CCE, 21 décembre 1973, n° 74/17

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

vu le traite instituant la communaute economique europeenne, et notamment son article 85,

vu le reglement n 17 du conseil, du 6 fevrier 1962 (1), et notamment ses articles 1er, 3 et 6,

vu la decision de la commission, du 17 novembre 1972, d'engager d'office, en application de l'article 3 du reglement n 17, une procedure visant l'accord conclu le 6 juillet 1970 entre kali und salz ag, kassel, et kali-chemie ag, hanovre et relatif a la distribution de produits potassiques,

vu la notification de l'accord precite a la commission, effectuee le 8 mai 1973,

apres avoir entendu les entreprises en cause, conformement a l'article 19 paragraphe 1 du reglement n 17 et aux dispositions du reglement n 99/63 (2),

vu l'avis du comite consultatif en matiere d'ententes et de positions dominantes recueilli, conformement a l'article 10 du reglement n 17, le 21 novembre 1973,

i

les faits

considerant que les faits sont les suivants :

la distribution des engrais potassiques simples produits par les fabricants allemands de sels de potasse etait assuree jusqu'en 1970 par le comptoir de vente de ces producteurs, la verkaufsgemeinschaft deutscher kaliwerke (vdk). tous les producteurs allemands de sels de potasse etaient membres de ce comptoir, a savoir plusieurs entreprises aujourd'hui reunies au sein du groupe basf, et la kali-chemie ag (kc) du groupe solvay. les membres du comptoir etaient obliges de vendre leurs sels de potasse, tant sur le marche interieur qu'a l'exportation et a l'exception des quantites destinees a leur production d'engrais complexes, par l'intermediaire de la seule vdk.

le groupe basf a procede en 1970 a une reorganisation de ses interets dans le secteur de la potasse en transferant a kali und salz ag (k + s) les usines de potasse des groupes wintershall et salzdethfurth. la vdk a ete dissoute le 31 decembre 1970. il s'ensuit que k + s et kc sont aujourd'hui les deux seuls producteurs de potasse sur le marche allemand. la production annuelle de k + s s'eleve a 2 100 000 tonnes et celle de kc a 300 000 tonnes de k2o, soit respectivement 87,5 % et 12,5 % de la production totale.

k + s et kc ont conclu le 6 juillet 1970 un accord entre en vigueur le 1er janvier 1971, qui prevoit ce qui suit.

k + s s'engage a acheter la production de potasse de kc jusqu'a concurrence de 280 000 tonnes de k2o par an, deduction faite des quantites dont kc a elle-meme besoin. si la quantite annuelle vendue par k + s et kc depasse 2 300 000 tonnes de k2o, kc peut livrer a k + s un complement de 20 % jusqu'a 100 000 tonnes de quantite supplementaire et de 10 % au-dela de 100 000 tonnes. si l'ensemble des quantites vendues est inferieur a 2 100 000 tonnes de k2o, k + s voit ses obligations d'achat reduites d'un montant correspondant a 10 % de la quantite en moins.

k + s etablit des programmes previsionnels provisoires de deux ans qui servent de reference a kc en ce qui concerne le rythme de sa production, et a k + s en ce qui concerne son programme de commercialisation a moyen terme. les parties contractantes arretent d'avance chaque annee, d'un commun accord, les modalites relatives aux types, aux quantites et aux delais de livraison. le prix a payer pour les quantites livrees est toujours fixe pour une annee civile.

l'accord court jusqu'au 31 decembre 1980 et peut etre proroge.

dans le but de rationaliser la production, une specialisation par types a ete realisee dans la cadre de l'ancienne vdk. par cette division du travail, kc a limite sa production a un nombre restreint de types, a savoir la kainite magnesienne et les types non granules a 50 %, 54 % et 60 %, tandis que k + s est en mesure d'offrir une gamme plus complete, principalement les types granules qui ont la preference des agriculteurs europeens.

kc utilise dans une mesure accrue les sels de potasse de sa production, et le phosphate rhenan de sa fabrication, a la preparation de l'engrais complexe rhe-kaphos. la production de ce dernier est passee de 105 000 tonnes en 1971 a 119 000 en 1972. kc distribue aujourd'hui cet engrais complexe de maniere independante alors que, precedemment, sa vente etait egalement assuree par la vdk. en outre, kc vend environ 16 000 tonnes de potasse a une entreprise de fabrication d'engrais mixtes dans laquelle elle detient une participation substantielle. kc vend le reste de sa production (170 000 tonnes soit 56 %) a k + s en vertu de l'accord decrit ci-dessus.

k + s commercialise les produits potassiques provenant de sa propre production et de celle de kc tant sur le marche interieur (1 311 000 tonnes en 1971/1972) qu'a l'exportation (1 056 000 tonnes). les pays destinataires sont, dans la communaute, le danemark, le royaume-uni, la belgique, le luxembourg, les pays-bas et (pour certains types) la france, ainsi qu'un certain nombre de pays tiers. la production de kc intervient pour 125 000 tonnes dans le total des quantites exportees.

sur les quantites ecoulees sur le marche interieur, environ 7 % sont livrees a des fins industrielles, environ 40 % (une proportion d'abord en diminution constante, mais depuis 1970/1971 a nouveau en augmentation relative) sont fournies en tant qu'engrais simple a l'agriculture alors que le reste (50 % en 1965/1966, 56 % en 1970/1971 et 53 % en 1971/1972) est destine a la fabrication d'engrais complexes. une partie importante des livraisons pour la fabrication d'engrais complexes (les 2/3 environ) est destinee a la basf ou aux producteurs d'engrais npk et pk appartenant au groupe basf. le reste est livre a veba, hoechst et a des producteurs de moindre importance.

outre les parties contractantes, qui sont les deux seuls producteurs allemands de sels de potasse, la communaute compte les producteurs suivants :

(i) en france, la societe commerciale des potasses et de l'azote (scpa) a une production annuelle de 1 800 000 tonnes, nettement superieure a la consommation nationale. cette societe possede le monopole legal de la vente en france des engrais potassiques ainsi que de leur exportation et importation. a la suite de la recommandation faite le 25 novembre 1969 par la commission en application de l'article 37 du traite cee, le gouvernement francais a entame les mesures d'adaptation necessaires et supprimera formellement par voie legislative le monopole d'importation en ce qui concerne les echanges intracommunautaires.

(ii) en italie, la production de sels de potasse est relativement peu importante (environ 160 000 tonnes). la demande est faible et se situe dans un ordre de grandeur qui est celui de pays tels que la belgique et le luxembourg (uebl), les pays-bas ou le denemark.

(iii) le royaume-uni, qui etait jusqu'a present le plus grand importateur de sels de potasse (environ 450 000 tonnes par an), devrait devenir sous peu exportateur, car la cleveland potash ltd. (dans laquelle ici possede une importante participation) procede actuellement a la mise en service d'installations d'une capacite de 600 000 a 900 000 t / an. compte tenu de ses besoins actuels en sels de potasse, le royaume-uni d'importateur deviendra exportateur.

les plus importants producteurs de sels de potasse en dehors du marche commun sont :

millions de tonnes de k2o par an

urss 5

canada 3,9

rda 2,5

etats-unis 2,4

israel 0,6

espagne 0,5 (3)

malgre des couts de production sensiblement moins eleves (situation geologique plus favorable), les importations de ces pays dans le marche commun sont limitees. les plus grands pays importateurs sont le benelux et (du moins provisoirement) le royaume-uni.

les importations de la communaute en provenance de pays tiers sont quantitativement inferieures aux importations en provenance des deux etats membres excedentaires de la communaute (france et republique federale d'allemagne), dont la production et la vente sont, dans les deux cas, regroupees en une seule entreprise : d'une part la scpa et d'autre part k + s. ces deux entreprises fournissent plus de 60 % des quantites importees par le benelux et environ 40 % des importations de l'italie. ces importations sont, dans la grande majorite des cas, realisees par un seul et meme intermediaire, a savoir la nederlandse kali import maatschappij aux pays-bas et la sli potassici en italie, avec lesquelles les deux fournisseurs, ou les societes appartenant a leur groupe ou holding, ont des liens financiers et personnels. les importations en belgique sont effectuees par deux entreprises travaillant en etroite collaboration : belcopotasse, filiale indirecte de k + s, et cogepotasse, dans laquelle solvay / belgique et la scpa par le truchement d'une societe holding, ont une participation respective de 25 % et 49,3 %.

les importations de sels de potasse en allemagne n'ont jamais ete tres importantes et ont enregistre recemment une baisse sensible, passant de 3 % pour l'annee 1967/1968 a environ 0,8 % pour l'annee 1970/1971.

la cooperation commerciale et industrielle convenue entre k + s et scpa, notamment l'echange d'informations concernant la distribution et la production, a ete interdite par decision de la commission du 11 mai 1973 (4). les entreprises en cause ont ete contraintes de cesser de vendre tant aux pays-bas qu'en italie par l'intermediaire d'un distributeur commun et _ pour ce qui concerne la scpa _ a mettre fin a la distribution dans la rfa par l'intermediaire d'une entreprise controlee par k + s.

ii

applicabilite de l'article 85 paragraphe 1

considerant que l'accord conclu le 6 juillet 1970 entre k + s et kc a pour effet de restreindre la concurrence a l'interieur du marche commun ;

considerant que cet accord donne a kc le droit de confier a long terme _ jusqu'a la fin de 1980 avec possibilite de prorogation _ l'ensemble de sa production de sels de potasse a k + s aux fins de revente ; que, bien que d'apres la lettre de l'accord, kc ne soit pas tenue de vendre ses sels de potasse exclusivement par l'intermediaire de k + s et soit des lors en mesure de determiner elle-meme les quantites a lui confier, elle cede effectivement l'ensemble de sa production a k + s a l'exception des quantites qu'elle utilise elle-meme dans la preparation d'engrais complexes ;

considerant que ceci correspond en fait a la situation qui existait auparavant dans le cadre de la vdk ; que, deja a cette epoque, kc transformait elle-meme une partie de sa production de potasse et confiait la partie restante a la vdk pour commercialisation les quantites destinees a la transformation etant imputees au quota de livraison de kc ; que la situation actuelle ne se distingue, des lors, que par le fait que la part des quantites transformees par kc elle-meme a augmente ;

considerant qu'a l'exception de ces quantites transformees par kc elle-meme, l'accord concentre pratiquement en une seule main la totalite de l'offre d'engrais potassiques simples de la rfa et exclut ainsi toute concurrence entre les deux seuls producteurs allemands de potasse en ce qui concerne la vente de leurs produits aux agriculteurs et aux producteurs d'engrais complexes ; que k + s peut tenir compte, dans ses previsions de vente, des quantites confiees par kc qui representent 13 % de la consommation allemande ou l'ensemble des besoins annuels de la belgique ou du danemark ; qu'elle est en mesure de determiner a son gre l'utilisation du produit ainsi que sa destination et d'appliquer les memes prix et conditions de vente pour les produits de sa fabrication et pour ceux de kc ;

considerant que l'accord est egalement susceptible d'affecter le commerce entre etats membres ; que les quantites mises par kc a la disposition de k + s sont en grande partie exportees vers d'autres etats membres ; que les pays-bas, tout comme la belgique, le luxembourg et le danemark, sont situes a une distance favorable, en termes de fret, des usines de kc ; que la demande, dans ces pays, est axee sur les types d'engrais qui se pretent a la fabrication d'engrais complexes et qui pourraient etre livres par kc, mais le sont en fait par l'intermediaire de k + s ; que, s'il n'y a pas actuellement d'exportations de produits kc vers des regions telles que les pays-bas, situees a une distance favorable en termes de fret, il convient d'en rechercher la cause en premier lieu dans la maniere dont k + s dispose de ses produits ; que l'accord permet a k + s de disposer des quantites dont kc elle-meme n'a pas besoin, de les incorporer dans ses propres offres et de concentrer l'offre nationale ; que l'accord s'etend a l'ensemble de la production d'un etat membre et a pour effet, de par sa nature meme, d'affecter le commerce entre etats membres d'une maniere qui peut nuire a la realisation des objectifs d'un marche unique entre etats ;

considerant, par consequent, que l'accord notifie est vise par l'interdiction edictee a l'article 85 paragraphe 1 ;

iii

inapplicabilite de l'article 85 paragraphe 3

considerant que les deux entreprises interessees ont fait valoir que leur accord du 6 juillet 1970, meme s'il devait etre vise par l'article 85 paragraphe 1, remplit en tout cas les conditions d'exemption prevues a l'article 85 paragraphe 3 ; qu'elles ont expose a ce sujet ce qui suit :

1. le contrat de livraison permet a kc d'utiliser l'organisation de distribution de k + s pour ecouler ses quantites disponibles de sels de potasse. kc ne dispose pas d'un reseau de distribution approprie. les engrais potassiques simples ne peuvent pas etre ecoules avec succes par le meme reseau de distribution que l'engrais rhe-ka-phos qui est a considerer comme un produit concurrent. la societe k + s distribue elle aussi un produit comparable (potasse thomas) a l'aide d'un appareil de commercialisation separe. l'accord permet a kc de se consacrer a sa gamme de produits potassiques, depuis toujours limitee pour des raisons techniques et geologiques, de les fabriquer dans des conditions optimales de rationalisation et a faibles couts de production, d'exploiter les avantages qui decoulent d'une implantation favorable aux debouches, de reduire les frais de distribution, de stockage, de publicite et de conseils a la clientele, et de rationaliser le fret en abaissant sensiblement le cout. la politique entreprise par la societe kc dans le domaine des engrais est axee sur la commercialisation des engrais pk dont le succes depend de l'emploi a un cout avantageux des composants du k2o que peut seule assurer une vente a long terme garantie par l'accord. un propre reseau de distribution impliquerait necessairement une gamme complete de produits, une extension des entrepots, de la publicite et du service de conseils techniques a la clientele, et des investissements qui ne pourraient se justifier sur le plan de l'economie d'entreprise.

2. k + s est mieux en mesure, grace aux quantites recues de kc, de faire face aux traditionnelles fluctuations de la demande dans les periodes d'utilisation maximale, en automne et au printemps. les possibilites de stockage aux differents stades de la distribution et chez les utilisateurs sont insuffisantes ; les revendeurs sont des lors tributaires des possibilites de livraison rapide de l'industrie, qui doit disposer d'importants moyens de stockage. ceux qui achetent du potassium en vue de fabriquer des engrais complexes ou de l'utiliser a des fins industrielles ne se sont nullement engages, dans les contrats annuels conclus, a prendre livraison de quantites determinees a des echeances etablies en fonction du rythme de production des usines de potasse. la part du fret representant de 14 a 40 % du prix a l'utilisateur, il faut utiliser a fond toutes les possibilites de centraliser les commandes. il est alors possible par exemple de livrer de la kainite magnesienne a des conditions favorables, dans le nord a partir de l'usine de kc et dans le sud a partir de l'usine de k + s, et de realiser ainsi jusqu'a 34 % d'economie. les deux tiers des livraisons en vue de la fabrication d'engrais complexes etant destines aux usines du groupe basf, la reduction du cout du fret est une consideration absolument prioritaire. si kc vendait elle-meme sa production, elle ne pourrait etre assuree de pouvoir placer ses produits aupres de ces entreprises. mais meme la vente individuelle a d'autres acheteurs importants, fabricants d'engrais complexes, ne garantirait nullement des debouches surs a long terme.

3. les utilisateurs participent aux avantages resultant de l'accord puisque l'offre en sels de potasse est plus substantielle, plus flexible et mieux accessible, que le fret a ete rationalise et que l'absence de risques concernant les debouches ainsi que l'utilisation la plus economique des installations de production de la kc ont permis d'utiliser le potassium au prix le plus avantageux dans la fabrication de l'engrais rhe-ka-phos et d'offrir celui-ci a un prix plus favorable que ce ne serait autrement le cas. l'accord ne comporte aucune obligation de vendre par l'intermediaire de k + s et laisse entiere liberte a kc dans ses decisions en matiere de production et de commercialisation.

4. l'accord ne donne a ces entreprises aucune possibilite d'eliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. les engrais potassiques simples et complexes sont utilises aux memes fins et sont a tout moment parfaitement interchangeables pour l'utilisateur ; il y a entre eux une veritable concurrence de substitution. cela ressort egalement de la regression de la part des engrais potassiques dans les engrais simples en allemagne, qui est passee de 62,3 % en 1960/1961 a 42,1 % en 1971/1972. il existe, en outre, une forte concurrence dans les autres etats membres dont les besoins (2 573 000 tonnes en 1971/1972) n'ont ete couverts qu'a raison de 10 % (265 000 tonnes) par des produits de k + s ou de kc ;

considerant que ces motifs avances par les parties ne sont pas convaincants ; que k + s est un producteur de potasse tres important qui est en mesure, meme sans les quantites livrees par kc, de realiser dans sa propre entreprise les mesures de rationalisation exposees, sans devoir recourir a l'accord en cause ; que, d'autre part, kc fait partie de l'important groupe solvay qui possede, non seulement en allemagne mais egalement en belgique et en espagne, des interets dans le secteur de la potasse ; que kc pourrait assurer elle-meme la commercialisation de ses engrais potassiques simples et, par l'impulsion concurrentielle en resultant, ameliorer les possibilites de choix des utilisateurs ; que dans le passe, kc a ete en mesure de reprendre elle-meme la distribution de l'engrais rhe-ka-phos qui s'effectuait jusqu'alors par l'intermediaire du comptoir vdk et que la vente de cet engrais en a ete sensiblement amelioree ; qu'une commercialisation individuelle ne presuppose pas que kc soit en mesure d'offrir dans l'ensemble du territoire de vente du concurrent k + s a des couts aussi favorables que ce dernier ; que la distribution coordonnee des deux entreprises ne peut non plus etre justifiee par le fait que kc ne dispose pas d'un assortiment complet de produits potassiques ; qu'il n'y a pas lieu de supposer que kc, si elle etait livree a elle-meme, serait obligee, sous la pression des exigences de la clientele, de fabriquer des produits dont la production serait en elle-meme trop couteuse ou exercerait un effet defavorable sur les prix ;

considerant que, pour ces motifs, la commission estime que l'accord conclu par les entreprises en cause n'apporte aucun avantage susceptible de contrebalancer les desavantages pour la concurrence qui resultent de la commercialisation centralisee ; que, en consequence, ledit accord ne contribue pas a ameliorer la distribution tout en reservant aux utilisateurs une partie equitable du profit qui en resulte, au sens des deux premieres conditions d'application de l'article 85 paragraphe 3 ; que, toutefois, il n'est pas necessaire d'examiner de plus pres cette question, du fait qu'en tout etat de cause, l'exemption ne peut etre accordee parce que l'accord donne aux participants la possibilite d'eliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ;

considerant que l'accord permet a k + s d'accroitre la forte position qu'elle occupe deja dans le secteur des sels de potasse (87,5 % de la production allemande), en devenant le seul vendeur de la production allemande d'engrais potassique simple en republique federale d'allemagne, partie substantielle du marche commun ; que les faibles importations existantes n'entrainent aucune pression concurrentielle sensible ; que l'utilisation des sels de potasse est irremplacable dans la fabrication des engrais complexes et a certaines fins industrielles ; que les livraisons en cause representent deja environ 60 % de l'ensemble des ventes realisees sur le marche interieur ; que, en ce qui concerne les engrais potassiques simples utilises directement dans l'agriculture, si l'utilisateur a theoriquement le choix entre les engrais potassiques simples et les engrais complexes contenant du potassium, des facteurs particuliers d'utilisation et des considerations tenant a la nature du sol, a la disponibilite de main-d'oeuvre, aux conditions atmospheriques et au prix militent toutefois en faveur de l'emploi d'engrais potassiques simples ;

considerant que les donnees statistiques disponibles montrent que les engrais potassiques simples continuent d'etre fortement demandes et que nombre d'utilisateurs ne considerent pas les engrais complexes, plus chers, comme des produits de substitution ; que les quantites vendues d'engrais potassiques simples, apres avoir d'abord diminue, sont restees a peu pres constantes et ont meme augmente depuis 1968/1969 :

consommation de k2o dans l'agriculture allemande (voir j.o.)

considerant que, meme si l'on examine, a titre comparatif, les donnees sur la consommation dans les neuf etats membres, on constate une augmentation relativement constante des ventes d'engrais potassiques simples ainsi que des ventes des elements potassiques entrant dans la composition des engrais complexes : (voir j.o.)

considerant que, le fait que certains utilisateurs achetent au cours de campagnes determinees des engrais simples, et au cours d'autres, des engrais complexes, ne change rien au fait que, dans le cas d'espece, le marche a considerer est celui des engrais potassiques simples ;

considerant, des lors, que l'accord conclu par les parties le 6 juillet 1970 ne peut pas beneficier d'une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3 ; que ledit accord constitue une infraction ; qu'il y a lieu d'obliger les entreprises a y mettre fin en application de l'article 3 du reglement n 17,

a arrete la presente decision :

article premier

l'accord conclu le 6 juillet 1970 entre kali und salz ag et kali chemie ag et concernant la vente par kali und salz ag des engrais potassiques simples produits par kali chemie ag, constitue une infraction a l'article 85 paragraphe 1 du traite instituant la communaute economique europeenne.

article 2

la demande d'exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 est rejetee.

article 3

les entreprises visees a l'article 1er sont tenues de mettre fin a l'infraction constatee.

article 4

la presente decision est destinee aux societes suivantes :

1. kali und salz ag

d _ 35 kassel 1 friedrich-ebert-strasse 160 ;

2. kali chemie ag

d _ 3 hannover hans-b(ckler-allee 20.

notes :