CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 17 mars 2021, n° 19/00594

FAITS ET PROCEDURE

Le Groupe Foncia, fondé en 1972 sous l'enseigne Franco-Suisse Gestion, qui le 31 décembre 2006, comprenait 300 agences et 116 cabinets pour 5 500 collaborateurs, a, à cette période, souhaité créer une structure sous franchise dédiée à l'animation d'un réseau d'agences pour améliorer son maillage territorial pour favoriser sa croissance interne. La société Foncia groupe, qui ne disposait que d'un réseau de succursales a donc le 30 août 2006, créé la société Foncia franchise, filiale à 100 % et tête du réseau des franchisés. Près d'une centaine de franchisés ont intégré ce réseau.

M. Laurent M. et la société Pem Real, gérée par M. Pierre M., détenaient ensemble le capital social de la société Côte Sud 66, laquelle a, le 26 mai 2008, conclu avec la société Foncia franchise un contrat de franchise lui permettant d'exercer l'activité de transaction immobilière sous l'enseigne Foncia, à l'exclusion des activités de gestion locative et de syndic.

La société Côte Sud 66 ayant été mise en redressement judiciaire, le juge-commissaire a, par ordonnance du 27 février 2012, résilié le contrat de franchise.

Estimant que l'exécution de ce contrat avait été fautive, la société Côte Sud 66, MM. M. et la société Pem Real ont assigné en responsabilité la société Foncia franchise et la société Foncia groupe.

Par jugement du 29 janvier 2015, le tribunal de commerce de Nanterre a tranché le litige dans les termes du dispositif suivant :

- dit la SARL Cote Sud 66, M. Laurent M., M. Pierre M. et la SARL Pem Real, recevables en leurs demandes dirigées à l'encontre de la SAS Foncia Franchise,

- condamne la SAS Foncia Franchise à payer à la SARL Cote Sud 66 la somme forfaitaire de 10 000€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif aux redevances indûment versées sans réelle contrepartie, déboutant pour le surplus,

- condamne la SAS Foncia Franchise à payer à la SARL Cote Sud 66 la somme forfaitaire de 30 000€ à titre de dommages -intérêts en réparation du préjudice relatif au manque à gagner lié à l'absence de synergie réseau pour la vente, déboutant pour le surplus,

- déboute la SARL Cote Sud 66 de sa demande relative au manque à gagner lié à l'absence de synergie réseau pour la location,

- déboute la SARL Cote Sud 66 de sa demande relative à la perte de chance de conclure le contrat de franchise avec une autre enseigne,

- déboute M. Laurent M., M. Pierre M. et la SARL Pem Real de leur demande relative à la réparation de leur préjudice,

- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire du présent jugement,

- condamne la SAS Foncia Franchise à payer à la SARL Cote Sud 66 la somme de 4 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus,

- reçoit les parties en leurs demandes plus amples ou contraires, les dit mal fondées, les en déboute,

- met les dépens à la charge de la SAS Foncia Franchise.

Le 5 février 2015, la société Cote Sud 66, MM M. ainsi que la société Pem Real ont interjeté appel de ce jugement.

La procédure ouverte au bénéfice de la société Côte Sud 66 ayant été convertie en liquidation judiciaire du 18 février 2015, M. C. est intervenu à l'instance en qualité de liquidateur.

Par arrêt du 24 janvier 2017, la cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné la société Foncia franchise à payer à la société Cote Sud 66 une somme de 10 000€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif aux redevances indûment versées sans réelle contrepartie, outre celle de 30 000€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif au manque à gagner lié à l'absence de synergie réseau pour la vente, ainsi qu'au paiement des dépens de première instance.

Statuant de nouveau et y ajoutant, la cour d'appel a :

- débouté Maître C. ès qualités de liquidateur de la société Cote Sud 66, M. Laurent M., la société Pem Real ainsi que M. Pierre M. de l'ensemble de leur demandes.

- dit que les dépens de première instance et d'appel seront in solidum supportés par Maître C. ès qualités, M. Laurent M., la société Pem Real ainsi que M. Pierre M., avec cette circonstance que ceux supportés par Maître C., ès qualités, seront recouvrés comme en matière de procédure collective.

- dit n'y avoir lieu à frais irrépétibles.

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

MM. L. et Pierre M., la société Pem Real et M. C., es qualités, ont formé un pourvoi contre cet arrêt.

L' arrêt de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 4 septembre 2018 (n°17-16.536) a cassé cet arrêt du 24 janvier 2017 au visa des articles 1134 et 1147, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes indemnitaires formées par la société Cote Sud 66 contre les sociétés Foncia franchise et Foncia groupe au titre du manque à gagner lié à l'absence de synergie réseau pour la vente et des redevances indûment versées.

La Cour est saisie sur renvoi par la société Foncia Franchise à la suite de cet arrêt de cassation.

La société Foncia franchise, appelante, par conclusions déposées et notifiées le 11 juillet 2019, demande à la Cour de :

Vu les articles 1134, 1147, 1149, 1165 et 1184 du code civil

Vu l'article 2224 du code civil,

Vu l'article L.110-4 du code de commerce,

Vu l'article 122 du code de procédure civile,

D'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- condamné la SAS Foncia franchise à payer à la société Cote Sud 66 la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif aux redevances indument versées sans réelle contrepartie,

- condamné la SAS Foncia franchise à payer à la société Cote Sud 66 la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif au manque à gagner lié à l'absence de synergie réseau pour la vente,

Statuant à nouveau :

- déclarer prescrite la demande de la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 relative à la restitution d'une partie des redevances,

- débouter la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 de sa demande relative aux redevances indument versées sans réelle contrepartie,

- débouter la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 de sa demande relative au manque à gagner lié à l'absence de synergie réseau pour la vente,

Dire et juger que les autres chefs de la décision de la Cour d'appel de Versailles du 24 janvier 2017 sont définitifs du fait du caractère partiel de la cassation intervenue,

En conséquence et à toutes fins utiles,

Déclarer irrecevables :

- la demande de la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66, relative à la dissimulation au public sur le site Foncia.com

- la demande de la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66, relative à l'absence de mention de la société Cote Sud 66 sur le site Internet Foncia.com dans la rubrique Vendre

- la demande de la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 relative au défaut de cause des budgets publicitaires

- la demande de la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 relative à la protection du territoire de la société Cote Sud 66 contre de ventes par les agences,

En tout état de cause,

Rejeter toutes les demandes de la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66, et à fins utiles de la société Cote Sud 66,

Condamner la SELARL MJSA, es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 à payer à la société Foncia franchise la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 CPC, outre les entiers dépens, étant précisé que cette somme sera recouvrée comme en matière de procédure collective à l'encontre de la société Cote Sud 66 dont distraction au profit de la SCP G. B. en application de l'article 699 du CPC.

La société Cote Sud 66 et la société MSJSA prise en qualité de successeur de Maître C. en qualité de liquidateur, intimées, par conclusions déposées et notifiées le 13 mai 2019, demandent à la Cour de :

Vu les articles 1134, 1147, 1149 et 1184 du Code civil, dans leur rédaction à l'époque des faits,

- recevoir la société Cote Sud 66 et à la société MJSA es qualité de liquidateur à la liquidation de la société Cote Sud 66 en leur argumentation d'intimées et leur appel incident,

- débouter la société Foncia franchise de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires,

Ce faisant,

- d'infirmer le jugement entrepris, en ce qu'il n'a accordé à la société Cote Sud 66, que la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif aux redevances indûment versées,

- d'infirmer le jugement entrepris, en ce qu'il n'a accordé à la société Cote Sud 66, que la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif au manque à gagner pour absence de synergie réseau pour la vente,

Statuant à nouveau :

- condamner la société Foncia franchise à verser, ensemble à la société Cote Sud 66 et à la société MJSA es qualité de liquidateur à la liquidation de la société Cote Sud 66, la somme de 31 200 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif aux redevances indûment versées, avec intérêt au taux légal,

- condamner la société Foncia franchise à verser, ensemble à la société Cote Sud 66 et à la société MJSA es qualité de liquidateur à la liquidation de la société Cote Sud 66, la somme de 76 667 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif au manque à gagner pour absence de synergie réseau pour la vente, avec intérêt au taux légal,

- condamner la société Foncia franchise aux entiers dépens d'appel dont distraction au profit de Maître Jeanne B. et à verser, ensemble à la société Cote Sud 66 et à la société MJSA es qualité de liquidateur à la liquidation de la société Cote Sud 66, la somme de 8 000 € au titre de la procédure en cause d'appel sur renvoi après cassation.

La société Foncia groupe n'est plus dans la cause.

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Par arrêt précité du 4 septembre 2018, rendu au visa des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a statué comme suit :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Laurent M. et la société Pem Real, gérée par M. Pierre M., détiennent ensemble le capital social de la société Cote Sud 66, laquelle a, le 26 mai 2008, conclu avec la société Foncia franchise un contrat de franchise lui permettant d'exercer l'activité de transaction immobilière sous l'enseigne Foncia ; que la société Cote Sud 66 ayant été mise en redressement judiciaire, le juge-commissaire a, par ordonnance du 27 février 2012, résilié le contrat de franchise ; qu'estimant que l'exécution de ce contrat avait été fautive, la société Cote Sud 66, MM. M. et la société Pem Real ont assigné en responsabilité la société Foncia franchise et la société Foncia groupe, société mère de la précédente exploitant un ensemble d'agences en succursales ; que la procédure ouverte au bénéfice de la société Cote Sud 66 ayant été convertie en liquidation judiciaire, M. C. est intervenu à l'instance en qualité de liquidateur ;

Attendu que pour rejeter les demandes indemnitaires formées contre les sociétés Foncia franchise et Foncia groupe, l'arrêt retient que le franchisé ne rapporte pas la preuve que, faute d'avoir disposé d'un logiciel suffisamment performant répondant aux exigences de l'enseigne pour l'exploitation de son agence, il soit fondé à reprocher au franchiseur un manquement à son obligation d'assistance ou de mise à disposition du savoir-faire Foncia lui ayant occasionné un préjudice spécifique ; qu'il ajoute qu'il est en effet constant que la société Cote Sud 66 a signé un contrat de prestation de service informatique avec la société tierce Seiitra, éditeur du logiciel Totalimmo et filiale à 100 % de la société Foncia groupe, et qu'elle ne justifie pas s'être, durant l'exécution du contrat, plainte de dysfonctionnements précis auprès de cette société tierce ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le franchiseur s'était acquitté de son obligation d'assistance et de mise à disposition du savoir-faire Foncia à la suite des courriels de réclamation envoyés par le franchisé entre le 14 avril 2011 et le 29 juillet 2011, dénonçant le caractère inadapté du logiciel mis à disposition des franchisés ainsi que ses lacunes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Il s'ensuit que la Cour n'est saisie que du chef des demandes indemnitaires formées par la société Cote Sud 66 représentée par son liquidateur contre la société Foncia franchise en réparation d'un préjudice relatif à des redevances indûment versées et en réparation d'un préjudice relatif à un manque à gagner pour absence de synergie réseau pour la vente.

La société Cote Sud 66 et la société MJSA en qualité de liquidateur font valoir, sur l'absence alléguée de synergie réseau en matière de vente, que :

- la société Foncia franchise n'a pas respecté les règles composant son savoir-faire tiré de notes de références et en particulier celle n°FR6Transac 01/16 du 23 juillet 2009 se rapportant aux règles de fonctionnement inter-cabinets et fichier commun en ventes sous le titre 'règles commerciales et territoriales franchisés-intégrés', en relevant que les agences intégrées ne renseignaient pas le fichier commun Totalimmo et ni n'adoptaient de pratiques loyales vis à vis des franchisés sur les ventes de biens en proximité géographique, créant une situation de concurrence hostile entre franchiseurs et intégrés et une situation discriminatoire au détriment des premiers,

- la société Foncia franchise a systématiquement dissimulé au public l'existence des agences de franchisés afin d'amener la clientèle à contracter avec les agences intégrées ; que M. M. s'est plaint à plusieurs reprises entre 2009 et 2011 de son absence de visibilité sur internet au regard des agences intégrées environnantes, sans intervention de la part de Foncia alors qu'il participe au travers des redevances au budget de communication du réseau Foncia destinées à promouvoir l'image de marque du réseau Foncia et de ses membres ( article 14 du contrat de franchise)

- la société Foncia franchise a exclu de manière parfaitement déloyale les franchisés de la rubrique 'vendre' du site internet de l'enseigne et qui ont été réintégrés après une action des franchisés,

- la société Foncia franchise n'a pas mis à la disposition des franchisés un outil informatique performant (article 4.1) ; les franchisés et M. M. en particulier ont rencontré des difficultés techniques dans l'utilisation du logiciel Totalimmo moyennant redevance et ont constaté que cet outil n'était pas agencé pour permettre aux franchisés de profiter du principe de synergie au sein du réseau,

- la société Foncia franchise a institué un système permettant aux agences intégrées de vendre des biens situés sur les secteurs contractuels des franchisés, et de la société Cote Sud 66 en particulier qui s'en est plaint, ce sans aucune réciprocité pour les franchisés ; que ces derniers ont vainement proposé la mise en place de bonnes pratiques inter-cabinets,

- la société Foncia franchise a également méconnu son obligation essentielle de développer la synergie « inter-agence » ; que M. M. ainsi que par la suite plusieurs franchisés par un courrier du 6 décembre 2013 se sont plaints du refus des agences intégrées de procéder à des communications réciproques, révélant que la société Foncia franchise a mis en place un système totalement différent que celui vendu aux franchisés, à savoir un système au sein duquel les agences intégrées se sont comportées, sous l'autorité de la tête de réseau, non comme des partenaires mus par la volonté de travailler en synergie et de promouvoir l'enseigne au profit de tous, mais comme des concurrents déloyaux,

Sur l'absence alléguée de contrepartie du paiement des redevances et droit d'entrée, la société Cote Sud 66 et la société MJSA ès qualité de liquidateur font valoir que l'obligation d'assistance de Foncia franchise est une obligation essentielle du franchiseur qui participe du savoir-faire de tout franchiseur et que celle-ci a été particulièrement défaillante sur les points suivants :

- l'assistance à la pose de l'enseigne de plusieurs agences franchisées dont la société Cote Sud 66 n'a pas bénéficié,

- la société Foncia franchise s'est abstenue de mettre à jour son savoir-faire depuis fin 2010, notamment elle n'a plus actualisé son savoir-faire ni transmis de mise à jour de la réglementation ; que la société Cote Sud 66 n'a plus été destinataire de note de références entre février 2011 et février 2012,

- la société Foncia franchise s'est montrée défaillante en matière de communication publicitaire, de formation et d'animation des agences franchisées, elle n'a pas organisé de convention annuelle des franchisés, elle a cessé le coaching en agences franchisées, elle n'a pas fourni d'assistance juridique ni de formation comme pour les agences intégrées, pas d'accès aux franchisés à l'école des ventes, et a consacré un nombre insuffisant de personnes pour l'animation du réseau des agences franchisés.

Sur le préjudice, les parties appelantes soutiennent que ces différents manquements contractuels lui ont causé les préjudices suivants :

- dans la mesure où la présentation du réseau et du métier Foncia s'est avérée mensongère et que les promesses faites n'ont pas été respectées et que le franchiseur n'a pas mis en application les règles contractuelles qu'il avait lui-même édictées, empêchant les franchisés et la société Cote Sud 66 en particulier d'exercer leur activité dans les conditions initialement prévues et les a soumis aux pratiques concurrentielles agressives des agences Foncia intégrées, les sommes payées par la société Cote Sud 66 au titre des redevances pour l'exécution du contrat sont sans contrepartie. Cette dernière sollicite la réparation d'un préjudice à hauteur de 50% du montant du droit d'entrée et des redevances versées, soit la somme de 31 200 euros à titre de dommages-intérêts

- si la synergie réseau avait été pratiquée, la société Cote Sud 66 aurait réalisé au minimum un volume d'affaires « ventes » supplémentaire de 20 000 euros annuel, soit sur 3,5 années d'activité la somme de 76 667 euros à titre de dommages-intérêts,

La société Foncia franchise soutient en substance sur les manquements contractuels allégués que :

- les griefs invoqués par la société Cote Sud 66 représentée par son liquidateur judiciaire présentent un caractère générique, sans éléments précis ni offre de preuve, en produisant de multiples pièces concernant d'autres franchisés également en litige avec Foncia à la suite du non-renouvèlement de leur contrat de franchise et ayant constitué un syndicat professionnel ' le groupement des franchisés Foncia' et donc étrangères au présent litige,

- elle n'est pas exploitante du savoir-faire Foncia et n'est donc pas elle-même tenue par les notes de référence qui ne lient que les agences intégrées et les franchisées, dont la société Cote Sud 66 représentée par son liquidateur judiciaire font une mauvaise application en l'état d'une exclusivité territoriale simple et du droit de la concurrence, sans justifier des préjudices allégués,

- la société Cote Sud 66 a bien bénéficié de son savoir-faire et en particulier de la synergie réseau, notamment en signant diverses conventions avec d'autres agences intégrées et en utilisant le logiciel Totalimmo qui assure affectivement ce savoir-faire ; qu'aucun élément de preuve précis n'est apporté pour la société Cote Sud 66 en ce qu'elle n'aurait pu bénéficier de la synergie inter-agence,

- il n'est rapporté la preuve d'aucun manquement contractuel à son obligation d'assistance, telle que définie à l'article 10 du contrat de franchise, laquelle n'est qu'une obligation de moyen, et en particulier à la réception des courriels envoyés entre le 14 avril 2011 et 29 juillet 2011,

La Cour retient ce qui suit,

Les demandes de dommages-intérêts formulées par la société MJSA en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 s'appuient sur des manquements allégués tant relatifs à l'absence de synergie réseau en matière de vente que relatifs aux obligations liées au paiement des redevances.

Avant d'analyser les manquements allégués, il y a lieu de relever, que contrairement à ce que soutient la société Foncia franchise, la société MJSA ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 ne formule pas une demande de restitution de redevances à la suite d'une nullité susceptible d'être partiellement prescrite, mais une demande de dommages-intérêts évaluée à 50% du montant du droit d'entrée et des redevances versées en réparation d'un préjudice subi à la suite de manquements contractuels de la société Foncia franchise dont il n'est pas démontré que celle-ci soit prescrite.

Sur les manquements allégués liés à la synergie réseau en matière de vente

Sur le grief du non-respect de la note de références n° FR-TRANSAC 01/16 du 23 juillet 2009 intitulée « règles commerciales et territoriales franchisés-intégrés » ayant pour objet la mise en place d'un fichier commun à toutes les agences FONCIA, succursales intégrées et franchisées

Cette note (pièce B20) prévoit :

- article 5-1 (page 5) : « Nous confirmons l'obligation pour toutes les agences FONCIA, intégrées ou franchisées, installées sur la même ville ou communauté urbaine, la mise en place d'un fichier commun. La mise en place de ce dernier ne saurait s'envisager sans une parfaite réciprocité ».

- article 5-1-1 (page 5) : « Dans le cas d'une vente réalisée pour un bien dont le mandat a été entré par une agence et vendu par une autre agence, chacune des agences percevra 50% des honoraires ».

- article 5-2 (page 5) : « Une délégation générale de mandats de vente sera signée entre les cabinets concernés. Cette délégation sera enregistrée une fois pour toutes dans les registres de mandats des agences concernées. Le Responsable Régional des franchisés du secteur sera chargé de faire signer les franchisés, de son côté, le Président de région sera chargé de faire signer les intégrés. Cette structure a pour but de permettre à chaque structure de communiquer sur l'ensemble des biens du fichier commun ».

- article 6-1-2 (page 7) : « Un consultant Immobilier et Financier découvre les critères de vente du client dans une autre région : il devient : Consultant Immobilier et Financier Emetteur (CE) ». « Le Consultant Immobilier et Financier Emetteur contacte l'agence située géographiquement à proximité du bien à vendre et désigne alors le Consultant Immobilier et Financier Récepteur CR) ».

- article 6.2 (page 8) : « Il est convenu que dans le cas où un transfert de client (vendeur ou acquéreur), aboutisse à la réalisation d'une affaire, l'agence émettrice facturera à l'agence réceptrice, 20% des honoraires HT de l'agence ».

Si la société Côte Sud 66 représentée par son liquidateur judiciaire fait valoir que des franchisés ont constaté à maintes reprises que les agences intégrées ne renseignaient pas le fichier commun Totalimmo et ni n'adoptaient de pratiques loyales vis à vis des franchisés sur les ventes de biens en proximité géographique, créant une situation de concurrence hostile entre franchiseurs et intégrés et une situation discriminatoire au détriment des premiers et verse aux débats un courrier 2 novembre 2013 du groupement des franchisés Foncia réunissant les franchisés mécontents dénonçant dans des propos généraux ces pratiques, force est de constater qu'il n'est justifié ni même invoqué pour la société Cote Sud 66 d'aucune situation précise et concrète dont elle aurait été elle-même victime.

La société Foncia franchise justifie, au contraire, que la société Cote Sud 66 a pu bénéficier d'une synergie réseau, suivant un partage de fichiers via le logiciel Totalimmo avec des agences intégrées et des agences franchisées, en produisant les conventions de mise à disposition d'informations (pièces 47 et 48) que la société Cote Sud 66 a conclu avec la société Foncia CarrereTixador à Perpignan et la société Transaction Roussillon qui exploite 5 agences intégrées, ainsi qu'une délégation de mandats avec ces mêmes sociétés (pièces 49 et 50).

Par ailleurs, la société Foncia franchise relève, sans être contredite, que la société Cote Sud 66 ne peut prétendre que l'article 6 de la note de référence 01/16 du 23 juillet 2009 a été méconnue par le fait que des agences intégrées auraient vendus des biens à proximité d'agences franchisées, alors que le transfert vendeur ne s'appliquait ni aux agences en fichiers communs, ni aux agences situées dans la même ville suivant les notes de référence 01/16 du 14 novembre 2007 (article 3.4.1 pièce 24), 01/16 du 23 juillet 2009 ( article 6 pièce 23) et 018/13 du 5 juillet 2011 « l'optimisation des synergies métiers en transaction » (article 3.1.1 pièce 24-1 ). En outre la vente peut être passive, c'est à dire ne résultant pas d'un mandat obtenu par prospective active.

Dès lors le grief du non-respect du savoir-faire tiré des notes de référence et en particulier celle du 01/16 du 23 juillet 2009 n'est pas démontré par la société Cote Sur 66 représentée par son liquidateur judiciaire.

Sur le grief de dissimulation au public des agences franchisées

A l'appui de ce grief, il est soutenu pour la société Cote Sud 66 que celle-ci a été victime d'ostracisme, notamment concernant son référencement sur le site internet. A cet égard, il est fait état de plusieurs courriels de M. M. courant novembre 2009 (pièces A7,8 et 9) puis courant 2011 (pièces A10 et 11) se plaignant que son agence apparaissait en moins bonne position que les agences intégrées en recherche sur google, et que son agence à Saint-Cyprien plage n'était pas référencée sur le site. Il est soutenu une déloyauté contractuelle, en ce qu'en application de l'article 14 du contrat de franchise, le franchisé participe au budget de la communication-publicité destinée à promouvoir l'image de marque du réseau et de l'ensemble de ses membres, et pas seulement dans l'unique intérêt des agences intégrées et à travers elles de Foncia groupe.

La société Foncia franchise soutient l'irrecevabilité de cette demande qui dépasse la question de la synergie en matière de vente. Toutefois, il ne s'agit pas d'une demande spécifique mais d'une argumentation au soutien de la demande de la société Cote Sud 66 de dommages-intérêts en réparation des préjudices relatifs aux redevances sans contrepartie et le manque à gagner pour absence de synergie.

S'agissant des recherches sur google et de la mauvaise position du site Foncia et de l'agence Cote Sud 66, il n'est produit qu'un seul courriel datant du 11 février 2009 de M. M. allégant ce constat.

S'agissant du positionnement de l'agence Cote Sud 66 sur le site internet Foncia, il est produit deux courriels de novembre 2009 de M. M. se plaignant d'être référencé après les agences intégrées sans reproduction du résultat des recherches.

Par la suite il est produit des courriels de janvier et mars 2011 (pièces A 10 et 11) de M. M. se plaignant du référencement de ses agences sur le site avec la reproduction du résultat des recherches. Il en ressort qu'il n'est pas contesté que la recherche par code postal 66750 sur le site donne comme résultat la société Foncia Cote Sud 66 (pièce A9), mais se pose une difficulté pour l'agence à Saint-Cyprien plage. Bien que la recherche 'saint Cyprien plage', lieu-dit rattaché à la commune de Saint-Cyprien indiquait 'aucune agence immobilière ne correspond à vos critères', la mention de la société Foncia Cote Sud 66 figurait, néanmoins, en première position et avant les agences intégrées, dans la rubrique agences immobilières à proximité, en tant qu'agence située à Saint-Cyprien (pièces A10 et 11).

Dès lors, les éléments dont il est fait état pour la société Cote Sud 66 sont insuffisants à démontrer une dissimulation des agences franchisées au public par la société Foncia franchise et que le budget communication auquel le franchisé contribue en application de l'article 14 du contrat ne servirait que les intérêts de Foncia groupe.

Sur le grief de l'exclusion des franchisés de la rubrique « vendre » du site internet

La société Foncia franchise soutient l'irrecevabilité de cette demande qui dépasse la question de la synergie en matière de vente. Toutefois, il s'agit pas d'une demande spécifique mais d'une argumentation au soutien de la demande de la société Cote Sud 66 de dommages-intérêts en réparation des préjudices relatifs aux redevances sans contrepartie et le manque à gagner pour absence de synergie.

Sur ce point, il est invoqué par le franchisé que sur le site internet Foncia en accédant à la rubrique « rechercher une agence immobilière » toutes les agences, tant franchisées qu'intégrées apparaissent, mais qu'en revanche à la rubrique « vendre » seules les agences intégrées sont mentionnées.

Toutefois, il n'est pas relevé que le constat d'huissier du 8 décembre 2009 a procédé à une recherche pouvant concerner la société Cote Sud 66 et le constat du 29 novembre 2013 est postérieure à la résiliation du contrat intervenue le 27 février 2012. Par ailleurs, la société Cote Sud 66 reconnaît dans ses écritures (conclusions page 28) que le franchiseur a remédié à cette situation à la suite de plaintes.

Ces éléments ne sont pas suffisants à établir que les agences franchisées, dont celle de la société Cote Sud 66, ont été systématiquement exclues et que le site internet financé par les franchisés, ne servait que les intérêts des agences intégrées.

Sur le grief de l'absence de mise à disposition des franchisés un logiciel permettant de mettre en oeuvre la synergie inter-agences

A l'appui de ce grief, il est fait observer pour la société Cote Sud 66 que le logiciel Totalimmo outil permettant de transmettre le savoir faire Foncia présentait non seulement des dysfonctionnements techniques mais était également inadapté pour bénéficier du système de la 'synergie inter-cabinets' qui lui a été pourtant vendu, en sorte que ce logiciel n'était pas performant comme prévu à l'article 4.1 du contrat de franchise.

Il ressort de l'article 4.1 du contrat de franchise que le savoir-faire Foncia couvre notamment « des outils informatiques performants ».

Sur les dysfonctionnements techniques, il est fait état de différents courriels envoyés par M. M. entre le 14 avril 2011 et le 29 juillet 2011 (pièce A13). Il ressort de la lecture de ces courriels que celui-ci s'est plaint de dysfonctionnements répétés provenant de difficultés de saisies, notamment de la DPE, pour les fiches de biens. Il est justifié que des difficultés similaires ont également été rencontrées par d'autres franchisés à la même période (pièces B27 à B29). Toutefois, il ressort également de ces échanges de courriels, qu'une mise à jour du logiciel a été opérée courant juin 2011. Si M. M. se plaint par la suite qu'il n'a pas été tenu au courant de cette mise à jour, et que courant juillet 2011 une nouvelle difficulté est apparue concernant cette fois-ci l'impression des rapports de visite, il n'est pas justifié ne pas avoir pu bénéficier du support informatique pour la résolution de ce problème.

Par la suite, il n'est pas invoqué d'autres incidents. Par ailleurs, il n'est pas invoqué d'autres difficultés ou insuffisances dans l'utilisation du logiciel par la société Cote Sud 66 pour l'exercice de l'activité d'agence immobilière dans la gestion courante des opérations de transaction.

- Sur l'inadaptation du logiciel concernant la synergie « inter-cabinets », il n'est pas donné pour la société Cote Sud 66 d'explication ou d'exemple précis pour expliciter ce grief. Il ressort des pièces invoquées, à savoir un courriel de l'agence Foncia Suffren du 24 mars 2012 et un courrier de franchisés du 6 décembre 2013, qu'il est reproché au logiciel de ne pas permettre un « inter cabinet automatique » mais seulement agence par agence et qu'une évolution du logiciel était suggérée.

Contrairement à ce qui est avancé pour la société Cote Sud 66, la présentation du logiciel Totalimmo dans la plaquette remise aux candidats à la franchise (pièce B4) indique un partage de fichiers avec les seules agences Foncia « voisines du secteur ». Comme indiqué ci-dessus, la société Cote Sud 66 a pu signer des conventions de partage de fichiers avec plusieurs agences Foncia de son secteur. La société Cote Sud 66, qui n'est pas dans la même situation qu'une agence d'Ile-de-France, n'expose nullement en quoi ces partages de fichiers dont elle a pu bénéficier étaient insuffisants et que le logiciel était inadapté à la mise en oeuvre du concept Foncia dans son secteur et aux besoins de son activité jusqu'en février 2012.

Enfin, il n'est pas établi que la société Cote Sud 66 pouvait bénéficier des services 'Myfoncia.fr' dont il ressort de la pièce B25 que ce service était limité à la gestion locative et de copropriété.

Dès lors ces éléments sont insuffisants à démontrer un manquement contractuel de la société Foncia franchise dans la mise à disposition d'un outil informatique performant, en particulier pour la mise en oeuvre de la synergie inter-cabinets ou d'un défaut d'assistance.

- Sur le grief de l'institution par la société Foncia franchise d'un système permettant aux agences intégrées de vendre des biens situés sur les secteurs contractuels des franchisés et de la société Cote Sud 66 en particulier, ce sans aucune réciprocité pour les franchisés,

A l'appui de ce grief, il est d'abord invoqué que les franchisés Foncia, dont la société Cote Sud 66, ont constaté que les agences intégrées, soit des succursales de Foncia groupe, réalisaient de manière très fréquente des transactions sur leur secteur contractuel.

- Sur ce point, comme le relève à juste titre la société Foncia franchise, non seulement la société Cote sud 66 n'a formulé aucune demande relative à la protection de son territoire exclusif, mais ne met en avant aucune vente qui aurait été réalisée sur son territoire. Aucun élément concret n'est produit pour accréditer « l'institution d'un système » pour avantager les agences intégrés en matière de vente.

Il est plutôt allégué au travers de quelques courriels de M. M. (pièces A12, 14,15) que ni les agences intégrées, ni la société Foncia franchise ont 'joué le jeu' de la synergie du réseau.

S'agissant de la situation relatée dans le courriel du 7 octobre 2010 (pièce A12), M. M. déplorait en réalité le manque de courtoisie d'une agence intégrée à qui il avait adressé un bien pour la location.

S'agissant des situations relatées dans les courriels courant 2010 (pièces A 14 et A15), pour lesquelles M. M. se plaignait des relations de Cote Sud 66 avec un cabinet intégré local, il en ressort que le franchiseur a bien organisé une réunion inter-cabinet afin de tenter de résoudre les problèmes de relation, ainsi que la préparation de diverses actions en ce sens (courriel du 23 septembre 2010).

Par ailleurs, il ressort des pièces B37, 38 et 39 que des réunions inter-cabinets ont bien eu lieu dans d'autres régions.

Il n'est dès lors pas caractérisé de manquement contractuel de la société Foncia franchise à l'égard de la société Cote Sud 66 sur le grief allégué.

- Sur le grief de la méconnaissance de la société Foncia franchise de son obligation essentielle de développer la synergie « inter-agence »,

A l'appui de ce grief, il est allégué les mêmes arguments et pièces que pour les griefs précédents, à savoir les lacunes du logiciel Totalimmo sur la synergie inter-agence, le non-respect de la note de référence du 23 juillet 2009, la mise en place d'un 'système' avantageant les agences intégrées, l'absence de synergie vente avec les agences intégrées, pour lesquels il a été constaté dans les développement qui précèdent l'absence de démonstration de manquements contractuels précis de la société Foncia franchise à l'égard de la société Cote Sud 66.

Sur les manquements allégués liés aux obligations en contrepartie des redevances et droit d'entrée

Il résulte de l'article 18.2 Redevance de franchise, qu'en contrepartie de l'utilisation effective de la marque, de la signalétique et du savoir-faire Foncia pendant toute la durée du contrat, de l'assistance permanente du franchiseur et de la possibilité de suivre des formations rémunérées spécifiques Foncia, le franchisé s'engage à payer au franchiseur une redevance proportionnelle au chiffre d'affaires annuel.

- Sur le grief du défaut d'assistance de la société Foncia franchise à la pose de l'enseigne de plusieurs agences franchisées

L'article 4-1 du contrat stipule que le savoir-faire Foncia comprend notamment « une aptitude à faciliter l'implantation, l'aménagement et l'ouverture des points de vente Foncia ».

L'article 10, sur l'assistance, précise que :

Pendant les douze premiers mois d'exploitation de son cabinet immobilier, le franchiseur pourra déléguer l'un de ses représentants, si le franchisé le souhaite, afin de l'aider au démarrage de son activité dans une limite de 9 jours de présence se décomposant comme suit :

- 3 jours pour l'ouverture du cabinet immobilier Foncia

- 6 jours dans les douze mois suivant l'ouverture du cabinet immobilier Foncia

Force est de constater que la société Cote Sud 66 ne justifie d'aucune vaine demande d'assistance lors de son installation, ni de difficultés particulières rencontrées.

Les difficultés rencontrées par d'autres franchisés (pièces B 40 à B48 ter) sont inopérants à l'appui d'une demande de réparation d'un préjudice subi par la société Cote Sud 66.

- Sur le grief du défaut de mise à jour de son savoir-faire par la société Foncia franchise

A l'appui de ce grief, il est allégué que la société Foncia franchise a cessé de mettre à jour son savoir-faire, notamment en ne transmettant plus de note de référence interne depuis février 2011, alors que la notion de perfectionnement du savoir-faire est inhérente à la franchise selon l'article 4-3 du contrat.

Il convient de relever qu'il ne résulte de l'article 4.3 du contrat qu'une faculté pour le franchiseur ou le franchisé d'initier ou de suggérer des perfectionnent du savoir-faire et qu'au vu de l'article 4.2, la transmission du savoir-faire ne résulte pas des seules notes de référence mais encore de la formation et de l'assistance.

Pour les années 2011 et 2012, la société Foncia franchise produit l'ensemble des actions organisées pour la transmission du savoir-faire (pièces 80 à 108) sur de multiples sujets et suivant différents formats (flash info, formation, séminaire...), qui n’est nullement discuté par la société Cote Sud 66 représentée par son liquidateur.

Il est enfin évoqué le non-respect de la note de référence 03/11 du 28 janvier 2011, concernant la gestion locative, mais pour laquelle il n'est justifié d'aucun manquement spécifique à l'égard de la société Cote Sud 66, autrement que par les doléances relatées dans le courrier du 6 décembre 2013, postérieurement à la résiliation du contrat de franchise.

Le grief du défaut de mise à jour et de transmission du savoir-faire n'est pas établi.

- Sur le grief de la défaillance de la société Foncia franchise en matière de communication publicitaire, de formation et d'animation des agences franchisées,

En premier lieu, il est de nouveau allégué que la société Foncia franchise avait consacré l'essentiel du budget publicitaire pour promouvoir les agences intégrées, par des propos généraux sans offre de preuve de faits précis.

En deuxième lieu, il est soutenu que la société Foncia franchise n'a pas jugé utile d'organiser une convention annuelle des franchisés, alors même qu'elle en tient une au profit des intégrés.

La société Foncia franchise justifie de la tenue d'une convention fin 2012 (pièce n°59) et de l'annulation de la convention nationale Foncia franchise en 2013, faute de participants (pièces n°60).

En troisième lieu, il est allégué que la société Foncia franchise n'a envoyé qu'à de très rares reprises un coach dans les agences franchisées, et a cessé tout coaching, sans justifier d'un besoin ni d'une vaine demande sur ce point par la société Cote Sud 66.

En quatrième lieu, il est allégué que la société Foncia franchise n'a pas cru devoir fournir une assistance juridique pour les agences franchisées de la qualité de celle fournie aux agences intégrées. Cette allégation n'est étayée par aucun élément.

La société Foncia franchise justifie au contraire de la transmission de divers notes sur des points juridiques (pièce n°36, 94) ainsi que la mise en place d'une assistance juridique téléphonique juridique (pièce n°37).

En cinquième lieu, il est reproché à la société Foncia franchise de ne pas avoir mis en place de séances régulières de formation pour les franchisés, n'hésitant pas à les maintenir à l'écart des agences intégrées dans le cadre de rares et onéreuses séances optionnelles.

Ces reproches ne sont étayés par aucun élément concret, alors que la société Foncia franchise justifie de séances de formation régulièrement mises en place jusqu'en 2012 (pièces n° 28, 29, 31 et 32).

En sixième lieu, il est soutenu que la société Foncia franchise ne permet pas aux franchisés d'accéder à l'école de vente Foncia, ce qui est contredit par celle-ci (pièces n° 33, 34 et 35).

En dernier lieu, il est soutenu que la société Foncia franchise ne consacre que 4 personnes à l'animation du réseau des agences franchisées, sans expliquer ni étayer par aucun élément que ce nombre serait insuffisant.

Il résulte de tout ce qui précède, que la société Cote Sud 66 représenté par son liquidateur judiciaire ne démontre aucun des manquements contractuels de la part de la société Foncia franchise invoqués à l'appui des demandes de dommages-intérêts au titre du manque à gagner lié à une absence de synergie réseau pour la vente et des redevances indûment versées.

En conséquence, la société Cote Sud 66 représentée par la société MJSA en qualité de liquidateur judiciaire sera déboutée de ses demandes en paiement de dommages-intérêts à ces titres, et le jugement sera infirmé sur ces points.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile à l'instance sur renvoi après cassation

La société MJSA ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66, partie perdante, sera condamnée aux dépens.

En application de l'article 700 du code de procédure civile, la société MJSA ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 sera déboutée de sa demande et condamnée à payer à la société Foncia franchise la somme de 8 000 euros.

PAR CES MOTIFS

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 4 septembre 2018 pourvoi n° 17-16.536,

Statuant dans les limites de sa saisine,

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Foncia franchise à payer à la société Cote Sud 66 :

- la somme forfaitaire de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice relatif aux redevances indûment versées sans réelle contrepartie,

- la somme forfaitaire de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice relatif au manque à gagner lié à l'absence de synergie réseau pour la vente,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute la société MJSA en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice relatif aux redevances indûment versées,

Déboute la société MJSA en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice relatif au manque à gagner pour absence de synergie réseau pour la vente,

Condamne la société MJSA en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 aux dépens qui seront recouvrés selon la procédure de l'article 699 du code de procédure civile,

Condamne la société MJSA en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cote Sud 66 à payer à la société Foncia franchise la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.