la présentation du produit et écarte tout risque de confusion avec les produits de la société Ferrero.

10. De même, après avoir relevé que les produits GoFresh sont commercialisés dans un emballage coloré sur lequel figure, outre la dénomination « GoFresh », la représentation partielle d'une barre chocolatée, laquelle s'étend sur le quart droit de l'emballage, et procédé à la comparaison de cette représentation avec les marques internationales n° 1 018 260 et n° 659 769, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la dénomination très apparente « GoFresh », qui emplit plus de la moitié de l'emballage, apparaît comme un élément déterminant dans la présentation du produit et écarte tout risque de confusion avec les produits de la société Ferrero.

11. En l'état de ces constatations et appréciations, dont il se déduit que la représentation du produit ne constitue pas l'élément dominant des emballages incriminés, la cour d'appel, qui a procédé à la comparaison d'ensemble des signes en présence, en fonction de leurs éléments distinctifs et dominants, et en se plaçant, à bon droit, au moment où s'opère le choix entre les différents produits mis sur le marché et vis-à-vis du consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, a légalement justifié sa décision.

Sur le cinquième moyen

Enoncé du moyen

12. Les sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale font grief à l'arrêt de débouter la société Ferrero France commerciale de ses demandes en concurrence déloyale et parasitaire, alors « que la cassation à intervenir sur l'un ou l'autre des quatre premiers moyens du pourvoi entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef critiqué par le moyen, et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

13. Le rejet des quatre premiers moyens rend le moyen sans portée.

Mais sur le sixième moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

14. Les sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale font grief à l'arrêt de « confirmer, par substitution de motifs s'agissant des demandes émises au titre du parasitisme, le jugement rendu entre les parties le 9 février 2017 par le tribunal de grande instance de Paris », et de confirmer le jugement en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes en concurrence parasitaire, alors « que le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis ; que même en l'absence d'actes de commercialisation ou d'offre de commercialisation, le simple fait, pour un opérateur économique, de présenter les produits litigieux sur son stand lors d'un salon international est susceptible de constituer un acte de parasitisme, si une telle présentation lui permet de se placer indûment dans le sillage d'un autre opérateur économique auprès des personnes présentes dans ce salon ; qu'en relevant, pour écarter le parasitisme, l'absence de "tout élément justifiant d'une quelconque commercialisation ou offre de commercialisation de ces produits et partant d'une quelconque captation de clientèle ou d'investissements", quand elle constatait que les produits litigieux étaient présents sur le stand de la société Solen lors du salon international de l'agroalimentaire qui s'est tenu au Parc des expositions de Paris-Nord Villepinte en 2014, et que cette société a, en outre, à cette occasion, remis à l'enquêteur de la société Carpinvest Group un catalogue qui montrait ces produits, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à écarter tout acte de parasitisme ou de concurrence parasitaire et a, en conséquence, violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :

15. Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

16. Pour rejeter la demande des sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale en concurrence parasitaire, l'arrêt énonce que, si l'enquêteur diligenté par la société Ferrero s'est fait remettre un catalogue « Solen 2014 » montrant les produits Nutymax et GoFresh et l'huissier de justice instrumentaire a constaté la présence de ces produits sur le stand de la société Solen au salon international de l'agroalimentaire, les sociétés Ferrero et Ferrero France commerciale n'établissent nullement que leurs réseaux de distribution ont été perturbés par cette seule présence, en dehors de tout élément justifiant d'une quelconque commercialisation ou offre de commercialisation de ces produits et, partant, d'une quelconque captation de clientèle ou d'investissements.

17. En statuant ainsi, alors que la présentation, lors d'un salon international, de marchandises et la distribution d'un catalogue présentant ces marchandises sont, malgré l'absence de commercialisation ou d'offre de commercialisation, susceptibles de constituer des actes de parasitisme si ces marchandises reprennent les éléments de présentation caractéristiques de produits notoires, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à exclure la faute alléguée.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief,  La Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il déboute la société Ferrero France commerciale de ses demandes en concurrence déloyale et parasitaire, l'arrêt rendu le 8 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée.