Commission, 27 novembre 2020, n° M.9728

Objet:   Affaire M.9728 – Altice/Allianz/OMERS/Covage

Décision de la Commission en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point b), en combinaison avec l’article 6, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil1 et de l'article 57 de l'accord sur l'Espace économique européen2

Madame, Monsieur,

(1)   Le 8 octobre 2020, la Commission a reçu la notification d’une opération de concentration en vertu de l’article 4 du Règlement du Conseil No 139/20043 consistant en l'acquisition par Altice France  S.A.  («  Altice  »),  Allianz  Infrastructure  Luxembourg  II  S.à  r.l. (« Allianz ») et OMERS Infrastructure European Holdings B.V. du contrôle conjoint de Covage S.A.S. (« Covage ») au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du Règlement sur les concentrations (l’« Opération »). L’Opération se fera par le biais d'un achat d'actions par l'intermédiaire de Fresnel Bidco, une entité nouvellement créée. Altice, Allianz et OMERS sont ensemble désignées les « Parties notifiantes ».

1.  LES PARTIES

(2)   Altice est une société de télécommunications, de contenus, de médias, de divertissement et de publicité. Dans le secteur des télécommunications fixes en France, Altice est principalement active via ses filiales SFR, Completel et SFR Fibre, tant au niveau du marché de gros que du marché de détail, pour tous les types de clients (FAI, clientèle résidentielle, entreprises, administrations, etc.). Altice est également active sur le marché de l'installation et de la maintenance des réseaux de télécommunications par l'intermédiaire de sa filiale Altice Technical Services.

(3)   Altice contrôle conjointement SFR FTTH aux côtés d’OMERS et Allianz. L'activité principale de SFR FTTH consiste à déployer et exploiter des réseaux en fibre optique de bout en bout (Fiber to the Home, « FTTH ») et à commercialiser des services d’accès à internet dans les Zones Moins Denses.

(4)   Allianz est une filiale à 100 % d'Allianz SE, la société mère de tête du groupe Allianz. Le groupe Allianz propose une gamme complète de produits et de services d'assurance et de gestion d'actifs à une clientèle de particuliers et d'entreprises dans plus de 70 pays.

(5)   OMERS Infrastructure European Holdings B.V. est la branche infrastructurelle de l'administrateur du fonds de pension des employés municipaux de l'Ontario (Ontario Municipal Employees Retirement System Primary Pension Plan, « OMERS »).

(6)   Covage, cible de l’Opération, est actuellement détenue conjointement par Cube Infrastructure et Partners Group. L'activité de Covage consiste à concevoir, financer, déployer et exploiter des réseaux de télécommunications haut débit en France (principalement en fibre optique) et à commercialiser des services d’accès à internet sur les marchés de gros.4

2.   LA CONCENTRATION

(7)    L’opération concerne l’acquisition du contrôle conjoint de Covage par Altice, Allianz et OMERS Infrastructure,5 via SFR FTTH, filiale contrôlée conjointement par l’ensemble des acquéreurs.6

(8)    Après l’Opération, Covage sera détenue par Fresnel Bidco, elle-même détenue par Altice à hauteur de 50,01 % et par Piaf BidCo, une société contrôlée conjointement par OMERS et Allianz, à hauteur de 49,99 %. Altice et Piaf BidCo concluront un pacte d’actionnaires en leur qualité d’actionnaires respectifs de Fresnel Bidco leur conférant le pouvoir de nommer chacun deux membres du conseil d'administration sur quatre ainsi que la capacité de bloquer l’adoption des décisions stratégiques qui doivent être approuvées par le conseil d’administration par un vote à la majorité simple. En conséquence, les Parties exerceront un contrôle conjoint sur Covage via Fresnel Bidco.

3.   DIMENSION EUROPÉENNE

(9)    Les entreprises concernées réalisent un chiffre d’affaires mondial consolidé de plus de 5 milliards d’euros (Altice : […] millions d’euros ; OMERS : […] millions d’euros ; Allianz : […] millions d’euros ; Covage : […] millions d’euros)7. Chacune d’entre elles réalise un chiffre d’affaires dans l’Union de plus de 250 millions d’euros (Altice : […] millions d’euros ; OMERS : […] millions d’euros ; Allianz : […] millions d’euros ; Covage : […] millions d’euros), et seuls Altice et Covage réalisent plus de deux tiers de leur chiffre d’affaires total dans un seul et même État membre. L’opération notifiée a donc une dimension européenne.

4.  AVIS DE L’ARCEP

(10)   Par lettre en date du 29 avril 2020, la Commission a sollicité l’avis de l’Autorité de régulation des communications électronique, des postes et de la distribution de la presse (ci-après « ARCEP ») dans le cadre de la pré-notification de l’Opération portant sur la situation concurrentielle actuelle sur les marchés concernés par l’Opération et les éventuels risques anticoncurrentiels que celle-ci pourraient soulever.

(11)   Par courrier en date du 24 juillet 2020, l’ARCEP a transmis à la Commission l’avis   n° 2020-0626,8 dans lequel elle expose ses observations quant à la situation concurrentielle sur les marchés concernés par l’Opération, en particulier sur les marchés de gros et de détail des accès de haute qualité, les conséquences éventuelles de l’Opération sur la concurrence et les remèdes de nature selon elle à dissiper les risques anticoncurrentiels sur ces marchés. Le même jour, l’ARCEP a transmis une version confidentielle communicable aux Parties notifiantes qui leur a été communiquée par la Commission le 3 aout 2020.

(12)   Dans la présente décision, la Commission se réfèrera à l’avis n° 2020-0626 de l’ARCEP sous la dénomination « avis de l’ARCEP ».

5.  MARCHÉS PERTINENTS

(13)   La Commission a eu à plusieurs reprises l’occasion d’analyser des opérations de concentration impliquant la plupart des marchés concernés par l’Opération. Elle relève que l’Opération est de nature à emporter certains effets sur la concurrence sur le marché français uniquement, dans la mesure où l’Opération concerne des marchés définis au niveau national ou infranational et que les activités de la cible, Covage, sont limitées au territoire français.

(14)   À cet égard, la Commission note que l’Autorité française de la concurrence (ci-après« Autorité de la concurrence » ou « Autorité ») a également développé une pratique décisionnelle significative sur les marchés concernés par l’Opération, dans le cadre notamment de décisions impliquant l’une des Parties notifiantes de l’Opération, Altice.L’Autorité de la concurrence a ainsi analysé certains des marchés concernés par la présente Opération dans le cadre de son analyse de la prise de contrôle de SFR par le groupe Altice (décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014) ou encore à l’occasion de son réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04 (décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019).

(15)   Dès lors que l’Opération concerne spécifiquement le marché français, pour lequel l’Autorité de la concurrence a développé une pratique décisionnelle importante, la Commission considère qu’il convient d’analyser, dans le cadre de la présente décision, la pertinence des définitions et segmentations de marchés étudiées par l’Autorité de la concurrence en ce qu’elle prend en compte les caractéristiques réglementaires et concurrentielles spécifiques au marché français9. Cette analyse est sans préjudice de l’étude de la pratique décisionnelle de la Commission, qui sera également présentée dans la présente décision. Cette analyse est également sans préjudice de l’analyse spécifique qui pourrait être faite sur des marchés nationaux autres que la France au regard des caractéristiques propres de ces marchés.

5.1. Sur le cadre réglementaire applicable aux réseaux FTTH et FTTO (BLOD) en France

5.1.1.  Les réseaux FTTH

(16)   Le déploiement en France des réseaux FTTH repose sur un principe de régulation dite « symétrique », au sens où elle s’impose à tout opérateur déployant un réseau FTTH.10

(17)   Aux termes de l’article L. 34-8-3 du code des Postes et des Communications Électroniques (ci-après, « CPCE »), toute partie qui installe, ou qui a installé dans un immeuble existant, ou qui opère une ligne de fibre optique très haut débit permettant de desservir un utilisateur final, doit donner suite à toutes les demandes raisonnables d’accès à la ligne et aux ressources qui lui sont associées. Cet accès doit être fourni dans des conditions transparentes et non discriminatoires, hors des limites de propriété privée et permettant le raccordement effectif d’opérateurs tiers, à des conditions économiques, techniques et d’accessibilité raisonnables.

(18)   L’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ci-après, « ARCEP ») dispose du pouvoir de préciser les modalités de l’accès prévu à cet article, afin d’assurer la cohérence du déploiement et une couverture homogène des zones desservies.11 Sur ce fondement de cet article, l’ARCEP a défini plusieurs zones, décrites ci-après.

(a)  Les zones très denses

(19)   Les zones très denses sont définies par l’ARCEP comme les villes ayant une population dense dans lesquelles, dans une partie significative de cette ville, il est économiquement viable pour plusieurs opérateurs de déployer leur propre infrastructure permettant de raccorder les locaux (logement et établissements professionnels) des clients finals au niveau de l’immeuble. Ces zones représentent 106 municipalités et environ 6,4 millions de locaux sur le territoire français.

(20)   Dans ces zones, sur la base du principe de régulation symétrique, l’opérateur d’immeuble12 doit fournir aux autres opérateurs un accès passif aux lignes au niveau du point de mutualisation et un accès aux ressources nécessaires à la mise en œuvre effective de l’accès, dans des conditions raisonnables et non discriminatoires.13

(b)  Les zones en dehors des zones très denses

(21)   Ces zones concernent celles où il est moins, voire non viable pour plusieurs opérateurs de déployer leurs propres infrastructures à proximité des locaux des utilisateurs finals. Elles représentent 29,9 millions de locaux en France.

(22)   Dans ces zones, la régulation symétrique prévoit un degré de mutualisation plus important des infrastructures FTTH. Notamment, l’opérateur d’immeuble doit offrir aux autres opérateurs (i) un accès aux lignes au niveau du point de mutualisation permettant de participer au cofinancement de celles-ci, tant ab initio qu'a posteriori, ainsi qu'un accès passif à la ligne, en location et (ii) un accès aux ressources nécessaires à la mise en œuvre effective de l’accès, dans des conditions raisonnables et non discriminatoires.14

(23)   Au sein des zones moins denses, il convient par ailleurs de distinguer entre les zones AMII, les zones RIP et les zones AMEL.

(24)   Premièrement, les zones AMII correspondent aux zones pour lesquelles le gouvernement français a lancé, en juillet 2010, un appel à manifestations d’intentions d’investissement (ci-après « AMII ») avec pour objet de recueillir les intentions des opérateurs de déployer sur fonds privés des réseaux en dehors des zones très denses.

(25)   Orange et SFR ont conclu, le 14 novembre 2011, un accord relatif à la répartition de réseaux FTTH dans les zones AMII (environ 3 500 communes et 14 millions de locaux), qui répartit la responsabilité du déploiement de ces réseaux entre les deux sociétés.15 Aux termes de cet accord, Orange a pris en charge 80% des zones AMII (soit 11,1 millions de prises16 dans 2 978 communes) et SFR les 20% restants (soit 2,97 millions de prises dans 641 communes). SFR s’est en outre engagé à déployer 92% des prises dont il a la charge avant la fin de l’année 2020.

(26)   Les engagements d’Orange et SFR concernant le déploiement des réseaux dans les zones AMII ont été pris dans le cadre de l’article L. 33-13 du CPCE, lequel confère à l’ARCEP un pouvoir de sanction en cas de manquement des opérateurs à leurs engagements de déploiement.

(27)   Deuxièmement, les zones RIP correspondent aux zones pour lesquelles aucun opérateur d’infrastructures ne s’est engagé à déployer un réseau FTTH sur fonds privés à la suite de l’appel à manifestation d’intentions (voir paragraphe (24) ci-dessus). Ces zones sont définies comme étant « d’initiative publique » et l’opérateur est alors en mesure de déployer un réseau FTTH sur fonds publics17. Ces zones « d’initiative publique » représentent environ 16,8 millions de locaux. La mise en œuvre du déploiement des réseaux FTTH dans les zones RIP s’inscrit dans le cadre du « Plan France Très Haut Débit » (ci-après « PFTHD ») lancé en 2013 avec pour objectif la couverture de 100% des français et des entreprises pour un réseau très haut débit d’ici2022.18 Aux termes de ce plan, une partie des investissements nécessaires au déploiement des réseaux est prise en charge par des subventions européennes, nationales et des collectivités territoriales (environ un tiers du budget total du PFTHD), le reste des investissements (soit environ 13 milliards d’euros) étant pris en charge par les opérateurs d’infrastructures.

(28)   Les réseaux d’initiative publique de seconde génération19 (ci-après « RIP ») ont été déployés à la suite du PFTHD.

(29)   Lorsqu’une autorité publique locale entend déployer un RIP, celle-ci organise une consultation ou un appel d’offres par lequel elle invite les opérateurs privés à lui faire part de leurs intentions, le cas échéant, de déployer un réseau FTTH dans la zone concernée dans un délai maximal de 5 ans. À la suite de cette procédure, l’autorité locale sélectionne un de ces opérateurs privés auquel elle délègue le déploiement et/ou l’exploitation du RIP via une Convention de délégation de service public (ci-après« DSP »).20 La délégation est habituellement attribuée à une entité ad-hoc (special purpose vehicle, ou « SPV ») qui est une filiale de l’opérateur d’infrastructures en charge de déployer le réseau FTTH pour le compte de l’autorité locale. Les opérateurs d’infrastructures sont incités à participer à ces projets en raison de l’exclusivité de facto qui leur est attribuée et au versement de subventions publiques. Les RIP peuvent être attribués par les autorités locales sous le régime de la concession ou de l’affermage.21

(30)   Les RIP sont encadrés par l’article L. 1425-1 du CGCT qui impose aux SPV de garantir un accès à leur réseau dans des conditions objectives, transparentes, non- discriminatoires et proportionnées (voir la section 6.4.2.3 ci-dessous pour une description plus détaillée du cadre réglementaire applicable). Cet encadrement s’applique à toutes les offres des SPV dans le périmètre du RIP, à savoir les offres portant sur l’accès au réseau FTTH et BLOD. En contrepartie, la SPV se voit accorder le droit exclusif de gérer le RIP et de commercialiser ses services durant une période de temps convenue.22

(31)   En ce qui concerne enfin les conditions financières, les grilles de tarifs sont généralement annexées aux contrats de concession ou d’affermage, lesquels prévoient la plupart du temps que les grilles de tarifs applicables peuvent uniquement être amendées avec l’accord préalable de l’entité adjudicatrice. En outre, le 7 décembre 2015, l’ARCEP a publié des lignes directrices relatives à la tarification des RIP, lesquelles fixent les prix de référence devant être appliqués dans les zones RIP pour l’accès aux réseaux FTTH.23

(32)   Troisièmement, constatant une appétence croissante des opérateurs privés pour le déploiement des réseaux dans les zones moins denses, le gouvernement français a invité les collectivités locales en décembre 2017 à mobiliser les acteurs privés afin d’accélérer le déploiement de réseaux en fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique, par la voie d’appels à manifestation d’engagements locaux (ci- après « AMEL »24).

(33)   Chaque autorité locale privilégiant le déploiement de réseaux FTTH sur des fonds privés a ainsi pu initier une consultation publique, invitant les opérateurs privés à notifier leur intention de déployer un réseau sur fonds privés et à proposer des engagements de déploiement sous l’égide de l’article L.33-13 du CPCE. L’ARCEP est ensuite  en  charge  de  donner  son  avis  sur  la  pertinence  de  ces  engagements  de déploiement. Enfin, ces engagements doivent être acceptés et validés par le gouvernement français, par voie d’arrêté ministériel.

(34)   À l’inverse du régime applicable aux RIP, dans le cadre du régime AMEL, les opérateurs d’infrastructures ne bénéficient d’aucune subvention publique, de sorte que l’infrastructure déployée demeure leur entière propriété. De la même manière, les opérateurs de réseaux AMEL ne sont pas soumis aux conditions d’encadrement de l’accès au réseau qui s’appliquent aux RIP (voir paragraphe (67) ci-dessous). Les possibilités de contrôle par l’autorité locale ayant octroyé un AMEL sur l’activité commerciale de l’opérateur d’infrastructure sont très limitées en l’absence de conventions du type de celles qui doivent être conclues entre l’autorité locale délégante et l’opérateur dans le cadre de RIP (voir également section 6.4.2.3 ci-dessous).

(35)   La possibilité pour les collectivités locales d’inviter les opérateurs à déployer des réseaux sur fonds privés dans les zones définies comme étant d’initiative publique a été ouverte le 14 décembre 2017 puis close le 15 juin 2019.25 Les dernières propositions d’engagements de déploiements d’opérateurs privés sont actuellement en cours d’étude par l’ARCEP et le gouvernement français.

5.1.2.  Les réseaux FTTO (BLOD)

(36)   Les réseaux FTTO (réseaux qui correspondent principalement aux réseaux « boucle locale optique dédiée » ou « BLOD »)26 ont pour objet de fournir des services de connectivité fiables, de haute qualité aux entreprises et administrations, par l’intermédiaire de liaisons dédiées27  de fibre optique reliant le réseau dorsal (ou« backbone ») de l’opérateur et les équipements actifs du client final.

(37)   En complément des réseaux BLOD d’initiative privée déployés et gérés par les opérateurs télécom, les autorités locales ont initié au milieu des années 2000 des RIP de « première génération », qui prévoyaient principalement le déploiement de réseaux en fibre optique à destination des entreprises et des administrations (par opposition aux RIP de « seconde génération » initiés à la suite du PFTHD), afin de rendre leur territoire plus attractif pour les entreprises.

(38)   Comme pour les RIP FTTH, les RIP BLOD ont été attribués à la suite d’appels d’offres et sont encadrés par l’article L.1425-1 du CGCT qui requiert de la SPV qu’elle garantisse l’accès à son réseau dans des conditions objectives, transparentes, non- discriminatoires et proportionnées. Comme expliqué plus en détail ci-dessus à la section 5.1.1, les RIP BLOD, contrairement aux RIP FTTH, ne sont pas soumis à la régulation symétrique de l’ARCEP qui ne s’applique qu’aux réseaux FTTH.

(39)   Les Parties notifiantes indiquent que, depuis le lancement du PFTHD en 2013, très peu de RIP de première génération ont été attribués. En effet, les offres BLOD sont désormais généralement incluses dans le périmètre des RIP de seconde génération ou bien elles résultent de déploiements de réseaux BLOD en propre (hors RIP).

(40)   L’ARCEP considère qu’Orange exerce une « influence significative » sur le marché de gros des accès de haute qualité. À cet égard, Orange est soumis, via la régulation de l’ARCEP, à des contraintes tarifaires sur ses offres de gros activées sur son réseau BLOD dans certaines zones géographiques, en fonction du degré de concurrence existant au niveau local :

¾    Dans les zones considérées par l’ARCEP comme étant suffisamment compétitives, aucune contrainte tarifaire n’est imposée à Orange (« Zone Fibre 1 », ou « ZF1 »).28

¾    Dans les autres zones, considérées comme insuffisamment compétitives (« Zone Fibre 2 », ou « ZF2 »), Orange est soumis à des contraintes de non-excessivité et de non éviction.29

5.1.3.  Activités des Parties

(41)   Covage est principalement active dans les zones de moyenne et faible densité, à travers l’exploitation de délégation de RIP de première génération (ci-après, « RIP 1G ») qui sont, comme expliqué ci-dessus, essentiellement des réseaux BLOD. Covage est également délégataire de RIP de « deuxième génération » (ci-après « RIP 2G ») qui concernent des réseaux FTTH ou des réseaux « mixtes » BLOD et FTTH. Covage est exclusivement un opérateur de gros. Les clients de Covage utilisent les accès à ses réseaux pour servir les utilisateurs/clients finaux. Covage propose en outre de la fibre optique sur le segment interurbain (fibres longue distance ou « FON »).

(42)   À la différence de Covage, Altice est un opérateur de télécommunications verticalement intégré. D’une part, Altice est active sur les marchés de gros de la capacité et des services donnant accès aux réseaux BLOD et FTTH. Le groupe exerce cette activité via SFR FTTH qui est active sur l’ensemble du territoire français, dans les zones de forte densité et dans les zones de moyenne et faible densité. Contrairement à Covage, Altice détient une part importante de ces réseaux en propre mais participe également aux appels d’offres pour les RIP et est actuellement délégataire de plusieurs RIP (1G et 2G). D’autre part, Altice est active sur les marchés aval de la vente au détail des  services  BLOD  et  FTTH  via  SFR  et  amont/aval  de  l’installation  et  de    la maintenance des réseaux de fibre optique, via Altice Technical Services. Enfin, Altice propose également de la fibre optique sur le segment interurbain.

(43)   L’Opération donne donc lieu à :

¾    des chevauchements horizontaux concernant (i) la participation aux appels d’offres pour l’octroi de délégations de service public (« DSP ») s’agissant des RIP et (ii) les marchés de gros de la capacité et des services donnant accès aux réseaux BLOD et FTTH ;

¾    des chevauchements horizontaux concernant la mise à disposition de FON sur le segment interurbain ; et

¾    des relations verticales entre ces marchés et les marchés amont/aval sur lesquels Altice/SFR est active.

5.2. Marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique

5.2.1.  Définition du marché de produits

5.2.1.1. Position des Parties notifiantes

(A)  Sur l’existence d’un marché distinct du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique

(44)  Les Parties notifiantes considèrent que le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique constitue un marché distinct.30

(45)  Elles indiquent que l’activité de déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique y est substantiellement différente du déploiement de réseaux de fibre optique dans les zones très denses et les Zones Moins Denses d’initiative privées (zones AMII). Selon les Parties notifiantes, plusieurs caractéristiques du fonctionnement de l’activité du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses expliquent la singularité de ce marché.

(46)  Premièrement, elles indiquent que la demande dans les Zones Moins Denses d’initiative publique émane des collectivités locales, agissant dans le cadre d’appels d’offres officiels (zones RIP) ou de consultations publiques (anciennes zones RIP devenant zones AMEL après la tenue d’une consultation publique ayant donné lieu à des engagements d’investissements privés).31

(47)  Les Parties notifiantes expliquent que la structure de la demande est différente dans les autres types de zones. Dans les zones très denses, la demande n’émane pas des collectivités locales et plusieurs opérateurs déploient leurs propres infrastructures à proximité des prises clients. En outre, dans les Zones Moins Denses d’initiative privée (zones AMII), la responsabilité du déploiement de réseau de fibres optiques résulte d’un contrat conclu entre Orange et SFR en 2011 et ratifié ultérieurement par l’Etat  français,de sorte qu’il n’y a pas de concurrence entre les opérateurs d’infrastructures s’agissant du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique au sein de ces zones.32

(48)  Deuxièmement, les Parties notifiantes indiquent que, du point de vue de l’offre, les opérateurs d’infrastructures, c’est-à-dire les opérateurs spécialisés dans le déploiement et l’exploitation de ces réseaux (tels que Covage, Altitude Infrastructure, Axione et TDF) sont principalement actifs dans les Zones Moins Denses d’initiative publique33 (avec quelques exceptions, notamment Covage dans les Hauts-de-Seine). À l’inverse, les opérateurs nationaux (Orange, Free, Bouygues Telecom et SFR), qui sont aussi actifs sur les marchés aval de la vente au détail (dans une moindre mesure pour Free et Bouygues Télécom), déploient également des réseaux de fibre optique dans des zones très denses et des Zones Moins Denses d’initiative privée.34

(49)  Troisièmement, les Parties notifiantes relèvent que, contrairement aux zones très denses et aux Zones Moins Denses d’initiative privée, les Zones Moins Denses d’initiative publique couvrent des territoires très vastes et très peu peuplés. Le déploiement de réseaux de fibre optique implique en conséquence des investissements plus lourds et des retours sur investissement plus faibles et s’avère donc moins rentable pour les opérateurs.35

(50)  Par ailleurs, les Parties notifiantes ne se prononcent pas de manière définitive sur la question de l’inclusion des activités de déploiement et l’exploitation de réseaux de fibre optique en zone AMEL dans le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique.36 Elles relèvent les procédures AMEL n’ont été possibles que durant un laps de temps défini et que depuis le 15 juin 2019, il n’est plus possible pour les collectivités locales d’initier de nouvelles procédures AMEL.37 En tout de cause, pour les besoins de la présente décision, elles fournissent les parts de marché de la nouvelle entité incluant et excluant les zones AMEL dans l’analyse concurrentielle.38

(B)   Sur une segmentation par type de réseau

(51)  Les Parties notifiantes soutiennent qu’une segmentation d’un éventuel marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique selon le type de réseaux (cuivre, BLOD uniquement (qui correspondent principalement aux RIP 1G), mixtes FTTH/BLOD et FTTH uniquement) n’est pas pertinente.39

(52)  À cet égard, les Parties notifiantes indiquent qu’il existe un certain degré de substituabilité entre les réseaux BLOD et les réseaux FTTH, dans la mesure où les offres BLOD peuvent être proposées sur des lignes des réseaux FTTH, et ce, avec le même niveau de service (temps de rétablissement, vitesse, etc.) que les offres BLOD basées exclusivement sur les réseaux BLOD. De plus, les Parties notifiantes relèvent la similarité des processus d’attribution des réseaux mixtes FTTH/BLOD et des réseaux FTTH uniquement par les collectivités locales aux opérateurs d’infrastructures.40

(53)  En outre, elles indiquent qu’il n’y a eu aucune attribution de réseau BLOD uniquement ces dernières années, et elles n’anticipent aucun appel d’offres pour ce type de réseaux à l’avenir. Enfin, les Parties notifiantes relèvent qu’il n’existe pas de RIP DSL de deuxième génération.41

(54)  Sur la base de ce qui précède, les Parties notifiantes proposent de définir un marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses définies par l’ARCEP comme étant d’initiative publique, sur lequel la demande émanant des collectivités locales rencontre l’offre des opérateurs pour le déploiement et l’exploitation de réseaux de fibres optiques.42

(55)  Au final, les Parties notifiantes considèrent que la définition exacte du marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique peut rester ouverte, dans la mesure où l’Opération ne soulève aucun doute sérieux quant à sa compatibilité avec le marché interne, quelle que soit la définition du marché en cause envisagée.43

5.2.1.2.  Analyse de la Commission

(56)  La pratique décisionnelle de la Commission et, au niveau national, de l’Autorité de la concurrence n’a jamais procédé à une analyse détaillée, en France, d’un marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones moins denses d’initiative publique. Ni la Commission, ni l’Autorité de la concurrence n’a donc, à ce jour, identifié un tel marché dans leur pratique décisionnelle.

(A)   Sur l’existence d’un marché spécifique du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique

(57)  A la lumière des spécificités du marché français et du cadre réglementaire particulier qui s’applique en France en dehors des zones très denses tel que décrit ci-dessus en section 5.1, la Commission considère qu’il convient d’envisager l’existence d’un marché spécifique du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique44.

(58)  En vertu de la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, « un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés »45.

(59)  La définition d’un marché de produit en cause est établie sur la base de l’existence d’une demande et d’une offre portant sur un produit ou un service spécifique, dans la mesure où la demande des clients portant sur ce produit ou service n’est pas satisfaite par d’autres produits ou services, ces derniers ne lui étant donc pas substituables, et où les fournisseurs de produits ou services distincts ne sont pas en mesure d’offrir le produit ou service en cause sans augmenter leurs coûts de manière substantielle.

(60)  À cet égard, la Commission relève qu’il existe une demande spécifique émanant de certaines collectivités territoriales portant sur le déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique.

(61)  Ainsi qu’il l’a été expliqué ci-dessus, le PFTHD lancé en 2013 a donné aux collectivités territoriales la possibilité de solliciter, dans le cadre d’appels d’offres, l’initiative d’opérateurs privés pour le déploiement de réseaux BLOD et FTTH dans les zones les moins densément peuplées du territoire français. En contrepartie, l’opérateur retenu par les collectivités bénéficie de subventions publiques permettant de couvrir une partie de coûts de déploiement du réseau.

(62)  Depuis 2013, 70 RIP ont été attribués par des collectivités locales au niveau départemental ou régional à des opérateurs privés dans le cadre d’appels d’offres.46 À cet égard, Altice, Covage ainsi que plusieurs autres opérateurs privés déclarent avoir déjà répondu à des appels d’offres et consultations publiques organisés par des collectivités locales en vue du déploiement et/ou de l’exploitation de RIP 1G et 2G.47

(63)  En conséquence de ce qui précède, il existe bien une demande émanant de collectivités locales situées dans des zones peu densément peuplées, adressée aux opérateurs privés de fibre optiques, aux fins de mise en œuvre d’un service spécifique, c’est-à-dire le déploiement et l’exploitation de RIP. Dès lors, il peut être envisagé l’existence d’un marché spécifique du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique.

(B)  Sur d’éventuelles segmentations du marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique

(B.i)  Sur une distinction en fonction du type de zones

(64)  Ainsi qu’il l’a été expliqué au paragraphe (50), les Parties notifiantes ne se prononcent pas de manière définitive sur la question de l’inclusion des activités de déploiement et l’exploitation de réseaux de fibre optique en zone AMEL dans le marché.

(65)  Il ressort toutefois de l’instruction qu’il existe des caractéristiques différentes importantes entre les appels d’offres organisés dans les zones RIP et les zones AMEL.

(66)  En effet, si, dans les deux cas, les procédures d’attribution RIP et AMEL sont à l’initiative et pilotées par les collectivités locales, les RIP donnent lieu à un financement public alors que les AMEL font uniquement appel à l’investissement privé. En outre, dans le cadre des AMEL, le déploiement et l’exploitation résulte de la liberté contractuelle entre les parties (collectivité et exploitant) et l’opérateur d’infrastructure détient le réseau en propre. À l’inverse, l’attribution des RIP doit respecter les obligations strictes du code de la commande publique et les réseaux déployés sous son empire peuvent être attribués par les autorités locales sous le régime de la concession ou de l’affermage. Ces différences sont d’ailleurs largement confirmées par les résultats de l’enquête de marché.48

(67)  À cet égard, les collectivités expliquent que le contrôle qu’elles conservent sur la gestion du réseau par l’opérateur d’infrastructure est très réduit dans le cadre des AMEL en l’absence de convention donnant à la collectivité un droit de regard sur la gestion commerciale de l’opérateur d’infrastructure49. Dans les RIP les conventions entre la collectivité et le concessionnaire confèrent, au moins en théorie, un droit de regard aux collectivités.50

(68)  En outre, la très grande majorité des répondants n’anticipe pas d’appels d’offres futurs pour des procédures AMEL ou des extensions de procédures AMEL existantes51.

(69)  En tout état de cause, la Commission considère que la question de l’inclusion ou de l’exclusion des procédures AMEL avec les zones RIP peut être laissée ouverte, dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle demeureront inchangées quelle que soit la définition envisagée (RIP, AMEL ou les deux ensembles).

(70)  Enfin, la Commission relève que les zones AMII ne relèvent pas du marché pertinent, dans la mesure où, contrairement aux zones RIP, les procédures AMII ne donnent pas lieu à un lien entre une collectivité délégante et un délégataire, puisque les réseaux dans les zones AMII sont d’initiative privé. Dès lors, il n’existe pas de marché de l’attribution d’un AMII par les collectivités.(B.ii) Sur une distinction entre les types de réseaux déployés (cuivre, RIP 1G (FTTO uniquement), RIP 2G (FTTH et FTTO ou FTTH uniquement))

(71)  Il ressort de l’instruction que le déploiement de nouveaux réseaux exclusivement FTTO dans les zones RIP (RIP 1G) est peu susceptible d’intervenir à l’avenir. Ainsi qu’il en ressort des réponses à l’enquête de marché, l’instauration d’un RIP répond à une carence d’initiative privée en matière de déploiement d’un réseau, ce qui est peu probable aujourd’hui en ce qui concerne les réseaux FTTO. En conséquence, le déploiement de réseaux FTTO s’effectue aujourd’hui très principalement sur la base d’investissements privés. Contrairement aux RIP, les réseaux ainsi déployés sont la propriété en propre des opérateurs d’infrastructure. Par ailleurs, les répondants indiquent que les appels d’offres lancés dans le cadre des RIP sont désormais orientés vers les réseaux « Fiber to the entreprise » (« FTTE ») qui qui sont également désignés réseaux de boucle locale optique mutualisée (« BLOM »)52.

(72)  Les réseaux FTTE se distinguent des réseaux FTTH car ils ne sont pas mutualisés de la même manière53. Une fibre FTTE désigne une fibre point à point (alors qu’une fibre FTTH est construite selon une architecture point à multi-points) entre le NRO et le site d’un client entreprise (dont l’essentiel du parcours est déployé de manière simultanée au déploiement FTTH). Ainsi, si le FTTE est plutôt considéré comme une forme particulière de FTTH en ce que les liens FTTE sont déployés via un point de mutualisation, la technologie FTTE permet bien, à l’instar du FTTO, de déployer de la fibre point à point pour des services dédiés et non mutualisés.

(73)  Une  majorité  de  collectivités  n’envisagent  également  pas  d’extension  des   réseaux« uniquement FTTO » existants alors qu’une moitié de concurrents estiment qu’il y aura de telles extensions54, ce qui semble indiquer que la grande majorité des réseaux « tout » FTTO est attribuée. Les futurs projets FTTO susceptibles de faire l’objet d’appels d’offres, et donc d’une remise en concurrence, concernent donc des extensions de réseaux existants, des renouvellements ou des réseaux mixtes FTTO/FTTH nouveaux dans le cadre de RIP de seconde génération (RIP 2G).

(74)  En outre, l’enquête de marché n’est pas conclusive sur la question de l’exclusion des réseaux « tout FTTO » ou RIP 1G du marché pertinent55. Il apparaît, sur la base des appréciations qualitative des collectivités, que les appels d’offres pour des RIP ou AMEL(i)   FTTH et (ii) FTTO s’opèrent dans des conditions comparables et attirent principalement les mêmes offreurs.

(75)  En tout état de cause, la définition exacte du marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique peut être laissée ouverte dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle demeureront inchangées quelle que soit les segmentations envisagées (cuivre, RIP 1G (FTTO uniquement) ou RIP 2G (FTTH et FTTO ou FTTH uniquement).

5.2.2. Définition du marché géographique

5.2.2.1. Position des Parties notifiantes

(76)  Les Parties notifiantes estiment que le marché envisagé du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique est de dimension nationale et qu’il n’est pas pertinent de définir un marché géographique infranational. Au soutien de leur position, elles relèvent d’abord que le cadre réglementaire du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique en Zones Moins Denses est spécifique à la France et s’applique uniformément au niveau national. Elles soulèvent également que les opérateurs actuellement présents sur ce marché sont tous des opérateurs présents sur l’ensemble du territoire national (Orange, Altice, Covage, Axione, Altitude Infrastructure, TDF, Dauphin Telecom, etc.) et  actifs,pour certains, hors du territoire français à titre marginal uniquement. Il n’existe en outre pas d’opérateur purement local auquel des RIP ou réseaux AMEL ont été attribués.56 Enfin, les Parties notifiantes soutiennent que la dimension nationale de ce marché serait confirmée par le fait qu’aucun opérateur autre que français n’a jamais obtenu d’attribution de la part d’un RIP ou d’un AMEL 57

(77)  Les Parties notifiantes considèrent qu’en tout état de cause, si la Commission venait à considérer que le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique est de dimension infranationale (et plus particulièrement à l’échelle du territoire sur lequel chaque RIP ou réseau AMEL serait déployé), cela conduirait à l’absence de tout chevauchement horizontal entre les activités des Parties.58

5.2.2.2.  Analyse de la Commission

(78)  La pratique décisionnelle européenne ne s’est jamais prononcée sur la délimitation géographique du marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique.

(79)  Sur la base des données fournies par les Parties notifiantes59, la Commission observe que les participants aux appels d’offres et aux consultations publiques concernant l’attribution des réseaux RIP et AMEL par les collectivités au cours des cinq dernières années sont des acteurs d’envergure nationale qui ont participé à un nombre important de procédures sur l’ensemble du territoire français. En effet, selon ces données, SFR FTTH a participé à 70 procédures en France, Orange à 58, Altitude à 60, Covage à 50, Axione à 50 et TDF à 36. Ces données sont de nature à indiquer que les acteurs du marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique sont capables de répondre à des appels d’offres ou à des consultations publiques sur l’ensemble du territoire français et que la concurrence s’exerce donc à l’échelle nationale.

(80)  Par ailleurs, les données fournies par les Parties notifitantes confirment qu’aucun opérateur autre que français ou opérateur français de dimension purement locale n’a obtenu l’attribution de réseaux RIP ou AMEL en France.

(81)  A la lumière des éléments ci-dessus, la Commission considère que le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique est de dimension nationale.

5.2.3. Conclusion

(82)  En ce qui concerne le marché français, sur la base des spécificités de ce marché national telles qu’elles sont décrites en introduction à la section 5.1 et aux sections 5.2.1.2 et5.2.2.2 ci-dessus, la Commission analysera les effets de l’Opération sur un marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique de dimension nationale ainsi que sur les possibles segments en fonction du type de zones et des types de réseaux déployés (voir section 5.2.1.2 ci-dessus). Il n’est pas nécessaire, pour les besoins de la présente décision, de se prononcer de manière définitive sur la question des limites précises de ce marché.

5.3. Marché de gros des liaisons louées

(83)   Les liaisons louées sont des parties de réseaux qui permettent aux fournisseurs de télécommunications de relier leurs propres réseaux aux sites des utilisateurs finaux pour la fourniture de services de connectivité. En tant que telles, ces liaisons constituent un intrant pour la fourniture de services de télécommunications. Par conséquent, les liaisons louées peuvent être fournies comme un service de détail aux clients d'affaires, ou au niveau de la vente en gros à d'autres opérateurs de télécommunications, qui utilisent ces services pour fournir des services de connectivité à leurs clients finaux.60

5.3.1.  Définition du marché de produit

5.3.1.1. Définition du marché envisagée par la Commission et l’Autorité de la concurrence

(A)  Pratique décisionnelle de la Commission

(84)  Dans ses précédentes décisions, la Commission a envisagé plusieurs types de segmentations du marché des liaisons louées.

(85)  La Commission a envisagé une segmentation entre (i) segment terminal et (ii) segment interurbain.61 Elle s’est également interrogée sur l’existence d’une possible segmentation du marché des liaisons louées en (i) liaisons passives (fibres noires), et (ii) liaisons activées (liaisons louées avec des interfaces traditionnelles, services Ethernet avec bande passante garantie).62

(86)  En outre, la Commission a envisagé d’éventuelles segmentations des liaisons louées terminales en fonction du débit considéré. Elle s’est ainsi interrogée sur l’existence d’une segmentation entre les lignes louées de terminaison avec une largeur de bande (i) supérieure et (ii) inférieure à 2 Mbits/s,63 ou encore une largeur de bande (i) supérieure et

(ii)  férieure à 10 Mbits/s.64

(87)  Pour l’ensemble des segmentations envisagées ci-dessus, la Commission a laissé ouverte la question de la définition exacte du marché des liaisons louées.

(B) Définition et segmentation de marché envisagées par l’Autorité de la concurrence

(88)  L’Autorité de la concurrence retient des segmentations du marché de gros des offres louées différentes de celles envisagées par la Commission.

(89)  À cet égard, elle distingue, au sein du marché de gros des offres louées, (i) le marché des offres passives (ou marché de la collecte), lui-même segmenté entre les offres passives de collecte longue distance et les offres passives de collecte locale et (ii) le marché de gros des services de capacité, lui-même segmenté selon le segment interurbain et le segment terminal. Au sein du segment terminal, une segmentation additionnelle a été envisagée entre les services de capacité (i) sur cuivre et (ii) sur BLOD. Ces segmentations sont présentées plus en détail ci-dessous.

(B.i)  Marché de gros des services de capacité

(90)  Les services de capacité sont des services de transmission fournis par un opérateur de réseau pour le compte de clients (opérateurs ou entreprises). Il s’agit d’offres de services de capacité de transport de données sur une liaison déterminée qui sont caractérisées par une qualité de service élevée, notamment des garanties de temps de rétablissement (ci- après, « GTR ») en cas de coupure. Ces offres sont souscrites, sur le marché de gros, par des opérateurs qui souhaitent compléter leur réseau et, sur le marché de détail, par des entreprises et des administrations avec des besoins significatifs de services de télécommunications. Les offres de services de gros de capacité souscrites par les opérateurs clients permettent notamment à ces derniers de proposer des offres de détail sur le marché entreprises (voir définition des marchés pertinent à la section 5.7 ci- dessous).

(91)  L’Autorité de la concurrence distingue, au sein des services de capacité, deux marchés : le marché des services de capacité sur le segment terminal et le marché des services de capacités sur le segment interurbain, lui-même sous-segmenté entre segment intra- territorial et segment interterritorial.65

(92)  En ce qui concerne le marché des services de capacité sur le segment terminal, l’Autorité de la concurrence explique que ce type d’offres de gros permettent à un opérateur de raccorder les points de présence (« POP ») de son réseau à deux types de sites : (i) des sites de clients finals professionnels, entreprises ou administrations pour leur fournir des services de détail (notamment services de capacité de détail) là où l’opérateur ne dispose pas de sa propre infrastructure ; (ii) des éléments de réseau distants en vue de compléter son propre réseau ou le réseau d’un opérateur client. Ces raccordements dédiés peuvent être proposés sur la boucle locale cuivre ou fibre optique. La prestation comprend notamment la transmission des données sur le raccordement dédié. Elles peuvent être construites sur différentes interfaces (interfaces traditionnelles ou alternatives type Ethernet).66

(93)  Dans son analyse de l’opération relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par Altice (ci-après, « Altice/SFR ») en 2014, l’Autorité a distingué, sur le marché des services de capacité sur le segment terminal, les offres de cuivre et les offres BLOD, notamment en raison des différences de prix importantes qu’elle avait observées entre les deux.67 l’Autorité de la concurrence a maintenu cette distinction dans le cadre du réexamen des engagements et injonctions d’Altice en 2019.68

(94)  l’Autorité de la concurrence a par ailleurs écarté l’existence d’une pression concurrentielle des offres de service de capacités sur la boucle locale optique mutualisée (ci-après, « BLOM »), qui sont des offres adossées au réseau de fibre optique sans déploiement d’une liaison fixe spécifique au client.69

(B.ii) Marché des offres passives de collecte

(95)  Les opérateurs qui ne détiennent pas d’infrastructures ou dont les infrastructures ne couvrent pas l’intégralité du territoire peuvent avoir besoin d’accéder aux infrastructures passives, également appelées « fibre optique noire » ou « FON » pour compléter leur réseau  à  différentes  échelles  et  par  le  biais  d’offres  de  collecte  (aussi   appelées« backhaul » en anglais).

(96)  L’Autorité de la concurrence établit une distinction entre les offres passives de collecte sur le réseau longue distance, qui permettent de relier les nœuds locaux aux nœuds régionaux, et les offres passives sur le réseau de desserte locale, qui permettent de relier les nœuds locaux aux nœuds de raccordement d’abonnés (« NRA ») ou aux nœuds de raccordement optiques (« NRO »).

(97)  Sur le segment des offres passives de collecte sur le réseau longue distance, l’Autorité de la concurrence considère par ailleurs que la location de FON dans le cadre de droit d’usage irrévocables (« IRU ») n’est pas substituable à la location classique.70 Toutefois, dans sa dernière décision en date, l’Autorité de la concurrence a mené son analyse sans opérer de distinction entre location classique et IRU.71

5.3.1.2. Position des Parties notifiantes

(98)  Les Parties notifiantes considèrent qu’au sein des offres des liaisons louées, il convient de distinguer uniquement entre :(a)  Les offres sur le segment interurbain (selon la terminologie de la Commission), qui regroupent les offres passives de collecte longue distance et locale ainsi que les services de capacité sur le segment interurbain (selon la terminologie de l’Autorité de la concurrence). Elles ne considèrent pas qu’il soit nécessaire de distinguer entre offres passives et activées, comme le font la Commission et l’Autorité de la concurrence ; et(b)   Les offres sur le segment terminal. Les Parties notifiantes estiment qu’il n’est pas nécessaire de procéder à une segmentation plus fine, en fonction de l’interface ou du débit (comme le fait la Commission) ou de la technologie utilisée (cuivre ou fibre/BLOD, comme le fait l’Autorité de la concurrence)

(99)   En effet, les Parties notifiantes expliquent que, du point de vue de la demande, les offres de liaisons louées sur le segment interurbain et sur le segment terminal répondent à des usages différents. Ainsi, les offres de liaisons louées sur le segment interurbain servent généralement, pour un opérateur ne disposant pas de ses propres infrastructures, à construire le réseau dorsal de son réseau, tandis que les offres sur le segment terminal servent généralement à connecter les clients finaux à ce réseau dorsal. En outre, du point de vue de l’offre, les offres sur le segment interurbain ne sont pour l’essentiel pas régulées par l’ARCEP (offres passives de collecte longue distance et services de capacité sur le segment interurbain). En revanche, la majorité des offres commercialisées sur le segment terminal sont celles d’Orange, qui font l’objet d’un encadrement par l’ARCEP, tant sur le cuivre que sur la BLOD.

(100)   En outre, les Parties notifiantes estiment, sur la base de la réponse apportée par Orange dans le cadre du réexamen des engagements souscrits par Altice à la faveur de la décision Altice/SFR, que les offres passives de collecte longue distance et les services de capacité sur le segment interurbain étaient, contrairement à la définition retenue par l’Autorité de la concurrence, substituables.72

(101)   De plus, les Parties notifiantes considèrent qu’il n’y a pas lieu de segmenter le marché des offres liaisons louées sur le segment terminal entre les offres avec une interface traditionnelle et celles avec une interface Ethernet, comme l’envisage la Commission, dans la mesure où presque tous les acteurs du marché de la fibre optique ont abandonné les interfaces traditionnelles et utilisent désormais des interfaces Ethernet. Par ailleurs, elles considèrent également qu’il n’est pas pertinent de segmenter le marché des offres liaisons louées sur le segment terminal en fonction du débit considéré :(a)                   En ce qui concerne les offres avec un débit supérieur ou inférieur à 2 Mbits/s, elles indiquent que ni elles ni la plupart de leurs concurrents ne commercialisent d’offre avec un débit inférieur à 2 Mbits/s ;(b)   En ce qui concerne les offres avec un débit supérieur ou inférieur à 10 Mbits, les Parties notifiantes considèrent que ces deux types d’offres demeurent substituables pour une majorité des usages, même si elles observent que le profil des clients souscrivant à ces deux types d’offres est susceptible d’être différent (environ 80 % des entreprises de 6 employés ou moins s’abonnent à des offres de liaisons louées de terminaison avec un débit inférieur à 10Mbits/s, alors qu’environ 80 % des entreprises de plus de 6 employés s’abonnent à des offres avec un débit à 10 Mbits/s).73

(102)  Par ailleurs, contrairement à l’Autorité de la concurrence, les Parties notifiantes considèrent qu’il n’est pas pertinent de distinguer entre les offres de liaisons louées sur le segment terminal établies sur cuivre et celles établies sur BLOD. À cet égard, elles indiquent que, même si ces deux types d’offres proposent en théorie des débits différents (significativement supérieurs pour la BLOD) et présentent des différences de tarifs (les offres BLOD étant en général, à débit identique, plus élevées), ces différences de débits et de tarifs ne sont pas suffisamment importantes pour considérer que ces deux types d’offres ne sont pas substituables. Au soutien de leur affirmation, les Parties notifiantes s’appuient notamment sur le projet de décision de l’ARCEP concernant l’analyse du« marché 4 » de février 2020,74 qui relève selon les Parties notifiantes que les prix catalogues standards des offres SDSL sur cuivre et des offres BLOD avec un débit de 10 Mbits/s avec un débit garanti sont proches.75

(103)  Enfin, les Parties notifiantes considèrent que les offres de gros de services de capacité sur le segment terminal seront à très court terme fortement concurrencées par les offres de gros entreprises construites sur la BLOM (ou offres « FTTE »). Elles citent notamment à cet égard un extrait du projet de décision de l’ARCEP concernant l’analyse du « marché 4 » qui indiquent que « les accès de haute qualité sur boucle locale de cuivre et sur boucle locale optique (dédiée ou mutualisée) présentent donc un degré de substituabilité suffisant, du côté de la demande, pour être inclus dans le même marché de gros des accès de haute qualité ».76 En outre, du point de vue l’offre, les Parties notifiantes relèvent une certaine homogénéité, le principal offreur étant Orange tant les offres établies sur cuivre, sur BLOD que sur BLOM.77 Elles indiquent en outre que l’ARCEP et l’Autorité de la concurrence ont également relevé que les offres de gros de services de capacité avec un délai de rétablissement du service garanti basé sur la boucle locale partagée (BLOM) n’étaient pas entièrement substituables mais pouvaient constituer une alternative pour certains clients ayant des attentes moindres en termes de qualité de service.78

(104)  En tout état de cause, les Parties notifiantes considèrent que la définition exacte du marché de produits peut être laissée ouverte dans la mesure où l'Opération proposée ne soulève aucun problème de concurrence, quelle que soit la définition du marché retenue.79

5.3.1.3. Analyse de la Commission

(105)  Dans le cadre de son instruction, la Commission a testé la validité des segmentations du marché des liaisons louées telles qu’appréhendées dans sa pratique décisionnelle antérieure et celle de l’Autorité de la concurrence, et sur lesquelles l’Opération conduirait, si de telles définitions devaient être envisagées, à des marchés affectés.

(106)  La Commission considère notamment une distinction principale sur la base de la localisation géographique des réseaux entre les liaisons louées sur le segment terminal (le plus près du client final) et les liaisons louées sur le segment interurbain et un premier niveau de segmentation en fonction du type d’offre entre les liaisons louées passives (sans équipements ajoutés d’activation) et les liaisons louées activées. La Commission considère ensuite des sous-segmentations possibles sur la base (i) de la localisation géographique au sein du segment interurbain80 et (ii) de la technologie en ce qui concerne les liaisons louées sur le segment terminal81.

(A) Sur une distinction entre offres le segment terminal et sur le segment interurbain

(107)  Comme indiqué aux paragraphe (85) ci-dessus, la pratique décisionnelle de la Commission a envisagé une distinction entre un marché de gros des liaisons louées sur le segment interurbain et sur le segment terminal. La pratique de l’Autorité de la concurrence a, quant à elle, retenu une distinction plus spécifique concernant le marché des services de capacité sur le segment terminal et sur le segment interurbain (voir paragraphe (91) ci-dessus)82.

(108)  L’enquête de marché de la Commission ne fait apparaitre aucun élément de nature à remettre en cause une distinction sur le marché de gros des liaisons louées, y compris en ce qui concerne les services de capacité, entre le segment terminal et le segment interurbain en France. Pour les besoins de la présente analyse, la Commission considère donc, qu’en ce qui concerne les liaisons louées, il convient de retenir des marchés distincts entre les liaisons louées sur le segment terminal et les liaisons louées sur le segment interurbain. Les éventuelles segmentations au sein de ces marchés sont analysées ci- dessous.

(B)  Sur une distinction entre offres passives et offres activées

(109)  À cet égard, il ressort de l’instruction de la Commission que, contrairement à la position des Parties notifiantes, il est pertinent de distinguer entre les offres passives et les offres activées83. L’utilisation d’une offre passive par un opérateur permet en effet à ce dernier de disposer, par rapport aux offres activées, d’un plus grand contrôle sur les conditions de transmission du signal. Cette autonomie lui confère également une plus grande autonomie industrielle sur le réseau loué, lui permettant dès lors de développer une offre commerciale différenciée.

(110)  La distinction entre offres activées et passives est soutenue par les résultats de l’enquête de marché, une large majorité de répondants se prononçant en faveur d’une telle segmentation.84 Plus précisément, certains répondants indiquent que, à la différence des offres passives, les offres activées sont des offres intégrées, fondées sur les équipements actifs d’un opérateur. Dès lors, ainsi que l’explique Colt, « les opérateurs clients sont […] soumis aux choix techniques de l’opérateur qui leur propose ces offres et ont une capacité limitée à se différencier ».85 Certains répondants soulignent également les niveaux d’investissement différents entre offres activées et offres passives, les offres passives nécessitant pour un opérateur qui y demande accès un investissement beaucoup plus important que les offres activées.86

(111)  Au sein d’un marché des offres passives, les résultats de l’enquête de marché valident dans une large mesure une segmentation, telle qu’envisagée par l’Autorité de la concurrence, entre les offres de collecte sur le réseau longue distance et les offres passives de collecte sur le réseau de desserte locale.87 À cet égard, les répondants à l’enquête de marché indiquent que ces deux types d’offres répondent à des besoins très différents, dans la mesure où elles ne desservent pas les mêmes échelles géographiques et ne nécessitent pas le même nombre de points d’extraction, qui sont beaucoup plus nombreux pour les offres passives de desserte locale. En outre, les répondants soulignent que le segment des offres passives de desserte locale regroupe un nombre beaucoup plus important d’opérateurs avec la présence d’acteurs régionaux qui sont par ailleurs absents du réseau longue distance. Enfin, de nombreux répondants rappellent que le segment des offres passives de desserte locale fait l’objet d’une régulation de l’ARCEP, via l’offre réglementée Lien Fibre Optique mono-fibre (« LFO ») d’Orange, ce qui n’est pas le cas pour le réseau longue distance.88

(112)  En revanche, si l’on considère un marché des offres passives de collecte longue distance, les résultats de l’enquête de la Commission ne permettent pas d’établir avec certitude la pertinence d’une segmentation supplémentaire entre IRU et location classique comme a pu l’envisager l’Autorité de la concurrence dans sa pratique décisionnelle. L’IRU et la location classique correspondent à des modèles économiques différents, dans la mesure où l’IRU entraîne un transfert de risque sur le concessionnaire, faisant peser sur ce dernier les risques de dégradation ou de disparition de la ligne. Toutefois, de nombreux répondants soulignent que l’IRU et la location classique répondent à un même besoin, c’est-à-dire acheter de la FON sur un réseau longue distance, et n’influent pas, selon Adista, « sur la façon qu’a l’opérateur commercial de construire l’offre de détail en résultant ».89 Seules les collectivités répondantes considèrent qu’une telle segmentation est justifiée, dans la mesure notamment où les IRU permettent aux opérateurs de faire évoluer les débits en fonction de leurs besoins.90

(113)  Enfin, deux opérateurs interrogés ont indiqué qu’il convenait de définir un marché spécifique de la mise à disposition de fourreaux91 distinct de la mise à disposition de la FON pour la constitution d’un réseau dorsal. Selon ces derniers, la location d’un fourreau nu par un opérateur permet à ce dernier de jouir d’une plus grande autonomie commerciale par rapport à l’approvisionnement en FON, dans la mesure où celui lui permet de mieux adapter ses capacités en fibre optique à l’évolution de la demande qui lui est adressée.92 Toutefois, une telle distinction n’est pas justifiée dans le cadre de la présente décision. Il ressort en effet de l’instruction que la location de fourreau et de FON sont considérées comme largement substituables par les opérateurs, ces derniers se tournant vers l’un ou l’autre de ses produits en fonction de leur disponibilité et du choix stratégique et opérationnel privilégié par les opérateurs.93

(114)  En conséquence de ce qui précède, la Commission considère que, pour les besoins de la présente décision, il convient de distinguer au sein de chacun des marchés des liaisons louées sur le segment terminal et sur le segment interurbain entre le segment des offres activées et le segment des offres passives et de distinguer, au sein du marché des liaisons louées sur le segment interurbain94, entre la collecte longue distance et la desserte locale. En revanche, il n’est pas nécessaire de distinguer, au sein du segment des offres passives de collecte longue distance, entre les IRUs et la location simple.

(C)  Sur le marché de gros des services de capacité et ses éventuelles segmentations

(C.i) Sur la distinction entre un marché de gros des services de capacité sur le segment terminal sur BLOD et sur la boucle locale cuivre

(115)  Une majorité de répondants considère qu’il convient de définir un marché spécifique de gros des services de capacité.

(116)  À cet égard, il apparaît que les offres de gros des services de capacité répondent à des besoins et demandes de garanties d’accès particuliers émis par les clients finaux professionnels. Selon les explications fournies par certains concurrents, le niveau de GTR est ainsi un élément essentiel pour les clients finals professionnels et est, selon un répondant (Axione) « un élément clé dans la décision d’achat d’un client professionnel ». Il permet également de répondre à la spécificité de la demande des clients finaux professionnels qui peuvent formuler une demande d’accès multi-sites.95

(117)  La spécificité de la demande des clients finaux professionnels, justifiant de considérer un marché distinct des offres de gros des services de capacité, est confirmée par les réponses des clients opérateurs de gros interrogés qui mettent en avant le fait que les offres d’accès de haute qualité répondent aux besoins spécifiques des entreprises en termes de débits garantis, de fiabilité ou de garantie de temps de rétablissement.96 Par exemple, selon Adista, « Les engagements de qualité de service, notamment de GTR, constituent l’un des critères différenciant entre les offres à destination des entreprises et celles du grand public. Pour permettre la tenue de tels engagements vis-à-vis de nos clients, il est   donc indispensable de se reposer sur des offres de liaisons louées bénéficiant d’une qualité de service élevée que nous pourrons ainsi répercuter dans nos offres de détail. »97

(118)  L’enquête de marché tend à confirmer la position récente de l’Autorité de la concurrence 98 selon laquelle il est pertinent de segmenter le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en fonction de la technologie utilisée entre les offres établies sur cuivre et celles établies sur BLOD. Il ressort en effet des réponses à l’enquête de marché que ces deux types de technologies répondent à plusieurs caractéristiques différentes, ce qui les rend peu substituables. Ces différences sont de plusieurs ordres.

(119)  Premièrement, les débits garantis par la technologie cuivre sont significativement plus faibles que ceux garantis sur la BLOD. En outre, si la technologie cuivre permet de fournir des débits garantis, ceux-ci sont nécessairement limités en termes de capacité, créant des situations où la demande peut excéder les capacités du réseau cuivre. En comparaison, le débit de la BLOD est plus important et permet une plus grande flexibilité pour accommoder les fluctuations de la demande. Certains répondants soulignent à cet égard que si, notamment pour les petites entreprises, il n’est pas toujours nécessaire de disposer de débits importants, l’accroissement des mesures de travail à distance créent des besoins accrus de débits importants et garantis.99

(120)  Deuxièmement, il ressort de l’enquête de marché qu’il existe une différence tarifaire significative, à débit identique, entre le cuivre et la BLOD. À cet égard, des répondants indiquent qu’une offre de fibre optique sur la BLOD proposée sur le marché de détail peut être facturée jusqu’à quatre fois plus qu’une offre cuivre pour un même débit. Certaines réponses expliquent cette différence tarifaire par le fait que la qualité perçue par le client est différente sur le support en fibre optique de la BLOD, celui-ci étant plus fiable que le support cuivre en termes de taux de disponibilité et de respect des GTR. Selon Axione, « l’écart de prix est donc « compensé » par un service réel à débit équivalent ».100 De plus, selon Orange, « Ces écarts de prix sur le marché de gros, qui n’empêchent pas une fraction croissante des opérateurs clients de souscrire à des accès fibre, attestent de la substituabilité limitée entre les accès sur support fibre et sur support cuivre ».101

(121)  Troisièmement, les répondants indiquent en majorité qu’il existe une différence importante entre les deux supports en termes de sécurité et de continuité des accès.102 Contrairement au support cuivre, la fibre optique présente de très faibles pertes sur les longues distances et de moindres risques de perturbation. Ainsi que l’explique Colt, cette différence peut notamment être comprise eu égard au processus d’installation de la fibre optique par rapport au cuivre : « les accès cuivre peuvent être directement enterrés dans la terre sans déploiement de fourreaux ou alors dans des fourreaux mais sans chambres sécurisées ou encore dédiées, les exposant ainsi à plus de risques de sécurité et de coupure. Au contraire les infrastructures de génie civil utilisées pour les déploiements BLOD sont souvent plus sécurisées ».103

(122)  Quatrièmement, les répondants indiquent que la BLOD et le cuivre attirent une clientèle qui n’est que partiellement similaire. Ainsi, les offres BLOD visent en particulier les grosses PME et au-delà dont les besoins ne seraient pas satisfaits avec les offres cuivre. Par exemple, l’AVICCA estime que « la BLOD a une clientèle cible de haut de marché qui est hors de portée du réseau cuivre ».104

(123)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère donc qu’il convient d’examiner les effets de l’Opération sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal sur BLOD, distinct du marché sur boucle local de cuivre.

(C.ii) Sur la substituabilité entre les offres BLOD et les offres BLOM

(124)  En ce qui concerne la question de la substituabilité entre les offres de gros de services de capacité sur le segment terminal, notamment BLOD, et les offres BLOM, la Commission relève que ces deux types d’offres présentent, à l’heure actuelle, un degré de substituabilité très limité qui, s’il a vocation à augmenter progressivement, demeurera limité dans les années à venir.

(125)  En effet, il ressort de l’enquête de marché qu’une large majorité de répondants considèrent que, du point de vue de la demande, la substituabilité entre les offres de gros de services de capacité sur le segment terminal en BLOD et les offres de gros de services de capacité sur le segment terminal en BLOM est, à l’heure actuelle, à tout le moins limitée, et devrait le rester dans les deux années à venir.105

(126)  Ainsi, plusieurs éléments relevés durant l’instruction montrent que la substituabilité entre les offres BLOD et les offres BLOM en termes de qualité de service reste limitée.

(127)  Dans son avis transmis à la Commission, l’ARCEP indique que les offres BLOM constituent des offres de gros d’accès à très haut débit en fibre optique prévoyant, comme les offres BLOD, la fourniture d’un débit garanti et d’une garantie, en cas d’incident d’exploitation, de rétablissement du service dans un délai maximum de 4 heures ouvrées ou non ouvrées. Selon l’ARCEP, les offres BLOM constituent, là où elles sont disponibles, « une solution largement substituable aux accès sur BLOD » et devraient se généraliser sur le territoire français « à l’avenir ».106

(128)  Cette position ne fait toutefois pas consensus parmi les répondants à l’enquête de marché. Une majorité de répondants (à la fois les concurrents, clients et collectivités) indique à cet égard que les offres actuellement disponibles en BLOM ne sont pas d’une qualité suffisante pour constituer des substituts crédibles aux offres BLOD. Ils expliquent que les offres BLOD demeureront plus sûres et fiables que les offres BLOM. Par exemple, les répondants expliquent que, dans la grande majorité des cas, les offres BLOM n’offrent pas les mêmes garanties en matière de rétablissement de connexion à la suite d’une interruption. En conséquence, certains répondants expliquent que le degré de substituabilité entre les offres BLOD et les offres BLOM est limité aux entreprises ayant des besoins moins sophistiqués de connexion, par exemple les entreprises de moins de 10 salariés.

(129)  En outre, la Commission relève que le développement des offres BLOM par rapport aux offres BLOD sur le territoire français demeure particulièrement limité. À cet égard, elle note que les offres BLOM sont à ce jour principalement commercialisées par Orange, notamment en zones très denses et sur la zone AMII. Altice, SFR FTTH et Covage n’ont à ce jour pas ou très peu déployé d’offre de gros BLOM. Leurs parts de marché sur un éventuel segment des offres de gros des services de capacité sur le segment terminal sur fibre optique (BLOM uniquement) sont [0-5]%.107

(130)  De plus, le faible développement actuel des offres BLOM est largement confirmé par les résultats de l’enquête de marché. Une majorité de répondants relève ainsi que la couverture territoriale des offres BLOM est beaucoup plus limitée que les offres BLOD, ce qui contribue à restreindre leur substituabilité.108 Plus précisément, certains répondants indiquent que les offres BLOM demeurent aujourd’hui « embryonnaires » par rapport aux offres BLOD, et qu’il n’existe quasiment aucun exemple d’opérateur ayant décidé de substituer aux offres de gros de services de capacité sur le segment terminal en BLOD auxquelles ils souscrivent actuellement des offres de gros de services de capacité sur le segment terminal en BLOM.109

(131)  Par exemple, un répondant explique que le « FTTE reste aujourd’hui marginal en termes de couverture effective, en particulier en dehors des zones Orange, contrairement au FttO, qui permettent de couvrir plus de 95% des entreprises de plus de 20 salariés. Il ne saurait donc être considéré comme substituable de ce point de vue là ». Certains répondants expliquent en outre que la densité des offres entre BLOD et BLOM diffère, dans la mesure où les offres BLOM seront proposées par l’opérateur unique de BLOM sur un territoire donné, là où plusieurs opérateurs BLOD de gros peuvent être présents sur ce même territoire.110 Enfin, certains répondants considèrent que la progression des offres BLOM dans les années à venir sera lente, évoquant un horizon temporel de 3 à 5 ans avant le développement d’un réseau BLOM en mesure de concurrencer les offres BLOD.111

(132)  Ce point de vue est partagé par l’ARCEP. Cette dernière indique dans son avis que si le déploiement de l’infrastructure FTTH, sur laquelle repose les offres BLOM a lieu progressivement sur l’ensemble du territoire national, les offres de gros, passives et activées, d’accès de haute qualité ne seront disponibles sur l’ensemble des réseaux FTTH que d’ici quelques années. L’ARCEP indique également qu’une fois les infrastructures BLOM installées et les offres correspondantes disponibles sur le marché, un certain temps sera en tout état de cause nécessaire pour que les opérateurs de détail l’intègrent pleinement dans la construction de leur portefeuille de produits.112

(133)  Au final, une majorité de répondants considère qu’il existe une substituabilité à tout le moins limitée entre les offres BLOD et les offres BLOM, et que le caractère limité de cette substituabilité devrait perdurer au moins dans les deux années à venir.113

(134)  Il ressort de ce qui précède que le marché des services de capacité sur le segment en BLOM n’est, aujourd’hui, pas substituable au marché des services de capacité sur le segment en BLOD. Cette analyse n’est pas susceptible d’être modifiée dans un avenir proche. En tout état de cause, la question de la segmentation entre les offres BLOD et les offres BLOM peut être laissée ouverte dans la mesure où, sur la base des éléments concrets à la disposition de la Commission sur le développement actuel et anticipé des offres BLOM, elle n’est pas de nature à changer le résultat de l’analyse concurrentielle.

(D)  Autres segmentations possibles sur le marché de gros des liaisons louées

(D.i)  Sur une segmentation du marché des liaisons louées par largeur de bande

(135)  La Commission relève qu’une segmentation du marché des liaisons louées en fonction de la largeur de bande n’apparaît pas pertinente.

(136)  En effet, il ressort de l’enquête de marché que la demande est aujourd’hui très largement orientée vers des offres en tout état de cause supérieure à 10 Mbits/s. En conséquence, une large majorité de répondants considère qu’une segmentation fondée sur une largeur de bande inférieure ou supérieure à 2Mbits/s ou même 10 Mbits/s n’est plus justifiée compte tenu de la demande. Par exemple, ainsi que l’indique un répondant, « avec l’accroissement des besoins, une liaison louée inférieure à 10 Mbits/s n’est aujourd’hui plus pertinente ».114

(D.ii) Sur une segmentation du marché des liaisons louées en fonction de l’interface

(137)  Une segmentation du marché des liaisons louées en fonction de l’interface (interface traditionnelle et interface Ethernet) n’apparaît pas pertinente.

(138)  En effet, la Commission relève que les interfaces Ethernet représentent aujourd’hui la quasi-totalité du marché de la fibre optique. Ceci est cohérent avec les résultats de l’enquête de marché, dans la mesure où une large majorité de répondants estime que cette segmentation n’est pas pertinente dans la mesure où « la demande en interface traditionnelle est aujourd’hui extrêmement faible ».115

(D.iii)  Conclusion

(139)  En conséquence ce qui précède, la Commission considère que, pour les besoins de la présente décision, il convient de définir un marché de gros des services de capacité segmenté entre BLOD (excluant la BLOM) et cuivre. En revanche, la Commission considère qu’une segmentation du marché de gros des liaisons louées par largeur de bande (inférieure ou supérieure à 2Mbits/s ou 10Mbits/s) et en fonction de l’interface n’apparaît pas pertinente.

5.3.2. Définition du marché géographique

5.3.2.1. Définition du marché envisagée par la Commission et l’Autorité de la concurrence

(A)  Pratique décisionnelle de la Commission

(140)  Dans ses précédentes décisions, la Commission a considéré que le marché de gros des liaisons louées (et ses éventuelles segmentations) était de dimension nationale.116

(B)  Pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence

(141)  En ce qui concerne le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal, bien que l’Autorité de la concurrence considère la dimension géographique de ce marché comme potentiellement nationale, elle estime toutefois qu’il convient de procéder à l’analyse concurrentielle de ce marché tant au niveau national que local et en particulier au niveau (i) des nœuds de raccordement d’abonnés (« NRA ») pour ce qui concerne les infrastructures à base de cuivre et (ii) des municipalités pour les offres BLOD.117

(142)  En ce qui concerne le marché de gros des services de capacité sur le segment interurbain, l’Autorité de la concurrence considère que celui-ci est de dimension nationale, à l’exception des départements et régions d’outre-mer.118

(143)  En ce qui concerne le marché des offres passives de collecte, l’Autorité de la concurrence a estimé que celui-ci était de dimension nationale, à l’exclusion des départements et régions d’outre-mer.119

5.3.2.2.  Position des Parties notifiantes

(144)   Les Parties notifiantes ne contestent pas la définition géographique du marché de gros de liaisons louées et de ses éventuelles segmentations telles qu’envisagées par la Commission et l’Autorité de la concurrence.120

5.3.2.3.Analyse de la Commission

(A)  En ce qui concerne le marché de gros des liaisons louées sur le segment terminal

(145)  La Commission a interrogé les opérateurs de marché sur la délimitation géographique pertinente du marché de gros des liaisons louées sur le segment terminal, potentiellement affecté par l’Opération (correspondant plus précisément au marché de gros des  services de capacité sur le segment terminal en BLOD tel qu’identifié à la section 5.3.1.3 ci- dessus).

(146)  Certains concurrents et clients estiment qu’il n’existe pas de conditions de concurrence homogènes sur les marchés des offres de liaison louées sur le segment terminal au niveau national121. Ils estiment qu’une segmentation au niveau de l’empreinte des réseaux, est pertinente. Toutefois, la Commission relève également qu’une majorité de répondants estime ne pas être en mesure de se prononcer.

(147)  La Commission considère qu’une analyse au niveau local est également requise, dans la mesure où la situation concurrentielle varie de manière significative sur le territoire français en fonction, notamment, de l’existence ou non sur un territoire donné d’un réseau déployé suite à une initiative publique (RIP ou AMEL) qui peut être présent dans des zones où coexistent un ou plusieurs réseaux concurrents opérés en propre.

(148)  Dans les zones locales où Covage opère un réseau d’initiative publique, il existe une certaine homogénéité de concurrence sur le territoire correspondant à l’empreinte de ce réseau, dans la mesure où le titulaire de la DSP (Covage) propose une offre homogène qui est en partie encadrée par la convention de DSP applicable. Par ailleurs, un ou plusieurs concurrents possédant des réseaux en propre pourront être actifs sur tout ou une partie de cette empreinte. Il s’agit la plupart du temps d’Orange ou de Altice/SFR, qui sont de loin les concurrents possédant le plus de réseaux BLOD en propre.

(149)  La Commission considère donc qu’il est pertinent d’analyser la situation concurrentielle dans les zones locales où Covage opère un réseau d’initiative publique au niveau de l’empreinte de ce réseau. En ce qui concerne la délimitation de cette empreinte, deux méthodes apparaissent possibles. La première consiste à définir l’empreinte du réseau comme le territoire agrégé de l’ensemble des communes sur lesquelles au moins un lien BLOD rattaché au réseau en cause est déployé. La deuxième consiste à définir cette empreinte comme le territoire auquel s’applique la DSP, à savoir le territoire sur lequel l’opérateur délégataire peut déployer des liens BLOD au titre de la DSP même s’il ne l’a pas encore fait.

(150)  La Commission note que, dans la mesure où les réseaux d’initiative publique BLOD ont pour la plupart fait l’objet d’attributions relativement anciennes, la très grande majorité de ces réseaux a déjà été déployée par les opérateurs délégataires. Il est donc probable que, pour une DSP donnée, les territoires où des liens BLOD n’ont pas été déployés soient des territoires peu denses où le besoin d’infrastructure est faible et où il est donc peu probable que Covage déploie des réseaux BLOD dans le futur.

(151)  Cependant, en tout état de cause, la question de la méthode précise devant être utilisée pour délimiter l’empreinte des réseaux Covage peut rester ouverte dans la mesure où elle n’a pas d’effet sur le résultat de l’analyse concurrentielle.

(152)  En ce qui concerne les réseaux d’initiative publique opérés par Covage dans le bassin parisien, les Parties Notifiantes considèrent que le marché géographique pertinent devrait être plus large que l’empreinte de chaque réseau d’initiative publique individuel et correspondre au bassin parisien dans son ensemble. Comme expliqué plus en détail aux paragraphes (610) et (611) ci-dessous, la Commission observe en effet que plusieurs réseaux distincts de Covage peuvent être présents sur le territoire de certaines communes. Cependant ces chevauchements sont relativement limités et ils ne concernent qu’une partie des réseaux concernés. De plus, les conventions de DSP encadrant la gestion des réseaux et les collectivités en charge du contrôle de l’exécution des DSP sont propres à chaque réseau distinct ce qui est susceptible d’entrainer des différences concernant les offres de Covage dans une DSP donnée et donc la situation concurrentielle sur le territoire correspondant à l’empreinte de ces DSP.

(153)  Cependant, en tout état de cause, la question d’une délimitation particulière concernant les réseaux de Covage situés dans le bassin parisien peut demeurer ouverte dans la mesure où elle n’a pas d’effet sur le résultat de l’analyse concurrentielle.

(154)  Dans les zones locales où Covage opère des réseaux BLOD ne constituant pas des réseaux d’initiative publique distincts, la Commission considère qu’une analyse doit également être effectuée sur un périmètre homogène qui correspond à l’empreinte de ces réseaux. Sur la base des caractéristiques de ces réseaux qui, dans le cas de Covage, correspondent à des portions de réseaux dispersés sur le territoire français dont la gestion est centralisée au sein d’une entité unique dénommée Covage Networks, la Commission considère que l’unité locale la plus à même de traduire l’impact concurrentiel local des réseaux faisant partie de Covage Networks est celle correspondant aux établissements publics de coopération intercommunale (« EPCI »)122. En effet, les EPCI constituent des regroupements de communes qui contribuent typiquement à la gestion d’infrastructures qui sont à cheval sur le territoire de plusieurs communes comme des réseaux fibrés. L’ARCEP adopte également cette approche123.

(155)  En conséquence, la Commission mènera son analyse sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD au niveau national et au niveau local, à l’échelle des communes ou regroupements de communes sur l’empreinte de chaque réseau BLOD de Covage (voir section 6.5.2.3 ci-dessous). En tout état de cause, la délimitation du marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à un niveau national ou local n’est pas de nature à changer le résultat de l’analyse concurrentielle.

(156)  Sur le marché de gros des services de capacité sur la boucle locale de cuivre, la Commission mènera son analyse au niveau national et au niveau des NRA.

(B)  En ce qui concerne le marché des liaisons louées en liaisons passives (fibres noires)

(157)  En ce qui concerne le marché des offres passives de collecte longue distance tel qu’identifié au paragraphe (114) ci-dessus, les résultats de l’enquête de marché n’ont pas permis d’établir la dimension géographique de ce marché de manière définitive.

(158)  L’objectif d’un opérateur client de FON est de constituer son réseau dorsal s’étendant sur l’ensemble du territoire national. À cette fin, il existe deux principales typologies d’acheteurs de FON longue distance.

(159)  Certains opérateurs clients de FON qui ne disposent pas de leur propre infrastructure font le choix de s’approvisionner en FON auprès d’un opérateur unique, ou à tout le moins national, afin de constituer leur réseau dorsal. L’approvisionnement en FON sur l’ensemble ou la plus grande partie de liaisons nécessaires s’effectue alors « en bloc » et simultanément, via des IRU ou une location simple, c’est-à-dire auprès d’un seul opérateur d’infrastructure qui dispose d’un réseau disponible sur le territoire national. Les négociations pour l’approvisionnement en FON sont alors réalisées auprès d’un même fournisseur et s’inscrivent dans une temporalité identique pour l’ensemble des liaisons du réseau dorsal sur le territoire national. Dans ce cadre, les conditions de concurrence s’apprécient pour l’ensemble du réseau national qui est négocié en bloc.124

(160)  Les opérateurs peuvent également constituer leur réseau dorsal par agrégation de plusieurs liaisons de FON acquises auprès de fournisseurs différents. Le choix de constituer un réseau dorsal par agrégation peut résulter de plusieurs facteurs, tels que le manque de disponibilité de FON par des opérateurs nationaux d’infrastructure ou la constitution en propre par le client d’un réseau dorsal partiel qui doit être complété par l’accès à la FON mise à disposition par des tiers. Certains opérateurs interrogés durant l’instruction ont également expliqué que le choix de contracter avec plusieurs fournisseurs de FON peut résulter des priorités commerciales de l’opérateur client. En fonction de ses objectifs, ce dernier peut privilégier la desserte de certaines villes ou la constitution de liaisons géographiques les plus directes possibles entre un point de départ et un point d’arrivée (correspondant par exemple au tracé le plus direct de Paris à Bordeaux ou de Paris à Marseille). Dans ce contexte, le réseau étendu proposé par un opérateur de dimension national ne correspond pas nécessairement à ces objectifs.

(161)  Dès lors, afin de répondre au mieux à leurs objectifs, les opérateurs clients peuvent opter pour une approche de fournisseurs multiples dans le cadre de la constitution de leur réseau dorsal. Dans ce contexte, les négociations et relations contractuelles peuvent correspondre à des temporalités différentes en fonction des liaisons considérées. Les conditions de négociation sont dès lors influencées par le degré de concurrence existant pour une liaison donnée, c’est-à-dire s’il existe un ou plusieurs opérateurs en mesure de mettre à disposition de la FON sur une liaison ou un tronçon de ligne donné. Ceci est d’ailleurs relevé par plusieurs répondants à l’enquête de marché, qui apprécient les conditions de concurrence en distinguant selon les liaisons considérées (par exemple, la liaison Paris- Bordeaux ou la liaison Paris-Marseille). Ces répondants considèrent à cet égard que les conditions de concurrence sur le marché des offres de collecte longue distance ne sont pas homogènes sur l’ensemble des liaisons entre les grandes villes françaises.125

(162)  En revanche, en ce qui concerne le marché des offres de collecte de desserte locale (selon la définition retenue par l’Autorité de la concurrence), aucun élément dans l’instruction ne remet en cause la délimitation géographique nationale de ce marché envisagée par l’Autorité de la concurrence.

(163)  En conséquence de ce qui précède, la Commission mènera son analyse sur le marché des offres de collecte passive longue distance au niveau national et au niveau de chaque liaison où les activités des Parties notifiantes se chevauchent. En tout état de cause, les conclusions de l’analyse concurrentielle demeureront inchangées quelle que soit la délimitation retenue.

5.3.3. Conclusion

(164)  En ce qui concerne le marché français, sur la base des spécificités de ce marché national telles qu’elles sont décrites en introduction à la section 5.1 et aux sections 5.3.1 et  5.3.2ci-dessus, la Commission analysera les effets de l’Opération sur un marché des liaisons louées sur le segment interurbain et un marché des liaisons louées sur le segment terminal ainsi que sur les possibles segments en fonction de la distinction de ces marchés entre offres passives et activées (voir section 5.3.1.3(B) ci-dessus). La Commission analysera également les effets de l’Opération sur les possibles sous-segments au sein des offres passives sur le segment interurbain en fonction de la localisation géographique précise (voir section 5.3.1.3(B) ci-dessus), au niveau national et au niveau des liaisons et sur les possibles sous-segments au sein des offres activées sur le segment terminal en fonction de la technologie (voir section 5.3.1.3(C) ci-dessus), au niveau national et au niveau local.

5.4.  Les marchés de la fourniture en gros d’accès au haut et très haut débit

5.4.1.  Définition du marché de produit126

(165)  Un opérateur peut généralement offrir deux types d’accès en gros au réseau haut et très haut débit : (i) un accès local en position déterminée, plus communément dénommé accès passif haut et très haut débit, ou (ii) un accès à distance ou central en position déterminée plus  communément  dénommé  accès  activé  haut  et  très  haut  débit  ou  dit  accès « bitstream »127.

5.4.1.1.  Définition du marché envisagée par la Commission et l’Autorité de la concurrence

(A)   Pratique décisionnelle de la Commission

(166)  Selon la Commission, le marché de la fourniture en gros d’accès haut et très haut débit comprend différents types d’accès permettant aux fournisseurs d’accès internet de servir les clients finaux. Les fournisseurs d’accès à internet qui ne disposent pas de leurs propres infrastructures de boucle locale ont plusieurs solutions pour servir leurs clients finaux. Ces solutions incluent (i) l’accès local en position déterminée, (ii) l’accès central en position déterminée, incluant les offres de gros d’accès indirect ou virtuel sous forme de« bitstream128 » et (iii) la revente des offres haut et très haut débit de l’opérateur fixe historique.

(167)  Dans ses précédentes décisions, la Commission a relevé des différences significatives de caractéristiques, de prix, de performance et de services entre les différentes solutions du marché de gros d’accès au haut et très haut débit. Elle a toutefois laissé ouverte la question d’une éventuelle segmentation entre ces trois types de solutions.129

(168)  En outre, la Commission n’a pas envisagé de segmentation entre (i) haut et très haut débit, et (ii) les différentes technologies (cuivre, câble et fibre optique).

(B)  Pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence

(169)  L’Autorité de la concurrence retient une terminologie des segmentations du marché de la fourniture de gros d’accès au haut et très haut débit différente de celles envisagées par la Commission. Selon l’Autorité, ce marché regroupe les segments suivants :

¾         le marché des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire ;

¾         le marché des offres de haut et très haut débit activées généralistes.

(170)  La définition et les segmentations de ces marchés telles qu’envisagées par l’Autorité de la concurrence sont présentées plus en détail ci-dessous.

(B.i) Le marché des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire

(171)  Le marché de gros des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire regroupe l’ensemble des prestations permettant l’accès direct (dit« dégroupé ») d’un opérateur à la clientèle finale. Ce marché correspond au marché de l’accès local en position déterminée tel qu’envisagé par la Commission et au « marché 3a » identifié par l’ARCEP dans le cadre de la régulation des réseaux fixes d’Orange    (« accès local en position déterminée »).

(172)  L’Autorité de la concurrence a identifié trois segments au sein de ce marché, à savoir (i) l’accès dégroupé à la boucle locale de cuivre, (ii) l’accès aux infrastructures locales de génie civil130 et (iii) les offres passives de mise à disposition de fibre optique sur la boucle locale. L’Autorité précise que ce dernier segment consiste en la mise à disposition de fibre optique passive jusqu’à l’abonné final ou de liaison passive en fibre optique131 permettant de remplacer ou de se superposer à tout ou partie de la boucle locale sur   les réseaux en cuivre ou en câble coaxial existants, en vue de proposer des services à très haut débit.132

(B.ii) Le marché des offres de haut et très haut débit activées généralistes

(173)  L’Autorité de la concurrence explique que lorsqu’un opérateur ne dispose pas d’infrastructure propre pour adresser un client (n’ayant ni développé son propre réseau de fibre optique, ni dégroupé de NRA, ni souscrit à une offre d’accès passif) sur une zone géographique   donnée,   il   peut   s’appuyer   sur   une   offre   d’accès   « activée »,  ou« bitstream ». Son flux de données est alors collecté par le fournisseur de l’offre bitstream à partir d’un point de présence de l’opérateur de détail en amont du réseau et acheminé vers le client final, via la collecte du fournisseur et la boucle locale de cuivre, fibre optique ou coaxiale. Les services qu’un opérateur utilisant ce type d’offre peut proposer à sa propre clientèle dépendent dans ce cas du choix technologique opéré par le fournisseur de l’offre. Ainsi, certains opérateurs proposent une offre bitstream permettant de diffuser des contenus audiovisuels et d’autres pas.133

(174)  Les offres activées peuvent être fondées sur la fibre optique, le DSL ou le câble coaxial et proposées par les opérateurs ayant déployé leur propre boucle locale ou bénéficiant d’un accès passif sur la boucle locale d’un opérateur tiers. Selon leur support, elles permettent de construire des offres de détail haut débit (offres activées sur cuivre) ou très haut débit (offres activées sur fibre optique ou sur terminaison coaxiale).134

(175)  Le marché des offres de haut et très haut débit activées généralistes défini par l’Autorité correspond (i) au marché de l’accès aux réseaux non-physiques ou virtuels (accès à distance ou central en position déterminée) et (ii) au marché de la revente des offres haut et très haut débit de l’opérateur fixe historique, tels qu’envisagés par la Commission. Il correspond également partiellement au « marché 3b » identifié par l’ARCEP dans le cadre de la régulation des réseaux fixes d’Orange (« marché de fourniture en gros d’accès central en position déterminée à destination du marché de masse »).

(176)  Dans sa pratique décisionnelle, l’Autorité a retenu l’existence d’un marché global des offres de gros activées et a notamment estimé, de manière similaire à la Commission, qu’il n’y a pas lieu d’opérer de distinction basée sur la technologie sous-jacente (cuivre, hybride fibre-câble coaxial ou FTTH)135, comme elle l’a confirmé dans le cadre de son analyse de la plainte de l’AOTA136 en indiquant qu’« [à] ce stade, il n’apparait pas utile de trancher de manière définitive la question de l’existence d’un marché de gros spécifique des offres FttH activées, au vu des développements qui suivent sur les autres critères de qualification de l’infrastructure essentielle ».137

(177)  Cependant, l’Autorité de la concurrence a concentré son analyse sur le marché des offres de gros activées de très haut débit, considérant que l’accès internet à très haut débit est un moteur de croissance sur le marché du détail.138

5.4.1.2. Position des Parties notifiantes

(178)  Les Parties notifiantes considèrent qu’au sein des offres de gros d’accès au haut et très haut débit, il convient uniquement de distinguer deux marchés, à savoir (i) le marché des offres d’accès local en position déterminée (marché des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire selon la terminologie de l’Autorité de la concurrence) et (ii) le marché des offres d’accès centrale en position déterminée (marché des offres activées généralistes selon la terminologie de l’Autorité de la concurrence).139

(179)  Selon les Parties notifiantes, du point de vue de la demande, ces deux marchés ne correspondent pas à une même catégorie de services, dans la mesure où notamment les offres d’accès local en position déterminée permettent à l’opérateur client de disposer de son propre réseau alors que les offres d’accès central en position déterminée ne permettent que de s’appuyer sur les réseaux d’opérateurs tiers. De plus, les offres d’accès central en position déterminée permettent à l’opérateur client de disposer immédiatement de l’empreinte réseau de l’opérateur offreur, là où les offres d’accès local en position déterminée ne permettent de commercialiser des offres de détail que dans la limite de l’empreinte du réseau déployé par l’opérateur client.140 En outre, du côté de l’offre, les Parties notifiantes expliquent que les offres d’accès local en position déterminée sont généralement proposées dans le cadre de la régulation sectorielle de l’ARCEP,141     alors que les offres d’accès central en position déterminée peuvent être proposées sur une base purement commerciale.

(180)  Sur le marché des offres d’accès local en position déterminée, les Parties notifiantes considèrent qu’il n’y a pas lieu de distinguer entre les différents segments identifiés par l’Autorité (offres de dégroupage de la boucle locale cuivre, d’accès passif à la boucle local fibre et d’accès aux infrastructures de génie civil). Elles indiquent à cet égard que l’ensemble des opérateurs nationaux déployant des réseaux de télécommunications fixes ont recours à la boucle locale cuivre et aux boucles locales fibre. En outre, elles indiquent que sur le marché de détail, les offres fondées sur la technologie cuivre et sur la technologie fibre optique sont substituables. Enfin, elles considèrent qu’il n’existe pas de différences significatives entre les offres de dégroupage de la boucle locale cuivre, d’accès passif à la boucle locale fibre et d’accès aux infrastructures de génie civil, ces offres étant régulées par l’ARCEP et Orange étant le principal offreur.142

(181)  Sur le marché des offres d’accès central en position déterminée, les Parties notifiantes considèrent qu’il n’y a pas lieu de segmenter entre les offres construites sur le réseau de l’opérateur offreur et la revente d’offres d’opérateurs tiers, selon la segmentation identifiée par la Commission. Selon elles, du point de vue de la demande, le fait que l’offre de gros activée généraliste soit construite sur le réseau de l’opérateur offreur ou le réseau d’un opérateur tiers est quasiment indifférent. Du point de vue de l’offre, la même offre de gros activée peut inclure les deux types d’offres.143

(182)  Par ailleurs, les Parties notifiantes considèrent qu’il n’y a pas lieu de distinguer un segment spécifique des offres de gros activées généralistes très haut débit, selon la segmentation envisagée par l’Autorité de la concurrence. Elles indiquent à cet égard que du point de vue de la demande, les opérateurs clients d’offres de gros activées généralistes sont susceptibles d’avoir recours à des offres haut débit et très haut débit. Elles relèvent en outre que dans son projet de décision d’analyse du « marché 3b » de février 2020, l’ARCEP écrit que « les offres de gros d’accès central haut et très haut débit du câblo- opérateur ou des opérateurs de réseaux en fibre optique jusqu’à l’abonné sont substituables, du point de vue des demandeurs, avec les offres d’accès central haut et très haut débit utilisant la technologie DSL ». En outre, du point de vue de l’offre, certaines offres de gros activées généralistes basées sur la technologie xDSL permettent de proposer sur le marché de détail à la fois des offres haut débit et des offres très haut débit.144

(183)  Enfin, les Parties notifiantes relèvent en outre que, très récemment, l’Autorité de la concurrence n’a pas retenu les arguments de l’AOTA qui soutenait, dans le cadre d’une plainte visant à ce qu’il soit enjoint à Orange de proposer une offre de gros activée FTTH nationale et que donc « il existe un marché de gros spécifique des offres FTTH activées ». Les Parties notifiantes avancent que l’Autorité a considéré, sur la base de l’avis de l’ARCEP rendu dans ce dossier, qu’il n’y avait pas lieu de retenir un tel marché.

(184)  En tout état de cause, les Parties notifiantes considèrent que la délimitation exacte des marchés de la fourniture en gros d’accès au haut et très haut débit peut être laissée ouverte, les conclusions de l’analyse concurrentielle étant en tout état de cause inchangées quelle que soit la segmentation envisagée.

5.4.1.3 Analyse de la Commission

(A)    Les offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire

(185)  S’agissant tout d’abord des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, il ressort des résultats de l’enquête de marché que les clients ayant répondu sont partagés au sujet de la segmentation entre (i) les accès dégroupés à la boucle locale de cuivre, et (ii) les offres passives de mise à disposition sur la boucle locale de fibre. En outre, il ressort des résultats de l’enquête que la distinction des marchés « fibre » et « cuivre » tend à perdre de sa pertinence, dans la mesure où la technologie sur cuivre est amenée à être progressivement remplacé par la fibre, la distinction pertinente s’exprimant plutôt en terme de haut et de très haut débit.145

(186)  S’agissant de la possible segmentation entre (i) les accès dégroupés à la boucle locale de cuivre et les offres passives de mise à disposition sur la boucle locale de fibre et (ii) accès aux infrastructures de génie civil, les clients qui ont répondu confirment majoritairement sa pertinence. En effet, les répondants à l’enquête de marché relèvent qu’« [i]l existe deux marchés distincts de l’accès à l’infrastructure de génie civil et des accès dégroupés à la boucle locale de cuivre et des offres passives d’accès à la fibre optique. C’est l’analyse qui a d’ailleurs été retenue par l’Arcep dans son projet d’analyse de marché qui devrait être adopté d’ici la fin de l’année 2020. En effet, l’accès au génie civil peut être utilisé pour des besoins beaucoup plus variés : déploiement de BLOM, de BLOD, de réseaux de collecte, raccordement d’objets connectés ou de sites mobiles (…) et devra substituer même là où le cuivre sera fermé/démonté ».146 Cette appréciation est confirmée par les concurrents ayant contribué à l’enquête de marché.

(187)  Les réponses des collectivités locales confirment également cette analyse. Plus précisément, les collectivités locales ayant contribué à l’enquête de marché, considèrent en majorité qu’il est pertinent de distinguer entre (i) les accès dégroupés à la boucle locale de cuivre, et (ii) les offres passives de mise à disposition sur la boucle locale de fibre. Les collectivités estiment également pertinent de distinguer entre (i) les accès dégroupés à la boucle locale de cuivre et les offres passives de mise à disposition sur la boucle locale de fibre et (ii) accès aux infrastructures de génie civil, en cohérence avec la grande majorité des autres contributions à l’enquête de marché.

(188)  Les résultats de l’enquête de marché militent donc pour considérer les marchés examinés par l’Autorité de la concurrence qui considère, entre autres, que les offres passives de mise à disposition de fibre optique sur la boucle locale constituent un des trois segments du « marché 3a » tel que défini par l’ARCEP.

(189)  Cependant, l’exacte définition du marché des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire peut être laissée ouverte, dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle demeureront inchangées quelle que soit la définition du marché de produit envisagée.

(B)    Les offres de haut et très haut débit activées généralistes

(190)  Il ressort des résultats de l’enquête de marché que les clients comme les fournisseurs considèrent justifiée une  segmentation  entre  haut  débit  (« HD »)  et  très  haut  débit (« THD ») dans la mesure où cette distinction s’applique au marché « professionnel »(PMEs) par opposition au marché « grand public ». En effet, les besoins exprimés par ces deux catégories de clients sont distincts puisque, selon un client, « le grand public est souvent dirigé par les tarifs et le secteur professionnel devrait être plus dirigé par les questions de qualité, notamment la GTR »147. Il en ressort que « [l]es professionnels n’ont pas les mêmes besoins que les particuliers en matière de qualité de service, de support client »148.

(191)  Les résultats de l’enquête de marché semblent donc confirmer l’approche de l’Autorité décrite ci-dessus et qui indique qu’il serait pertinent, sur le marché des accès activés généralistes sur le FTTH (la BLOM par opposition à la BLOD), de distinguer entre le HD (qui servirait plutôt les particuliers/grand public) et le THD qui servirait le marché professionnel des indépendants et PMEs.

(192)  Cependant, la Commission estime que, en l’espèce, l’exacte définition du Marché de la fourniture en gros d’accès au haut et très haut débit peut être laissée ouverte, dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurent inchangées quelle que soit la définition du marché de produit envisagée.

5.4.2.  Définition du marché géographique

5.4.2.1.Définition du marché envisagée par la Commission et l’Autorité de la concurrence

(A)  Pratique décisionnelle de la Commission

(193)   Dans ses précédentes décisions, la Commission a considéré que plusieurs arguments pouvaient être avancés à l’appui d’une définition géographique nationale du marché de la fourniture en gros d’accès internet à haut et très haut débit mais a finalement laissée ouverte la définition du marché géographique.149 La Commission n’a donc pas conclu à l’existence d’une dimension géographique nationale de ce marché.

(B)  Pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence

(B.i) Le marché des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire

(194)   L’Autorité de la concurrence a estimé que le marché des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire était de dimension nationale, hors département et régions d’outre-mer, quel que soit le segment de marché de produit considéré.150

(B.ii)   Le marché des offres de haut et très haut débit activées généralistes

(195)   l’Autorité de la concurrence a considéré que le marché des offres haut et très haut débit activées généralistes était de dimension nationale.151

(196)   Cela étant, l’analyse menée par l’Autorité sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal sur BLOD est transposable au FTTH, à la fois au niveau national et au niveau local, compte tenu, entre autres, du fait que « les opérateurs n’ont pas une couverture homogène du territoire, en particulier les Réseaux d’Initiative Publique (ci- après « RIP ») qui ont une empreinte locale (départementale, au maximum régionale) ». Les Parties notifiantes confirment d’ailleurs à ce sujet, qui est par ailleurs un élément essentiel dans l’analyse de la définition géographique du présent marché, que cet aspect du marché de la BLOD est « transposable au marché de gros d’accès aux réseaux FTTH ».152

(197)   L’Autorité de la concurrence a également considéré l’adoption d’une définition de marché locale ou régionale quand les éléments au dossier le justifient lorsque, par exemple, elle indique en octobre 2019, que « l’Autorité a retenu une dimension à la fois nationale et locale. En effet, dans le cadre de la décision d’autorisation, l’Autorité a considéré que, dans la mesure où les conditions de concurrence ne sont pas homogènes au niveau national, certains opérateurs ayant une emprise infranationale, les effets de l’opération devaient s’analyser également au niveau local (au niveau de la commune pour le cas des liaisons sur BLOD) ».153

5.4.2.2. Position des Parties notifiantes

(198)  Les Parties notifiantes considèrent que le marché de la fourniture en gros d’accès internet à haut et très haut débit est de dimension nationale.154

(199)  Par ailleurs, elles indiquent que les autorités de concurrence et de régulation n’auraient, à leur connaissance, jamais identifié un marché de services limité aux offres de gros activées construites sur des infrastructures FTTH, et les marchés auxquels se rattachent ce type d’offres ne seraient pas de dimension locale.155

(200)  Ainsi, s’agissant de la Commission, les Parties notifiantes indiquent que, selon la Commission, ces offres relèvent du marché de la fourniture en gros d’accès haut et très haut débit, et plus particulièrement du segment de l’accès central en position déterminée, au sein duquel la Commission considère qu’il n’est pas nécessaire d’opérer de segmentation entre les différentes technologies (cuivre, câble, fibre optique) et que ce marché serait de dimension nationale.156

(201)  Elles indiquent également que selon l’Autorité de la concurrence , ces offres relèvent du marché des offres de gros activées généralistes haut et très haut débit et que, même si elle a envisagé un segment limité aux offres de gros activées généralistes très haut débit, l’Autorité a comme la Commission considéré qu’il n’y avait pas lieu d’opérer de distinction basée sur la technologie sous-jacente (cuivre, câble ou fibre optique) et que ces marchés seraient là encore de dimension nationale.157

(202)  Enfin, elles indiquent que même si l’ARCEP, dans son dernier projet de décision de régulation du 7 juillet 2020, envisageait une segmentation géographique entre les zones très denses et le reste du territoire métropolitain, il ne serait toutefois pas question de distinguer des marchés locaux plus étroits.

5.4.2.3.Analyse de la Commission

(A) Les offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire

(203)  S’agissant d’abord des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, il convient de distinguer entre les trois segments les constituant : (i) l’accès dégroupé à la boucle locale de cuivre, (ii) l’accès aux infrastructures locales de génie civil et (iii) les offres passives de mise à disposition de fibre optique sur la boucle locale.

(204)  Concernant l’accès dégroupé à la boucle locale de cuivre, les résultats de l’enquête de marché justifient de retenir une définition géographique nationale dans la mesure où le marché de l’accès passif à l’infrastructure cuivre passif (dégroupage) est homogène au niveau national notamment en raison de l’existence d’une seule infrastructure de dimension nationale détenue par Orange, contrairement aux offres d’accès passifs à la boucle locale de fibre.158

(205)  Concernant ensuite l’accès aux infrastructures locales de génie civil, les résultats de l’enquête de marché justifient, de la même manière, de retenir une dimension géographique nationale dans la mesure où le marché du génie civil est caractérisé par l’existence d’une seule infrastructure de dimension nationale également détenue par Orange.

(206)  Concernant enfin les offres passives de mise à disposition de fibre sur la boucle locale, les résultats de l’enquête de marché indiquent que la dimension géographique du marché est infranationale. Ainsi, la grande majorité des répondants (clients, concurrents comme collectivités locales) expliquent que les conditions de concurrence sur le marché des offres d’accès passifs à la boucle locale de fibre ne sont pas homogènes au niveau national159. À ce titre, les répondants à l’enquête de marché soulignent le fait que le niveau de concurrence constaté sur les différentes parties du territoire national dépend du nombre plus ou moins important d'infrastructures disponibles au niveau local. Les conditions de concurrence peuvent donc être considérées comme homogènes au niveau des agglomérations, voire des communes, mais pas à un niveau plus large.160

(207)  De surcroît, le marché est caractérisé par d’importantes barrières à l’expansion géographique d’un opérateur d’une région à l’autre.161 Ces barrières proviennent de l'hétérogénéité des opérateurs d'infrastructures et de leurs offres dans chaque zone considérée. Ainsi, l'intégration d'un nouveau fournisseur et/ou de nouvelles offres ayant des caractéristiques particulières nécessite d'importants investissements de la part des opérateurs de détail. Cela est particulièrement le cas des offres passives sur lesquelles les opérateurs acheteurs doivent construire une offre de détail conforme aux besoins (hétérogènes) de clients entreprises, mais aussi similaire aux offres de détail construites via les offres passives des autres opérateurs.162

(208)  La Commission estime cependant que, en l’espèce, l’exacte définition géographique du marché des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire peut être laissée ouverte dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurent inchangées quelle que soit la dimension géographique envisagée pour chacune des segmentations possibles du marché de produit.

(B)  Les offres de haut et très haut débit activées généralistes

(209)  S’agissant des offres de haut et très haut débit activées, il ressort des résultats de l’enquête de marché que les clients comme les concurrents et les collectivités locales considèrent en majorité que les conditions de concurrence ne sont pas homogènes sur le territoire français s’agissant des offres de gros d’accès activés FTTH. À ce titre, le degré de concurrence dépend du nombre plus ou moins important d'infrastructures disponibles au niveau local (fourreaux et appuis aériens Orange, appuis aériens Enedis, fourreaux et fibres des collectivités locales, etc), qui conditionnent le nombre et la diversité des offres de gros activées proposées. Ainsi, les conditions de concurrence peuvent être considérées comme homogènes à un niveau d'agglomération voire de communes, mais pas au-delà.163

(210)  Par ailleurs ce marché est caractérisé par l’existence de barrières à l’expansion géographique. Ceci s’explique par la diversité des offres proposées selon les zones géographiques, ce qui fait obstacle à la capacité d’opérateurs de détail de proposer les mêmes niveaux de services à leurs clients. En effet, une telle homogénéité d’offre implique d’importants investissements de la part de l’opérateur si ces services ne peuvent reposer que sur une infrastructure passive.164 Cette analyse est confirmée par les collectivités locales.165

(211)  La Commission estime cependant que, en l’espèce, l’exacte définition du marché des offres de haut et très haut débit activées généralistes peut être laissée ouverte dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurent inchangées quelle que soit la dimension géographique envisagée.

5.4.3. Conclusion

(212)  Sur base de ce qui précède, la Commission analysera les effets de l’Opération sur le possible marché des accès passifs aux réseaux FTTH ainsi que sur le possible marché des accès activés au réseaux FTTH (ou bitstream), au niveau national et au niveau des zones géographiques où les réseaux FTHH sont déployés (typiquement les RIP 2G).

5.5. Les marchés de l’installation et de la maintenance de réseaux de télécommunications

5.5.1. Définition du marché de produit

5.5.1.1.  Définition du marché envisagée par la Commission et l’Autorité de la concurrence

(A)  Pratique décisionnelle de la Commission

(213)   Sans cependant conclure sur la définition exacte du marché de produits166, dans sa pratique décisionnelle antérieure, s’agissant des prestations de génie civil, la Commission a considéré une segmentation basée sur la nature des services fournis (génie électrique, mécanique ou climatique) eux-mêmes sous-segmentés par types de clientèle (résidentielle ou non et en fonction de la nature de l’activité), types de travaux (installation ou maintenance) et la nature des infrastructures (réseaux de télécommunications, sous-stations électriques, lignes à haute tension).

(B)   Pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence

(214)   Tout en laissant également la question ouverte, l’Autorité de la concurrence quant à elle établit une distinction assez similaire à celle de la Commission à la différence près qu’elle a considéré une sous-segmentation supplémentaire du marché de l’installation et de la maintenance des réseaux de télécommunication en fonction que ces derniers soient fixes ou mobiles.167

5.5.1.2.  Position des Parties notifiantes

(215)   Les Parties notifiantes rappellent que la Commission a toujours laissé la question de la définition exacte du marché de produits ouverte même si elle a considéré une segmentation des prestations de génie électrique en fonction de la nature des infrastructures telles que, par exemple, les réseaux de télécommunication. Dans le même esprit, les Parties notifiantes précisent que l’Autorité de la concurrence a également laissé la question ouverte même si une sous-segmentation supplémentaire du marché de l’installation et de la maintenance des réseaux de télécommunication en fonction que ces derniers soient fixes ou mobiles avait été considérée.168

(216)   Dans tous les cas, les Parties notifiantes considèrent que la définition exacte du marché de produit peut être laissée ouverte dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle seraient inchangées quelle que soit la segmentation retenue.169

5.5.1.3.  Analyse de la Commission

(217)   Même si les concurrents des Parties notifiantes sont partagés quant à la segmentation entre installation et maintenance, la majorité des clients et des collectivités locales ayant émis une opinion sur la définition de ce marché estiment qu’il n’est pas nécessaire de segmenter entre installation et maintenance170, comme ces collectivités locales qui soulignent que « [l]a segmentation du marché ne résoudra pas les soucis de qualité des travaux qui peuvent exister tant en installation qu'en maintenance, et il paraît même opportun que les offreurs de maintenance sachent offrir des prestations d'installation, et vice-versa , au risque d'une méconnaissance de ces deux activités très liées fonctionnellement, sinon économiquement »171 ou encore que « [l]'installateur doit toujours être le mainteneur ».172

(218)   Les clients sont, à ce titre, tout aussi affirmatifs quand ils indiquent que « [i]mposer une segmentation induisant des exclusions n'a pas de sens. Cependant, les clients devraient être libre de changer de prestataires de maintenance à tout moment, y compris dès la livraison (installation) d'un nouveau système (site) » 173 ou encore que «[l]e regroupement des prestations d’installation et de maintenance est plus efficace et responsabilisant pour les opérateurs qui fournissent ces prestations »174  et que    donc« [i]l n’y a pas d'intérêt à segmenter les marchés de prestation d’installation et de maintenance, les compétences et soumissionnaires étant souvent les mêmes. De plus, cela peut compliquer le travail du demandeur ».175

(219)   Ces appréciations sont par ailleurs confirmées par l’analyse des compétences et prestations des offreurs qui de manière générale fournissent de services d’installation et de maintenance (et pas seulement l’un ou l’autre) comme par exemple Axione qui indique que ses services comprennent « Installation et mise en service d’équipement Radio et de Transmission de différents constructeurs. Pilotage centralisé avec plus de 9000 opérations par an sur l’ensemble du territoire. Maintenance préventive, curative et évolutive des infrastructures et équipements actifs de l’opérateur »176 ou encore Eiffage qui indique que « De la conception à la maintenance, Eiffage Énergie Telecom intervient sur toute la chaîne de valeur et apporte son expertise pour: maintenir le réseau cuivre (boucle locale, ligne terminale), superviser des réseaux de fibres optiques construits au moyen d’outils de pilotage intégrés, intervenir 24h/24 - 7j/7 et ainsi assurer la maintenance curative et préventive et la gestion proactive des incidents sur les réseaux, assurer le remplacement ou la maintenance des équipements actifs déployés ».177

(220)   Les conclusions sont identiques s’agissant de la possible distinction entre, d’une part, les services d’installation et de maintenance pour réseaux de télécommunication fixes et,  d’autre  part,  ces  mêmes  services  pour  réseaux  mobiles.  En  effet,  les    clients considèrent que « [l]’expertise est similaire »178 et que donc « [i]mposer une telle segmentation dans le contexte de la montée en puissance de la 5G, qui va automatiquement entraîner la disparition progressive des frontières entre réseau fixe et réseau mobile, ne semble pas une approche pertinente dès le moyen terme ».179 En outre, comme c’est le cas au sujet des compétences d’installation et de maintenance, les principaux fournisseurs de ces services les offrent à la fois pour les réseaux fixes et les réseaux mobiles.

(221)   Sur base de ces éléments, la Commission estime que, en l’espèce, l’exacte définition du marché de l’installation et de la maintenance de réseaux de télécommunications fixes, mobiles ou fixes et mobiles peut être laissée ouverte, dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurent inchangées, quelle que soit la définition de marché envisagée.

5.5.2.  Définition du marché géographique

5.5.2.1. Définition du marché envisagée par la Commission et l’Autorité de la concurrence

(A)   Pratique décisionnelle de la Commission

(222)   Dans des décisions antérieures, la Commission a considéré l’existence de plusieurs facteurs en faveur d’une définition géographique à l’échelle nationale s’agissant du marché de l’installation et de la maintenance des réseaux de télécommunications, mais a finalement laissé la définition du marché ouverte.180

(B)  Pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence

(223)   De manière similaire, l’Autorité de la concurrence a laissé la définition exacte du marché ouverte, en considérant cependant que les marchés de l’ingénierie électrique pouvaient être de dimension nationale ainsi que certaines délimitations régionales, ayant mené son analyse à l’échelle de régions administratives françaises.181

5.5.2.2. Position des Parties notifiantes

(224)   Les Parties notifiantes considèrent que le marché de l’installation et de la maintenance des réseaux de télécommunications est de dimension nationale.

(225)   Les Parties notifiantes considèrent en effet qu’une segmentation du marché géographique au niveau local par région n’est pas pertinente du fait que (i) la grande majorité des offreurs (y compris Altice Technical Services) opèrent à l’échelle nationale et sont susceptibles d’offrir leurs services à tout opérateur d’infrastructure quel que soit l’endroit où le réseau doit être installé ou entretenu, (ii) les offreurs concluent généralement des accords-cadres nationaux avec leurs clients et peuvent ensuite répondre aux commandes des entités régionales de leurs clients, (iii) l’installation de réseaux de télécommunication fixes et/ou mobiles n’est pas nécessairement limitée à une région et peut couvrir plusieurs régions, et (iv) les principaux clients sont tous présents sur le territoire national (Orange, Bouygues Telecom, Free, Altice, Covage, Axione, Altitudes Infrastructures, TDF, etc.).182

5.5.2.3.  Analyse de la Commission

(226)   Les éléments du dossier soutiennent la délimitation nationale du marché pertinent, dans la mesure où les conditions de concurrence sont homogènes sur l’ensemble du territoire. En effet, l’ensemble des principaux fournisseurs du marché sont actifs sur l’ensemble du territoire national, que cela soit pour l’installation et/ou la maintenance pour les réseaux fixes et/ou mobiles, comme, par exemple, Axians (Groupe Vinci) qui indique que « Axians, à travers son réseau d’entreprises, est présent sur le tout le territoire national et dans les DOM-TOM »183 ou encore Sade (Groupe Véolia) qui indique être actif sur « plus de 200 sites en France » et spécialisé en « conception, construction, exploitation et maintenance multi-techniques des réseaux filaires ou hertziens de télécommunications ».184 C’est également le cas de SPIE France dont la division SPIE City Networks est active sur « 160 implantations » en France pour fournir des « Réseaux numériques : télécoms fixe (FTTx,, RIP) et mobile (3G, 4G, 5G) ».185

(227)   Il ressort ainsi des résultats de l’enquête de marché que la majorité des clients ayant contribué à l’enquête estiment que le marché est de dimension nationale186 et qu’«[i]l est en général possible de trouver des prestations d’installation et de maintenance de réseaux fixes à des prix compétitifs et cela indépendamment  de  la  zone  géographique ».187

(228)   De la même façon, la majorité des concurrents188 considère que le marché est de dimension nationale. L’ensemble des répondants considère ainsi qu’il n’existe pas de barrière à l’extension territoriale pour un fournisseur sur ce marché.189 Cette appréciation est confirmée par l’AVICCA.190

(229)   Enfin, la majorité des répondants confirme que les conditions de concurrence sont homogènes au niveau national.191

(230)   Les éléments qui précèdent confirment donc la dimension nationale du marché. Cependant, la Commission estime que, en l’espèce, l’exacte définition géographique du marché de l’installation et de la maintenance de réseaux de télécommunications fixes, mobiles ou fixes et mobiles peut être laissée ouverte dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurent inchangées quelle que soit la dimension géographique envisagée.

5.5.3.  Conclusion

(231)   Sur base de ce qui précède, la Commission analysera les effets de l’Opération sur les possibles marchés des services d’installation et/ou de maintenance des réseaux de télécommunication fixes ou mobiles ou fixes et mobiles, au niveau national et au niveau régional.

5.6. Le marché de détail de la fourniture d’accès à internet

5.6.1. Définition du marché de produit

(232)   La fourniture au détail de services d'accès à l'internet fixe comprend les services de télécommunications fixes standardisés achetés par les petites et moyennes entreprises et les particuliers.

5.6.1.1. Pratique décisionnelle de la Commission et de l’Autorité de la concurrence

(A)   Pratique décisionnelle de la Commission

(233)   La Commission établit une distinction entre deux marchés distincts pour les services de connectivité : d’une part, les services de connectivité offerts à la clientèle résidentielle, aux petites et moyennes entreprises et aux petits professionnels, qui font partie du marché de détail de la fourniture de services d'accès internet et d’autre part les services de connectivité pour les grandes entreprises, qui font partie du marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises (section 5.7 suivante. Cela s'explique par les exigences et les processus d'achat spécifiques aux grandes entreprises.

(234)   Dans ses précédentes décisions, la Commission a envisagé, mais laissé ouvert, une segmentation du marché de la fourniture au détail de services d'accès à l'internet fixe par type de produit, en distinguant (i) bas-débit, (ii) haut-débit et (iii) accès dédié. Elle a  également  envisagé  une  segmentation  en  fonction  de la technologie  considérée :ADSL, fibre optique, câble et 4G fixe.192

(235)   Dans la décision Orange/Jazztel,193 la Commission a examiné s'il convenait d'établir une distinction entre la fourniture au détail de services d'accès à l'internet avec des débits (i) jusqu'à 30 Mbits/s et (ii) supérieurs à 30 Mbits/s. Elle a noté que même si les services d'accès à l'internet avec des débits inférieurs et supérieurs à 30 Mbits/s ne sont pas des substituts parfaits pour tous les clients, il existe une substituabilité entre les différents services d'accès à l'internet fixe. La question a finalement été laissée ouverte.

(236)   Enfin, la Commission avait précédemment établi une distinction entre (i) la clientèle résidentielle et les petites et moyennes entreprises et (ii) les grandes entreprises en fonction de leurs besoins en matière de services internet.194

(B)   Pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence

(237)    Dans ses décisions antérieures, l’Autorité de la concurrence a examiné la segmentation suivante du marché de détail de la fourniture d'accès à internet :

¾    Par vitesse de téléchargement, entre (i) internet très haut débit (plus de 30 Mbits/s) et (ii) internet haut débit (jusqu'à 30 Mbits/s) ;

¾    Par type de client, entre (i) la clientèle résidentielle et (ii) les petites et moyennes entreprises ;

¾    Par type de services, entre services "one play" (1P), "double play" (2P), "triple play" (3P), "quadruple play" (4P)195.

(238)   Dans son récent réexamen des engagements d'Altice, l’Autorité de la concurrence n'a pris en considération que le segment potentiel des offres d’accès à internet très haut débit, sans segmentation supplémentaire basée sur le type de client ou de services.196

5.6.1.2.  Position des Parties notifiantes

(239)   Les Parties notifiantes considèrent qu’il convient de retenir un marché global des offres d’accès à Internet grand public et que la seule segmentation pertinente consiste à distinguer les clients résidentiels et clients professionnels. Les Parties notifiantes considèrent en effet que le marché de détail de la fourniture d’accès à internet devrait se restreindre au segment de la clientèle résidentielle et que la clientèle professionnelle devrait, compte tenu de ses besoins spécifiques, être intégrée au marché de détail des services de télécommunications fixes spécifiques entreprises.197

(240)   En ce qui concerne la segmentation entre bas débit et haut débit, du point de vue de la demande, les Parties notifiantes indiquent qu’il n’existe aujourd’hui plus de demande pour du bas débit, qui a quasiment disparu (les Parties notifiantes estimant que seuls  40 000 abonnements environ subsistent à fin 2019). Les opérateurs ne commercialisent d’ailleurs plus ce type d’offres et l’ARCEP ne les comptabilise plus depuis fin 2014.

(241)   En ce qui concerne la segmentation par technologie, les Parties notifiantes indiquent que les technologies (xDSL, câble, fibre optique) sont (sous réserve de la question de l’éligibilité à ces offres) substituables du point de vue de la demande. En effet, les usages permis par ces différentes technologies sont similaires. Les Parties notifiantes se réfèrent à l’ARCEP qui considère que les offres de détail construites sur des offres de gros sur câble, fibre optique ou xDSL « sont très largement similaires, tant en termes de services disponibles pour l’utilisateur final (internet, téléphonie, télévision) qu’en termes de tarifs ».198 Du point de vue de l’offre, l’ensemble des principaux opérateurs commercialisent  des  offres  sur  les  différents  réseaux  auxquels  ils  ont  accès    (en particulier sur les réseaux xDSL et fibre optique pour Orange, Bouygues Telecom et Free).

(242)   En ce qui concerne la segmentation entre haut débit et très haut débit, les Parties notifiantes considèrent que, quand bien même la dynamique du marché est actuellement portée par la technologie fibre optique, les offres haut débit et très haut débit sont substituables du point de vue de la demande.

(243)   En ce qui concerne enfin la segmentation entre offre multiplay, Si les différentes offres multiple play sont susceptibles de répondre à des besoins distincts en fonction des composantes qui sont intégrées, les Parties notifiantes considèrent qu’il n’y a pas lieu de distinguer différents marchés. En effet, ces différentes offres sont, du point de vue de l’offre, relativement similaires.

5.6.1.3. Analyse de la Commission

(244)   L’instruction de la Commission n’a pas permis de dégager une conclusion définitive en ce qui concerne les segmentations du marché de détail de la fourniture d’accès à internet telles qu’envisagées par la Commission et l’Autorité de la concurrence.

(245)   Les réponses à l’enquête de marché apparaissent en effet contrastées en ce qui concerne une segmentation (i) par type de clientèle (professionnelle et résidentielle), (ii) par importance du débit considéré (incluant à la fois une distinction entre bas et haut débit et une distinction entre haut et très haut débit) et (iii) entre les technologies cuivre (xDSL), câble et fibre optique. En revanche, les répondants à l’enquête de marché considèrent dans leur majorité qu’il est aujourd’hui inutile de distinguer entre offres multiplay, dans la mesure où ces dernières sont devenues la norme sur le marché français.

(246)   En conséquence, la Commission analysera les effets de l’Opération en considération de l'ensemble des segmentations envisagées par la pratique décisionnelle de la Commission et de l’Autorité de la concurrence.

5.6.2. Définition du marché géographique

(247)   La Commission considère que le marché de détail de la fourniture d'accès à internet est de dimension nationale.199 De même, l’Autorité de la concurrence a mené son analyse au niveau national (France métropolitaine).200

(248)   Les Parties notifiantes approuvent cette définition du marché géographique.

(249)   Les résultats ne l’instruction ne remettent pas en cause la délimitation géographique nationale appréhendée par la Commission et l’Autorité de la concurrence.

(250)   En conséquence, la Commission considère que, pour les besoins de la présente décision, la délimitation géographique pertinente du marché de détail de la fourniture d’accès à internet est nationale.

5.6.3. Conclusion

(251)   A la lumière des éléments ci-dessus, dans la mesure où l’Opération donne lieu à des effets verticaux, la Commission analysera ces effets sur le marché de détail de la fourniture d’accès à internet au niveau national et sur les segments potentiels qui sont identifiés au paragraphe (246) ci-dessus.

5.7. Le marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises

(252)   Alors que le marché de la fourniture au détail de services d’accès à l’internet fixe comprend les services de télécommunications fixes standardisés achetés par les petites et moyennes entreprises et les particuliers (voir section précédente), le marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises comprend les services de télécommunications fixes achetés par les grandes entreprises et les clients du secteur public pour assurer la connectivité de leurs sites.

5.7.1.  Définition du marché de produits

5.7.1.1.  Pratique décisionnelle de la Commission et de l’Autorité de la concurrence

(A)   Pratique décisionnelle de la Commission

(253)   Comme expliqué au paragraphe (233) ci-dessus, la Commission établit une distinction entre le marché de détail de la fourniture de services d'accès internet (voir la section 5.6 de la présente décision) et d’autre part les services de connectivité pour les grandes entreprises, qui font partie du marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises..

(254)   Au sein du marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises, la Commission a également examiné, tout en les laissant ouvertes, des subdivisions potentielles entre (i) accès à internet haut-débit pour les grandes entreprises (ii) liaisons louées et (iii) services VPN.

(B)   Pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence

(255)   Contrairement à la Commission, l’Autorité de la concurrence n'a pas opéré de distinction entre les services d'accès à internet haut-débit et les services de capacité.

(256)   Toutefois, l’Autorité de la concurrence a envisagé un segment distinct de la clientèle haut de gamme, correspondant aux services de connectivité offerts aux grandes entreprises, après avoir constaté que les clients « haut de marché » (i) ont le plus souvent besoin de solutions et de produits personnalisés, et que leurs besoins ne seront pas couverts de manière adéquate par des offres standard, (ii) ont recours à des appels d'offres pour couvrir leurs besoins spécifiques et (iii) se voient attribuer des personnes de contact dédiées pour la durée des contrats.

5.7.1.2.  Position des Parties notifiantes

(257)   Les Parties notifiantes considèrent quant à elles qu’il convient de distinguer (i) un segment entreprise du haut de marché correspondant au segment retenu par la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence, (ii) un segment des entreprises de taille moyenne et (iii) un segment du bas de marché qui inclut les professionnels.

(258)   Elles observent en effet que, du point de vue de la demande, ces différents types de clients n’expriment pas nécessairement les mêmes besoins. La complexité, la diversité et la qualité de service est plus élevée pour les clients du haut de marché, qui nécessitent des solutions sur mesures, incluant différents types de services pour différents sites. Les entreprises de taille moyenne ont recours à des offres plus standardisées mais avec toutefois une forte exigence en termes de qualité de services (notamment des garanties de temps de rétablissements). Le bas de marché correspond à la clientèle professionnelle, qui souscrit à des offres spécifiques (qui diffèrent des offres résidentielles par l’ajout de services supplémentaires simples (ex : accès à plusieurs numéros de téléphoniques fixes), la suppression de services jugés inutiles (ex : offre sans décodeur TV) ou l’accès à un service après-vente spécifique avec garantie de temps d’intervention en cas d’incident), mais comprenant une qualité de service moindre (pas nécessairement de garantir de temps de rétablissement).

(259)   Les Parties notifiantes considèrent en revanche qu’une segmentation entre le type de services (liaisons louées, bande passante, VPN) n’est pas nécessairement pertinente, dans la mesure où, du point de vue de la demande, les entreprises sont susceptibles d’avoir recours à des prestations globales qui comprennent ces différents types de services.

(260)   Les Parties notifiantes considèrent néanmoins que la délimitation exacte du marché de détail des offres de détail à destination des entreprises peut être laissée ouverte, les conclusions de l’analyse concurrentielle étant en tout état de cause inchangées quelle que soit la segmentation envisagée.

5.7.1.3.  Analyse de la Commission

(261)   Les résultats de l’enquête de marché de la Commission font apparaitre qu’il est pertinent de retenir un segment du haut de marché qui ne doit cependant pas nécessairement être limité à des entreprises de grande taille mais qui doit concerner plus largement les entreprises pour lesquelles il est stratégique de disposer d’une connectivité de haute qualité201. Ce segment inclura donc typiquement des grandes entreprises aux besoins important en termes de volume et de qualité (rapidité, sécurité, etc.). Il inclura cependant également, les besoins d’entreprises plus petites par exemple lorsqu’elles sont actives dans l’écosystème digital ou lorsqu’une bonne qualité de connectivité est un élément essentiel au fonctionnement de leur activité et à la qualité des services/produits qu’elles délivrent.

(262)   Par ailleurs, les résultats de l’enquête de marché tendent à indiquer que, en dehors de ce segment des accès de haute qualité, il n’est potentiellement pas pertinent de retenir deux segments distinguant, comme dans la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence et comme envisagé par les Parties notifiantes, entre les entreprises de taille moyenne et un segment du bas de marché. En effet, un nombre important de répondants proposent de grouper ces catégories dans un segment de marché rassemblant les offres à destination des entreprises autres que les offres de haute qualité qui s’adressent à une pluralité de moyennes et petites entreprises dont les besoins en connectivité ne justifient pas de souscrire à des offres plus chères pour obtenir une qualité supérieure.

(263)   La Commission note que ces retours sont cohérents avec l’approche de l’ARCEP qui segmente  le  marché  de  détail  à  destination  des  entreprises  entre  les  accès     dits« généralistes » et les accès dits « de haute qualité » qui sont caractérisés par un débit garanti et une garantie de temps de rétablissement (GTR) en cas d’incident (en général de 4h)202. L’ARCEP explique que les accès de haute qualité sont construits d’une part sur cuivre (pour environ 2/3 des accès fin 2019) et d’autre part sur fibre optique (pour environ 1/3 des accès). Il existe cependant une claire transition du cuivre vers la fibre optique qui a vocation à s’intensifier dans les années à venir. Par ailleurs en ce qui concerne les accès de haute qualité sur fibre optique, ils sont à l’heure actuelle très majoritairement constitué d’accès sur infrastructure BLOD. Comme expliqué plus en détail au paragraphe (127) ci-dessus, des offres de détail de haute qualité se développent également sur les infrastructures BLOM. Ces offres sont cependant naissantes et l’ARCEP estime que la concurrence qu’elles représentent devrait demeurer limitée dans les années à venir.

(264)   En ce qui concerne l’autre segmentation envisagée par la pratique décisionnelle européenne en fonction du type de services entre (i) liaisons louées, (ii) bande passante et (iii) VPN, les répondants à l’enquête de marché ne semblent pas considérer qu’il soit requis de segmenter entre liaisons louées et bande passante203. Un certain nombre de répondants distinguent par contre les services de VPN comme un segment potentiellement distinct (avec même potentiellement une distinction supplémentaire en fonction du niveau de VPN). Certains répondants évoquent enfin une possible distinction entre les offres sur fibre optique et les offres sur cuivre. Cependant, en général, beaucoup de répondants ne se prononcent pas et la Commission considère donc que son enquête de marché est non conclusive sur les distinctions évoquées à ce paragraphe.

(265)   Sur la base des éléments ci-dessous, la Commission considère qu’il est pertinent de distinguer un segment pertinent distinct des offres de détail à destination des entreprises faisant appel à des accès de haute qualité qui pourrait potentiellement être sous segmenté entre les accès construits sur cuivre et sur fibre optique dans la mesure où ces derniers ont vocation à concentrer la grande majorité si ce n’est, à terme, la totalité de la demande des entreprises pour des accès de haute qualité. Ce marché de détail se situe notamment en aval du marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD dans la mesure où les accès de haute qualité sur le segment fibre optique sont proposés à partir de liens BLOD, soit possédés en propre par des opérateurs intégrés verticalement, soit dont l’accès est acheté à des opérateurs d’infrastructures BLOD sur les marchés de gros.

(266)   Enfin, la Commission considère qu’il n’y a pas lieu de conclure sur l’ensemble des autres segmentations possibles dans la mesure où une telle conclusion n’est pas de nature à modifier l’analyse concurrentielle204.

5.7.2.  Définition du marché géographique

(267)   Dans des décisions antérieures, la Commission a estimé que le marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises était de dimension nationale.205

(268)   De même, aux fins de l'analyse du marché global et de son segment des clients « haut de marché », l’Autorité de la concurrence mène son analyse au niveau national, en distinguant la France métropolitaine et les départements et régions d'outre-mer.206

(269)   Les Parties notifiantes approuvent cette définition du marché géographique et n’identifient pas de raison de s'en écarter.

(270)   Les résultats ne l’instruction ne remettent pas en cause la délimitation géographique nationale appréhendée par la Commission et l’Autorité de la concurrence.

(271)   En conséquence, la Commission considère que, pour les besoins de la présente décision, la délimitation géographique pertinente du marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises est nationale.

5.7.3.  Conclusion

(272)   A la lumière des éléments ci-dessus, dans la mesure où l’Opération donne lieu à des effets verticaux, la Commission analysera ces effets sur le marché le marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises au niveau national et sur les segments potentiels qui sont identifiés à la section 5.7.1.3 ci-dessus.

6.  ANALYSE CONCURRENTIELLE

6.1. Cadre légal de l’analyse concurrentielle

(273)   En vertu de l’article 2, paragraphes 2 et 3, du Règlement sur les concentrations, il appartient à la Commission d’analyser si un projet de concentration entraverait de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, en particulier en raison de la création ou du renforcement d’une position dominante.

(274)   À cet égard, une concentration peut entraîner des effets horizontaux et/ou non- horizontaux. Des effets non-horizontaux résultent d’une concentration impliquant des entreprises concernées actives sur des marchés pertinents différents.

(275)   En ce qui concerne l’analyse des chevauchements horizontaux, les lignes directrices de la Commission sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises207 (ci-après les « lignes directrices sur les concentrations horizontales ») distinguent deux manières principales par lesquelles les concentrations entre concurrents actuels ou potentiels sur un même marché pertinent peuvent entraver de manière significative la concurrence effective, c’est-à-dire les effets coordonnés et les effets non coordonnés. Les effets non coordonnés peuvent significativement entraver la concurrence effective en supprimant d’importantes pressions concurrentielles qui pèsent sur une ou plusieurs entreprises, lesquelles auraient alors un pouvoir de marché accru, sans recourir à une coordination des comportements. À cet égard, les lignes directrices sur les concentrations horizontales ne considèrent pas uniquement la perte directe de concurrence entre les entreprises à la concentration, mais également la réduction de la contrainte concurrentielle pesant sur les entreprises tierces actives sur le même marché pouvant résulter de la concentration.

(276)   Les lignes directrices sur les concentrations horizontales listent un certain nombre de facteurs qui peuvent influer sur la probabilité qu’une opération de concentration entraîne des effets non coordonnés significatifs, tels que les parts de marché élevées des parties à la concentration, le fait que les parties à la concentration soient de proches concurrents, les possibilités limitées pour les clients de changer de fournisseur, ou le fait que l’opération de concentration élimine un important moteur de la concurrence. Il n’est pas nécessaire que l’ensemble des facteurs considérés comme pertinents pour l’analyse des effets non coordonnés dans les lignes directrices sur les concentrations horizontales soient réunis pour rendre l’existence d’effets horizontaux significatifs probables. De plus, la liste des facteurs énoncés dans les lignes directrices sur les concentrations horizontales ne doit pas être considérée comme exhaustive.

(277)   En ce qui concerne les effets coordonnés, la structure de certains marchés peut être telle que les entreprises estimeraient possible, économiquement rationnel et donc préférable d'adopter durablement une même ligne d'action sur le marché dans le but de vendre leurs produits à des prix plus élevés. Une opération de concentration dans un marché concentré peut entraver de manière significative la concurrence effective du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante collective, parce qu'elle augmente la probabilité que les entreprises seront en mesure de coordonner leur comportement et d'augmenter les prix, sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée au sens de l'article 101 TFUE. Une opération de concentration peut aussi faciliter, stabiliser ou rendre plus efficace la coordination entre des entreprises qui coordonnaient déjà leur comportement avant l'opération, soit en confortant la coordination préexistante, soit en permettant aux entreprises de se coordonner sur des prix encore plus élevés.

(278)   En ce qui concerne l’analyse des relations verticales, les lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises208 (ci-après, « lignes directrices sur les concentrations non horizontales ») distinguent deux manières principales par lesquelles une concentration entre entreprises actives sur des marchés verticalement liés peut entraver une concurrence effective de manière significative, c’est-à-dire le verrouillage du marché des intrants ou le verrouillage de la clientèle. Le verrouillage du marché des intrants se produit quand, à l’issue de la concentration, la nouvelle entité est susceptible de restreindre l’accès aux produits ou services qu’elle aurait fournis si la concentration n’avait pas eu lieu. En effet dans cette situation la nouvelle entité est susceptible d’accroître les coûts de ses concurrents situés en aval, en rendant plus difficile pour ces derniers l’approvisionnement en intrants à des prix et des conditions identiques à ceux qui auraient prévalu si la concentration n’avait pas eu lieu. Un verrouillage de la clientèle se produit lorsque la nouvelle entité intègre des activités de fournisseur et de client important. Cette présence en aval lui donne la possibilité de fermer l’accès à une clientèle suffisante à ses concurrents existants ou potentiels sur le marché situé en amont (marché des intrants) et de réduire leur capacité ou leur incitation à faire face à la concurrence.

6.2. Marchés affectés

(279)  Dans le cadre de la présente décision, la Commission analysera les effets de l’Opération sur les marchés et segments potentiels suivants, dans la mesure où ils sont horizontalement affectés :(a)    Le marché du déploiement et de l'exploitation des réseaux de fibres optiques dans les Zones Moins Denses définies par l'ARCEP comme étant « d'initiative publique » (incluant les réseaux RIP et AMEL) ainsi que sur des segments potentiels affectés plus restreints qui n’inclurait (i) que les réseaux RIP, (ii) que les réseaux AMEL et, au sein du segment n’incluant que les RIP, (iii) que les réseaux RIP de première génération ou RIP 1G et (iv) que les réseaux RIP de seconde génération ou RIP 2G.(b)    En ce qui concerne la fourniture en gros d’accès au haut et très haut débit, les segments potentiels affectés suivants : marchés des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH et marchés des offres d’accès activés aux réseaux FTTH, tous deux sur base d’une segmentation géographique potentiellement pertinente correspondant aux zones sur lesquelles sont déployés les RIP 2G.(c)    En ce qui concerne les liaisons louées209, les marchés potentiels affectés suivants : (i) marché de gros des liaisons louées sur le segment des offres passives, (ii) marché de gros des liaisons louées sur le segment des offres activées ; et les segments et sous-segments potentiels suivants : (iii) marché de gros des liaisons louées sur le segment interurbain, (iv) marché de gros des liaisons louées sur le segment terminal, (v) marché des offres passives de collecte longue distance210, (vi) marché de gros des services de capacité segment terminal BLOD (national et local)211 et(vii) marché de gros des services de capacité segment terminal cuivre au niveau local (Hérault)212.

(280)     De plus, la Commission analysera les relations verticalement affectées suivantes :(a)   Entre le marché des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH (amont) et les marchés des offres d’accès activés aux réseaux FTTH ainsi que    les marchés de la vente au détail d’accès à internet haut et très haut débit (aval).(b)   Entre les marchés des offres d’accès activés aux réseaux FTTH (amont) et les marchés de la vente au détail d’accès à internet haut et très haut débit (aval).(c)   Entre le marché des offres passives de collecte longue distance (amont) et les marchés des offres activés de haut et très haut débit généralistes et de la fourniture au détail d’accès à internet et de services de télécommunication fixes spécifiques entreprises (aval).(d) Entre le marché des offres de gros de services de capacité sur le segment terminal en BLOD (amont) et le marché de détail des accès de haute qualité à destination des entreprises (aval).(e)    Entre certains segments potentiels des offres de services d’installation et/ou de maintenance des réseaux de télécommunications fixes ou fixes et mobiles où Altice est actif du côté de l’offre (amont) et où Covage et Altice sont actifs du côté de la demande (aval).213

6.3.  Marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les Zones Moins Denses d’initiative publique

6.3.1. Les activités des Parties

(281)  Les Parties sont actives sur le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique par l’intermédiaire de leur entreprise commune conjointement contrôlée SFR FTTH. Covage est également présente sur ce marché, sur lequel elle se trouve donc en concurrence avec SFR FTTH.

(282)  Comme expliqué ci-dessous en section 6.3.4, l’activité de Covage et SFR FTTH sur ce marché consiste à répondre aux appels d’offres et consultations publiques organisés par les collectivités locales en vue du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique.

6.3.2. Parts de marché et données relatives aux appels d’offres

(283)  Selon les Parties notifiantes, les parts de marché des Parties sur le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique peuvent être appréciées à la fois en termes de réseaux attribués et de prises allouées.214

(284)  À cet égard, elles considèrent qu’une appréciation de la position concurrentielle sur la base de parts de marché calculées en valeur n’est pas pertinente, dans la mesure où aucun chiffre d’affaires n’est réalisé sur ce marché. La chaîne de valeur consiste en effet d’abord dans le lancement d’un appel d’offres par une collectivité locale pour le déploiement et l’exploitation de réseaux de fibre optiques dans les zones moins denses, auquel répondent les opérateurs d’infrastructures tels que Covage, SFR FTTH, Orange ou TDF. Après attribution de cet appel d’offres, l’opérateur d’infrastructure victorieux déploie ensuite le réseau concerné.215 À ce stade, aucun chiffre d’affaires n’est donc réalisé par l’opérateur d’infrastructure. Ce dernier réalise un chiffre d’affaires une fois le réseau de fibre optique déployé, lorsqu’il commercialise son offre de gros auprès d’opérateurs commerciaux, qui fait l’objet d’une analyse concurrentielle séparée dans la présente décision.216 En tout état de cause, les Parties notifiantes indiquent qu’il n’existe pas d’informations disponibles relatives à la taille en valeur du marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique.217

(285)  Les Parties notifiantes considèrent également que le nombre de départements couverts n’est pas aussi pertinent que le nombre de réseaux attribués et de prises allouées, dès lors que certains appels d’offres peuvent couvrir plusieurs départements à la fois, et que le nombre de prises concernées peut varier fortement d’un département à un autre.218 Pour les besoins de la présente analyse, elles fournissent toutefois les parts de marché des Parties et de leurs concurrents en termes de départements couverts.

(286)  Les parts de marchés des Parties et de leurs concurrents en termes de réseaux attribués219 sont présentées dans le tableau ci-dessous220 221.

Tableau 1 : Parts de marchés (novembre 2019) – Réseaux attribués

Source : Formulaire CO, d’après l’Observatoire des RIP, AVICCA, 5 novembre 2019

(287)   Les parts de marchés des Parties et de leurs concurrents en termes de prises allouées sont présentées dans le tableau ci-dessous.

Tableau 2 : Parts de marchés (novembre 2019) – Prises attribuées

Source : Formulaire CO (estimations des Parties notifiantes) et ARCEP

(288)  Sur la base des tableaux ci-dessus, à l’issue de l’Opération, la nouvelle entité sera l’acteur le plus important sur un marché incluant les zones RIP et AMEL avec une part de marché de 34,3% des réseaux attribués et 29,9% des prises attribuées. Sur un marché limité aux zones RIP uniquement, la nouvelle entité sera l’acteur le plus important en nombre de réseaux attribués avec une part de marché de 32,2% et sera juste derrière Orange en ce qui concerne les prises attribuées avec une part de marché de 25,9%.

(289)  Orange conservera néanmoins une position proche de celle de la nouvelle entité avec 28,6% des réseaux attribués et 28,8% des prises attribuées sur les zones RIP et AMEL et 27,1% des réseaux attribués et 29,8% des prises attribuées sur les zones RIP uniquement (sur ce segment potentiel Orange demeure même le leader en prises attribuées). Par ailleurs, Axione et Altitude ont également une position de marché importante puisque leur part de marché est supérieure ou très légèrement inférieure à 15% sur l’ensemble des segmentations et des méthodes d’évaluation prises en compte dans les tableau ci-dessus. Enfin, TDF constitue un acteur significatif dont la part de marché est d’environ 5% sur l’ensemble des segments considérés ci-dessus.

(290)  À la demande de la Commission, les Parties notifiantes ont également fourni des parts de marché sur un potentiel sous-segment incluant uniquement les RIP 1G223. Sur un tel sous- segment, les Parties notifiantes estiment la part de marché de la nouvelle entité en réseaux attribués à 56,3% (Altice : 29,2% (14 RIP 1G) et Covage : 27,1% (13 RIP 1G)). Parmi les concurrents de la nouvelle entité, les Parties notifiantes estiment la part de marché d’Axione à 22,9% (11 RIP 1G), Altitude à 8,3% (4 RIP 1G) et Eiffel et Orange 6,3% (trois RIP 1G chacun).

(291)  La Commission note cependant que dans la mesure où les réseaux attribués par les collectivités sur le marché analysé dans la présente section font, sauf exception224, l’objet d’un processus d’appel d’offres, ou au moins de consultation publique, l’analyse des parts de marché des opérateurs n’est de nature à donner qu’une première indication de la dynamique concurrentielle sur ce marché. Il est donc utile de compléter cette analyse avec des données relatives à la participation des concurrents aux appels d’offres afin de pouvoir avoir une vue complète de l’activité de ces concurrents et de la pression concurrentielle qu’ils exercent en pratique dans le cadre des appels d’offres même lorsqu’ils ne gagnent pas ces appels d’offres225.

(292)  À ce titre, les Parties notifiantes ont soumis des données relatives à la participation des opérateurs concurrents aux appels d’offres et consultations publiques sur le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique au cours des cinq dernières années226. Les Parties notifiantes ont notamment listé 73 appels d’offres ou consultations publiques concernant des RIP ou des AMEL et elles ont fourni les informations les plus précises dont elles disposent quant à ces procédures. À la demande de la Commission, les Parties notifiantes ont également fournies des informations concernant certains appels d’offres plus anciens relatifs à des RIP 1G227.

(293)  Les Parties notifiantes précisent cependant que ces données comportent certaines limites. En particulier les Parties notifiantes expliquent qu’elles ne disposent pas de toutes les informations relatives à la participation de leurs concurrents à ces appels d’offres. Dans certains cas, et notamment pour les appels d’offres plus anciens (généralement datant de plus de 5 ans), les Parties notifiantes précisent également qu’elles ne sont pas en mesure de déterminer systématiquement si elles avaient elles-mêmes soumissionné en raison notamment du renouvellement des équipes. Les Parties notifiantes expliquent notamment que les données qu’elles ont été capables de fournir en ce qui concerne les RIP 1G ne sont pas « nécessairement exhaustives » étant donné que ces procédures ont pour la plupart été initiées durant les années 2000. En effet, les données fournies pour les procédures relatives aux RIP 1G ne comportent pas l’identification des différents candidats en présence. Elles ne se prêtent donc pas à un examen utile dans le cadre de la présente décision.

(294)  Cela étant précisé, les données fournies par les Parties notifiantes apparaissent plus complètes pour les procédures plus récentes. Elles comportent des observations suffisamment nombreuses pour un examen statistique éclairant dans le cadre de la présente analyse, comme décrit dans la section 6.3.4 ci-dessous.

(295)  Les données relatives à la participation aux appels d’offres pour les RIP et AMEL fournies par les Parties notifiantes sont analysées ci-dessous dans l’analyse concurrentielle de la Commission (voir section 6.3.4).

6.3.3. Arguments des Parties notifiantes

(296)  Les Parties notifiantes considèrent que tout risque d’effets horizontaux sur le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique peut être exclu.

(297)  Premièrement, elles relèvent que la quasi-totalité des réseaux dans les zones moins denses d’initiative publique ont déjà été attribués pour une longue durée et qu’en conséquence, la taille du marché potentiel sur lequel les opérateurs d’infrastructure sont susceptibles de se concurrencer à l’avenir est très limité.

(298)  Plus précisément, elles indiquent que 95% des locaux FTTH dans les zones moins denses d’initiative publique (soit 15,6 millions de locaux sur un total de 16,4 millions de locaux) ont été attribués à un opérateur dans le cadre d’un processus RIP ou AMEL pour une longue période (entre 15 et 20 ans pour les contrats d’affermage et entre 25 et 30 ans pour les contrats de concession).228 Elles ajoutent que la plupart des DSP signées dans les zones RIP n’expireront pas avant la fin des années 2020 et au plus tard au début des années 2040.229

(299)  Deuxièmement, les Parties notifiantes arguent que la nouvelle entité fera face à la concurrence d’au moins quatre opérateurs disposant de parts de marché et de ressources financières importantes, et ayant démontré leur capacité à remporter des appels d’offres lancés par les collectivités locales sur le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique, à savoir Orange, Altitude, Axione et TDF.230  Les Parties notifiantes insistent notamment sur    laposition de marché d’Orange, qui demeure selon elles, en tant qu’opérateur historique, l’acteur globalement dominant pour le déploiement des réseaux FTTH (tout type de zones confondu), ce qui lui confère un avantage concurrentiel important vis-à-vis de ses concurrents, notamment en termes de réputation.231

(300)  Troisièmement, les Parties notifiantes considèrent que SFR FTTH et Covage ne sont pas de proches concurrents sur le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique. Elles indiquent à cet égard que le positionnement stratégique des Parties diffère, si bien que SFR FTTH et Covage ne participent pas nécessairement aux mêmes appels d’offres. Ainsi, si SFR FTTH a participé à la quasi-totalité des appels d’offres ou consultations publiques sur le marché concerné, Covage n’a de son côté participé qu’à 50 procédures, derrière Orange (68) et Altitude (60). Ces deux dernières seraient donc les plus proches concurrents de SFR FTTH.232

(301)  Selon les Parties notifiantes, cette absence de proximité concurrentielle serait en outre confirmée par le classement de Covage dans plusieurs procédures, précisé dans certaines lettres des collectivités locales aux Parties l’informant que la société n’avait pas été retenue. Les Parties notifiantes relèvent ainsi plusieurs lettres indiquant que la candidature de Covage avait été écartée en raison d’un score insuffisant sur la base des critères de sélection établis.233

6.3.4. Analyse de la Commission

(302)  La Commission considère que, pour les raisons évoquées ci-après, l’Opération n’est pas susceptible d’emporter d’effets anticoncurrentiels horizontaux sur le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique ainsi que sur l’ensemble des segments plausibles sur ce marché.

(303)  Premièrement, bien que les données fournies par les Parties notifiantes relatives aux appels d’offres passés soient partielles, comme expliqué au paragraphe (310) ci-dessus, l’examen des données disponibles relatives aux appels d’offres pour les réseaux RIP et AMEL qui ont eu lieu au cours des cinq dernières années sur ce marché montre la présence régulière et significative de quatre acteurs outre Altice/SFR et Covage, parmi lesquels Orange, qui est verticalement intégré sur l’ensemble de la chaîne de valeur, et trois opérateurs spécialisés sur les réseaux d’initiative publics (comme Covage), à savoir Altitude, Axione et TDF. Ainsi, dans plus de 80% des 66 appels d’offres ou consultations publiques qui ont eu lieu au cours des cinq dernières années, au moins quatre opérateurs d’infrastructures ont soumis des offres à la collectivité locale.234

(304)  Deuxièmement, l’étude détaillée des données fournies par les Parties notifiantes montre que, si Covage exerce une pression concurrentielle sur Altice/SFR et vice versa, Orange, Altitude et Axione exercent également un niveau de pression concurrentielle significatifs sur chacun d’Altice et Covage qui ne peuvent donc pas être considérés comme des concurrents particulièrement proches. En particulier, la Commission constate que, sur la période considérée Altice a perdu davantage d’appels d’offres au bénéfice d’Orange qu’à celui de Covage, qui est son deuxième concurrent le plus proche à cet égard. Néanmoins, il apparaît que la pression concurrentielle exercée par Altitude et Axione sur Altice    est comparable à celle de Covage dans la mesure où le taux de gains d’appel d’offres d’Altitude et d’Axione vis-à-vis d’Altice est proche du taux de gain de Covage vis-à-vis d’Altice.

(305)  Inversement, même si l’on peut constater qu’Altice bénéficie du taux de gain le plus important dans les appels d’offres contre Covage, les gains d’Orange et Altitude sont quasiment identiques à ceux d’Altice, ce qui suggère qu’ils exercent une pression concurrentielle comparable.

(306)  La Commission note que les conclusions de cette analyse, qui porte sur l’ensemble des appels d’offres et consultations publiques listées par les Parties notifiantes pour les réseaux RIP et AMEL, demeurent applicables dans le cas où uniquement les RIP sont pris en compte (à l’exclusion des AMEL) car les Parties ont été proportionnellement plus actives que leurs concurrents en ce qui concerne les procédures d’attribution relatives à des AMEL qui sont par ailleurs significativement moins nombreuses que les procédures relatives à des RIP.

(307)  En ce qui concerne spécifiquement TDF, la Commission note que la participation de cet opérateur à des appels d’offres semble plus sélective. Cependant, cette participation reste significative (36 participations sur les 73 appels d’offres recensés par les Parties notifiantes). En particulier, TDF a activement participé à des appels d’offres ayant lieu récemment puisque, sur la base de la liste fournie par les Parties notifiantes, TDF a participé à 9 des 18 procédures ayant été attribuées en 2019 ou 2020. TDF a ainsi été en concurrence directe avec Altice sur l’ensemble de ces procédures d’attribution et avec Covage dans 7 sur 9 procédures.

(308)  Troisièmement, sur la base des résultats de l’enquête de marché de la Commission, il semble que le nombre de concurrents restants actifs après l’Opération demeurera suffisant pour assurer des appels d’offres compétitifs, d’autant plus que le nombre de ces appels d’offres devraient être limité dans le futur dans la mesure où la plupart des réseaux ont déjà été attribués pour de longues durées.

(309)  En effet, même si une majorité de collectivités estiment que, à l’issue de l’Opération, la concurrence sera limitée, l’ARCEP ainsi que plusieurs répondants à l’enquête de marché expliquent que la structure de marché à cinq opérateurs qui perdurera après l’Opération est suffisamment concurrentielle. Dans son avis, l’ARCEP estime ainsi : « Pour ce qui concerne les réseaux FttH opérés par Covage, l’opération n’apparaît pas poser de question majeure d’un point de vue concurrentiel. En effet, sur le marché de la construction et de l’exploitation des réseaux d’initiative publique, la majorité des appels d’offres ont déjà été attribués par les collectivités territoriales et le passage de 6 à 5 acteurs ne devrait pas modifier significativement l’intensité concurrentielle pour les appels d’offres restants »235. À titre d’exemple, un client important des RIP estime également : « Il reste un nombre d’acteurs suffisants pour répondre aux  appels  d’offres »236.

(310)  Quatrièmement, la Commission considère que tout risque anticoncurrentiel peut être écarté sur le segment des appels d’offres pour les RIP 1G qui sont des RIP exclusivement ou quasi-exclusivement FTTO. À cet égard, comme expliqué au paragraphe (303) ci-dessus237, il convient de souligner d’emblée que les données sur la participation à ces appels d’offres fournis par les Parties notifiantes sont incomplètes. La Commission considère donc qu’il n’est pas possible d’effectuer une analyse satisfaisante sur la base de ces données. Cependant, les motifs qui suivent sont suffisants pour écarter tout risque anticoncurrentiel sur ce segment de marché.

(311)  Tout d’abord, malgré la part de marché plus élevée de la nouvelle entité sur ce type de RIP, la Commission relève que les quatre concurrents principaux de la nouvelle entité identifiés ci-dessus au paragraphe (303), à savoir Orange, Axione, Altitude et TDF, ont tous déclaré en réponse à l’enquête de marché de la Commission qu’ils ont déjà répondu à des appel d’offres pour des RIP 1G et qu’ils opèrent tous au moins un RIP 1G à l’heure actuelle238.

(312)  De plus, l’ARCEP et l’AVICCA confirment que ces RIP demeurent des actifs attractifs dont la rentabilité actuelle et future est établie239. L’ARCEP et l’AVICCA expliquent notamment que le développement d’offres à partir de réseaux FTTH (offres dites FTTE) n’est pas de nature à remettre en cause l’attractivité des réseaux FTTO à moyen terme. Sur la base des résultats de son enquête de marché, la Commission confirme qu’un nombre significatif d’opérateurs considèrent les réseaux 1G opérés par Covage comme des actifs attractifs ce qui tend à indiquer que ces acteurs pourraient aussi participer à des appels d’offres concernant le renouvellement des contrats de DSP des RIP 1G dont les contrats originaux arrivent à échéance240.

(313)  Par ailleurs, les réponses à l’enquête de marché de la Commission confirment que la grande majorité ou même la totalité des réseaux exclusivement FTTO qui correspondent au RIP 1G ont déjà été attribués. Comme expliqué par les Parties notifiantes, les appels d’offres futurs relatifs à des RIP 1G devraient donc être limités. Ces appels d’offres concerneront a priori exclusivement des renouvellements de contrats de DSP ayant expiré. Tous les contrats ne feront cependant pas l’objet d’un renouvellement dans la mesure où certaines collectivités délégantes ont expliqué en réponse à l’enquête de marché de la Commission qu’elles pourraient opter pour un rattachement des RIP 1G situés sur leur territoire à des RIP 2G afin de créer des RIP mixtes combinant infrastructure FTTO et FTTH.

(314)  Cinquièmement, certains répondants à l’enquête de marché ont exprimé la crainte spécifique que la nouvelle entité n’ait pas la même incitation que Covage à remplir ses engagements de complétude en ce qui concerne le déploiement de réseaux FTTH déjà octroyé à Covage241. Cette crainte se fonde notamment sur les pratiques passées de Altice/SFR et sur l’aspect moins dissuasif des pénalités contractuelles prévues en cas de non-déploiement pour un groupe de la taille de Altice/SFR qui pourrait donc préférer s’acquitter de ces pénalités plutôt que de déployer certaines infrastructures dans des zones éloignées où les coûts de déploiement sont élevés. En ce qui concerne les pratiques passées d’Altice, certains répondants citent, par exemple, la défaillance d’Altice dans l’exercice de la convention de déploiement qui liait Altice à la Métropole Européenne de Lille et à l’État à la suite de laquelle Covage a repris les déploiements FTTH sur ce territoire242. D’autres répondants expliquent qu’Altice s’est typiquement satisfait d’une couverture inférieure à 80% y compris dans le cadre de DSP en ce qui concerne le déploiement de ses réseaux câblés alors même que ces réseaux concernaient généralement des zones denses.

(315)  Sur la base des éléments suivants, la Commission considère que cette crainte peut être écartée. Tout d’abord, cette préoccupation a été exprimée par une minorité des collectivités ayant répondu à l’enquête de marché.

(316)  De plus, la Commission note que l’éventualité qui est décrite suppose que la nouvelle entité agisse délibérément en contradiction avec des engagements contractuels pris par Covage. Si un tel comportement ne peut pas être totalement exclu, la Commission ne dispose pas d’éléments de nature à établir l’incitation de la nouvelle entité à mettre en œuvre de telles pratiques. En effet, le bénéfice d’une telle stratégie pour la nouvelle entité devra être significativement supérieur au coût direct des pénalités applicables mais aussi au coût de plus long terme correspondant à la dégradation de la relation avec les collectivités délégantes et, potentiellement, aux conséquences négatives qu’un tel comportement pourrait avoir vis-à-vis des autorités publiques s’il résulte en une moindre couverture des territoires en internet très haut débit. Enfin, en ce qui concerne les exemples passés auxquels certains répondants font référence, ces répondants n’expliquent pas de manière suffisamment précise et convaincante pourquoi les circonstances ayant entrainé des défaillances dans les déploiements d’Altice dans le passé sont susceptibles de s’appliquer dans le cadre différent des contrats de DSP conclus par Covage.

(317)  Sur la base des éléments ci-dessus, la Commission considère donc que l’Opération ne soulève pas de doute sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur en ce qui concerne le marché du déploiement et de l’exploitation de réseaux de fibre optique dans les zones moins denses d’initiative publique et l’ensemble des segments plausibles sur ce marché.

6.4.  Marchés de la fourniture en gros d’accès au haut et très haut débit

(318)   Au sein des marchés de la fourniture en gros d’accès au haut et très haut débit, les segments potentiels affectés par l’Opération sont les suivants :(a)    Marché de gros des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH243 ; et (b)    Marché de gros des offres d’accès activés aux réseaux FTTH.

(319)   Ces segments sont analysés ci-après.

6.4.1.  Marché de gros des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH

6.4.1.1.  Les activités des Parties

(320)  Le marché des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire englobe l’ensemble des offres passives qui confèrent aux opérateurs un accès direct à leurs clients finals.

(321)  Les Parties ne sont pas actives sur le marché de l’accès dégroupé à la boucle locale de cuivre, sur lequel Orange dispose d’un quasi-monopole et elles n’ont pas d’activité significative sur le marché de l’accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale. En revanche, Altice/SFR FTTH et Covage sont actives sur le segment de ce marché correspondant aux offres passives d’accès de gros aux réseaux FTTH. Les autres principaux opérateurs d’infrastructures qui déploient des boucles locales de fibre optique mutualisées sont Orange, Free, Altitude Infrastructures, Axione et TDF.

6.4.1.2.  Parts de marché de la nouvelle entité244

(322)  Au niveau national, les Parties représentent une part de marché combinée de [30-40]% (dont [5-10]% pour Covage) à la fin 2019.245 Le premier fournisseur sur ce marché est Orange, qui représente plus de la moitié des prises FTTH déployées à cette même période. L’ARCEP considère d’ailleurs qu’Orange exerce une « influence significative » sur ce marché.246

(323)  Les Parties notifiantes n’ont pas fourni d’estimations de parts de marché au niveau local dans la mesure où elles considèrent que la régulation symétrique mise en place par l’ARCEP pour les réseaux FTTH, en particulier dans les Zones Moins Denses (c’est-à- dire précisément celles dans lesquelles les RIP 2G, qui incluent les réseaux FTTH, sont déployés), encadrerait strictement toute augmentation de prix suite à l’Opération. Par conséquent, les Parties notifiantes estiment qu’il n’est pas nécessaire d’examiner leur position à un niveau infranational.

6.4.1.3.  Le cadre réglementaire

(324)  Comme expliqué aux paragraphes (16) et suivants ci-dessus, le marché des offres de gros d’accès passifs aux réseaux FTTH est caractérisé par l’existence de la régulation symétrique de l’ARCEP.247 Celle-ci impose aux opérateurs de réseaux FTTH l’obligation d’offrir un accès passif à leur réseau dans le respect des principes d’objectivité, de pertinence, d’efficacité, de transparence et de non-discrimination à tout opérateur qui en fait la demande.

(325)  Dans son avis, l’ARCEP estime que sa régulation symétrique est de nature à garantir la compétitivité du marché. Ainsi, l’ARCEP indique que « [p]our ce qui concerne les réseaux FttH opérés par Covage, l’opération n’apparaît pas poser de question majeure d’un point de vue concurrentiel (…) Sur les marchés de fourniture en gros d’accès local (passif) en position déterminée et d’accès central (activé) en position déterminée à destination du marché de masse, bien que ces réseaux constituent de futurs monopoles locaux, l’existence de la régulation symétrique apparait aujourd’hui de nature à assurer un fonctionnement concurrentiel du marché de détail ».248

(326)  C’est donc à la lumière de ce cadre réglementaire que l’analyse concurrentielle des effets de l’Opération sur le présent marché est effectuée ci-dessous.

6.4.1.4.  Arguments de Parties notifiantes

(A)   Argument des Parties notifiantes en ce qui concerne les effets horizontaux

(327)  Les Parties notifiantes considèrent que l’Opération ne génèrera pas d’effets horizontaux sur le marché des offres de gros d’accès passifs aux réseaux FTTH pour plusieurs raisons.249

(328)  Premièrement, elles estiment que la part de marché cumulée des Parties est limitée puisqu’elle s’élève à [30-40]% en volume et [10-20]% en valeur pour l’année 2019. De surcroît, les Parties notifiantes relèvent que l’accroissement de part de marché qu’entraîne l’Opération est faible ([5-10]% en volume et [0-5]% en valeur en 2019).

(329)  Deuxièmement, les Parties notifiantes estiment que ce marché est dominé par Orange, dont l’ARCEP considère qu’elle exerce une « influence significative » sur ce marché, avec une part de marché estimée à 67% des ventes d’accès sous forme d’offre passive (hors autoconsommation).

(330)  Enfin, troisièmement, les Parties estiment que le risque d’effets horizontaux peut être écarté puisque la capacité de la nouvelle entité à augmenter les prix après l’Opération serait strictement limitée en vertu de la régulation symétrique fixée par l’ARCEP pour les réseaux FTTH, qui impose aux Parties (i) d’accorder aux autres opérateurs l’accès au point de mutualisation sous forme d’offre passive et (ii) de mettre à leur disposition les ressources nécessaires à la mise en œuvre du raccordement au réseau à des conditions raisonnables et non-discriminatoires.

(B)   Argument des Parties notifiantes en ce qui concerne les effets verticaux

(331)  Les Parties notifiantes considèrent également que l’Opération ne génèrera pas d’effets verticaux sur les marchés en aval et en amont du marché des offres de gros d’accès passifs aux réseaux FTTH, et en particulier le risque de verrouillage des intrants sur le marché des offres de gros d’accès activés généralistes THD pour les raisons suivantes250 :(a)    La part de marché cumulée des Parties sur le marché (aval) des offres de gros activées généralistes très haut débit au niveau national, laquelle est légèrement supérieure à 30% ([30-40]% en volume et [30-40]% en valeur en 2019), résulte principalement de l’offre de gros activée commercialisée par Altice sur son réseau câblé. Or, celle-ci connait un déclin massif et rapide dû au fait que [un important contrat de gros a été résilié entre 2015 et 2020 et que certains clients ont progressivement migré];(b)    Quelle que soit sa part de marché sur le marché en aval des offres de haut et très haut débit activées généralistes et sur le segment des offres de gros activées très haut débit, la nouvelle entité continuera de dépendre de l’accès aux infrastructures de génie civil de ses concurrents et à la boucle locale de fibre pour pouvoir proposer des offres de gros activées très haut débit (dans la mesure où, en règle générale, ces infrastructures ne sont pas redondantes d’un point de vue géographique en particulier sur les Zones de RIP FTTH (2G)) ;(c)    La régulation symétrique prévue à l’article L.34-8-3 du CPCE impose à tout opérateur déployant un réseau FTTH de donner un accès passif aux lignes FTTH dans des conditions raisonnables et non-discriminatoires.

6.4.1.5. Analyse de la Commission

(A)  Analyse des effets horizontaux

(332)  Sur ce marché, l’Opération consiste en la substitution par Altice/SFR de Covage, opérateur indépendant d’une série de RIP 2G (FTTH), en tant qu’opérateur en position de monopole de fait sur ces mêmes zones géographiques, et, conformément aux indications des Parties notifiantes, l’Opération conférera à la nouvelle entité une part de marché, au niveau national, s’élevant à [30-40]% en volume et [10-20]% en valeur pour l’année 2019. Cette position résultera d’un incrément limité de parts de marché, de [5- 10]% en volume et [0-5]% en valeur.

(333)  Cela étant, ce marché, caractérisé par la forte position d’Orange, est régulé. La régulation mise en œuvre par l’ARCEP assure ainsi un accès aux réseaux à des conditions de raccordement raisonnables et non-discriminatoires.

(334)  L’Opération ne soulève donc pas de doute sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur en raison de ses effets horizontaux sur le marché de gros des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH.

(B)  Analyse des effets verticaux

(335)  Dans les zones géographiques où, à l’issue de l’Opération, Altice/SFR deviendra monopoleur de fait du réseau FTTH, en substitution de Covage, le nouvel ensemble sera également actif en aval, sur le marché de la vente au détail d’accès internet haut et très haut débit aux clients résidentiels/particuliers et aux entreprises.

(336)  La modification de la structure concurrentielle des marchés dans ces zones géographiques consiste par conséquent en la création des relations verticales au sein de la nouvelle entité. Il convient donc d’examiner le risque d’effets verticaux qu’entraîne cette intégration verticale sur les marchés, en aval, des offres de gros d’accès activés aux réseaux FTTH et de la vente au détail d’accès internet haut et très haut débit dans ces mêmes zones géographiques, consistant dans un risque de verrouillage des intrants.251

(337)  Dans la suite des considérations générales relevées au paragraphe (278) ci-dessus s’agissant du cadre d’analyse, et conformément aux lignes directrices de la Commission sur l’appréciation des concentrations non-horizontales, lors de l'évaluation de la probabilité d'un scénario de verrouillage anticoncurrentiel du marché des intrants, la Commission examine, premièrement, si l'entité issue de la concentration aurait, à l'issue de l'opération de concentration, la capacité de verrouiller l'accès aux intrants de manière significative, deuxièmement, si elle aurait intérêt à le faire et, troisièmement, si une stratégie de verrouillage du marché aurait une incidence négative significative sur la concurrence en aval. Néanmoins, dans la pratique, ces facteurs sont souvent examinés ensemble car ils sont étroitement liés.252

(B.i)  Résultats de l’enquête de marché

(338)  La majorité des répondants à l’enquête de marché ne soulèvent pas de préoccupations quant aux effets verticaux de l’opération sur le marché de gros des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH. Ainsi, la majorité des clients ayant répondu à l’enquête de marché ont confirmé que l’application de la régulation symétrique permettait de préserver une concurrence effective.253 L’efficacité de la régulation à ce égard est également confirmé par la quasi-totalité des collectivités et la grande majorité des concurrents ayant répondu à l’enquête de marché.254

(339)  Deux opérateurs concurrents sur les marchés de détail, intervenant comme clients sur le marché des offres de gros d’accès passif aux réseaux FTTH, ont néanmoins soumis une position divergente. Selon ceux-ci, le rachat de Covage, opérateur « neutre », par Altice, opérateur verticalement intégré, conduira à une perte de pouvoir de négociation pour les clients sur le marché de gros qui devront nécessairement obtenir l’accès au réseau afin de pouvoir servir leurs propres clients. Ces opérateurs soutiennent que, après la transaction, la nouvelle entité n’aura plus la même incitation que Covage à offrir un accès à des conditions satisfaisantes.

(340)  Ainsi, selon ces opérateurs, la nouvelle entité fusionnée sera incitée à dégrader les conditions commerciales (c’est-à-dire à restreindre l’étendue des prestations proposées et augmenter les tarifs) d’accès au réseau Covage sur les zones de RIP actuellement couvertes par Covage. Il en résulterait (i) une forte augmentation des coûts des clients d’accès passifs, avec un transfert de marge vers Altice/SFR, et (ii) un risque que ces opérateurs ne puissent se développer de manière rentable dans ces zones, avec pour résultat une restriction importante de la diversité des offres proposées au consommateur. Cette stratégie de hausse des prix de gros serait avantageuse pour Altice/SFR, même en cas de baisse partielle de la demande de gros, grâce à la récupération d’une partie des clients ainsi délaissés, sur le marché de détail, sur lequel sa marge est plus élevée. Il renforcerait ainsi sa position sur ce marché et la pression concurrentielle existante en aval diminuera à son profit.

(B.ii) Appréciation par la Commission

(341)  La régulation symétrique prévue à l’article L.34-8-3 du CPCE impose à tout opérateur déployant un réseau FTTH de donner un accès passif aux lignes FTTH dans des conditions raisonnables et non-discriminatoires.255 L’ARCEP confirme, dans son avis, l’efficacité de cette mesure en soulignant que « sur les marchés de fourniture en gros d’accès local (passif) en position déterminée […] bien que ces réseaux constituent de futurs monopoles locaux, l’existence de la régulation symétrique apparait aujourd’hui de nature à assurer un fonctionnement concurrentiel du marché ».256

(342)  À ce titre, les opérateurs qui estiment faire face à des tarifs excessifs ou discriminatoires peuvent recourir à la procédure de règlement des différends organisé par l'article L.36-8 du CPCE qui stipule, notamment, qu’« en cas de refus d'accès ou d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques,  l'ARCEP  peut  être  saisie  du  différend  par  l'une  des  parties » et que« [l]'autorité se prononce, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations et, le cas échéant, procédé à des consultations techniques, économiques ou juridiques, ou expertises respectant le secret de l'instruction du litige dans les conditions prévues par le présent code ».257

(343)  Le délai dans lequel l’ARCEP est tenu de se prononcé est régi par l’article R11-1 du CPCE qui indique d’ailleurs que « le délai dans lequel l’ARCEP doit se prononcer (…) est fixé à quatre mois, sauf en cas de circonstances exceptionnelles où il peut être porté à six mois, à compter de sa saisine par l'une des parties » et que « le délai dans lequel l’ARCEP doit se prononcer est fixé à deux mois lorsqu'il porte sur les différends relatifs aux possibilités et conditions d'accès aux informations relatives aux infrastructures d'accueil, (…) sauf en cas de circonstances exceptionnelles ».258

(344)  Par ailleurs, comme indiqué, la majorité des répondants à l’enquête de marché soutiennent cette appréciation. Ainsi, un client relève que « [l]e cadre existant de régulation symétrique a permis le déploiement de la fibre et son usage rapide dans un contexte où la concurrence parvient à être préservée même si elle est encore imparfaite : le FTTH est devenu la norme du THD […] Il y a au moins 4 opérateurs présents sur 48% des lignes FTTH ».259 Il est notoire qu’aucun des clients ayant répondu à l’enquête de marché n’a répondu que la réglementation symétrique ne serait pas couramment appliquée ou serait inefficace pour préserver la concurrence.260

(345)  L’efficacité de la régulation a également été soulignée par la plupart des concurrents ayant répondu à l’enquête de marché, ceux-ci indiquant notamment que « [l]es opérateurs connaissent l'existence de cette régulation et quand ils "dérapent", il suffit de leur faire remarquer pour que tout rentre dans l'ordre ».261 Les collectivités locales ont également largement confirmé cette appréciation.

(346)  Il s’ensuit que la mise en œuvre d’un scenario de verrouillage total des intrants n’est pas plausible dans le cas présent, compte tenu de l’obligation d’accès imposée par la régulation. De surcroît, un scénario de verrouillage partiel, consistant notamment en des dégradations tarifaires des offres de gros, n’apparaît pas plus vraisemblable.

(347)  En effet, dans leur majorité, les répondants à l’enquête de marché estiment que l’opération n’est pas de nature à soulever de préoccupation s’agissant du maintien, post-Opération, d’un accès concurrentiel aux offres d’accès passifs sur FTTH. La grande majorité des clients interrogés n’ont ainsi soulevé aucune préoccupation au sujet d’une possible augmentation de prix ou de réduction des services que l’entité fusionnée pourrait mettre en œuvre suite à l’Opération.262

(348)  Les réponses des concurrents interrogés sont largement similaires à celles données par les clients et ne remettent donc pas en cause l’incapacité pour la nouvelle entité de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage partiel.263 La plupart des concurrents relèvent notamment que la mise en œuvre de la régulation symétrique est de nature à prévenir des augmentations de tarifs ou des diminution de rabais. Comme l’indique notamment un répondant, « [l]’actualisation de la grille tarifaire (…) doit se conformer (i) aux   lignes directrices relatives à la Tarification de l’accès aux réseaux à très haut débit en fibre optique déployés par l’initiative publique et (ii) à la décision précisant les modalités de l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique, définies par l’ARCEP ».264

(349)  De la même manière, les collectivités locales ayant répondu à l’enquête de marché n’ont fait valoir aucune préoccupation quant aux effets de l’Opération sur ce marché par exemple en termes d’augmentation des tarifs, de la baisse des rabais ou encore de l’arrêt de la fourniture de certains services.265 Les collectivités considèrent également que le niveau de concurrence sera comparable à celui qui prévaut aujourd’hui sur le marché, en concluant que « [d]e manière générale, l'issue de l'Opération laissera le délégataire du RIP (…) en responsabilité d'appliquer à la fois le contrat de DSP et la réglementation en matière d'offre sur la BLOM. Le niveau concurrentiel devrait rester le même si ces conditions s'appliquent ».266

(350)  Dans ce contexte, les préoccupations exprimées par deux opérateurs concurrents d’Altice sur le marché de détail reposent sur l’inefficacité supposée de la réglementation applicable aux zones RIP. Ceux-ci se réfèrent aux lignes directrices de l’ARCEP du 7 décembre 2015 relatives à la tarification des RIP, en application desquelles l’ARCEP apprécie le caractère raisonnable des tarifs établis par les titulaires de RIP et rend un avis non contraignant. En revanche, ces opérateurs ne font pas référence à la régulation symétrique de l’ARCEP qui est la mesure législative régissant l’accès des opérateurs tiers aux offres d’accès passifs aux réseaux FTTH.

(351)  Or les résultats de l’enquête de marché démontrent que l’application de la régulation symétrique préserve efficacement un niveau de concurrence effectif sur ce marché et que l’Opération n’est pas susceptible de modifier cette situation. De surcroît, l’un des opérateurs ayant exprimé des préoccupations dans le cadre de l’enquête a néanmoins confirmé que la procédure de règlement des différends devant l’ARCEP joue un rôle efficace en complément des principes de régulation. En effet, cet opérateur indique  que« [l]a régulation symétrique s’applique avec une relative efficacité. Elle doit naturellement être complétée pour venir corriger des points qui n’avaient pas été clairement identifiés à son origine. La régulation symétrique laisse aux opérateurs d'infrastructure (OI) une certaine marge de manœuvre dans l’établissement des conditions d’accès et donc la possibilité pour des opérateurs comme SFR FTTH d’imposer dans une certaine mesure des conditions manifestement déraisonnables. Des corrections ont été apportées à l’occasion de règlement de différend devant l’ARCEP (Bouygues Telecom contre Orange en 2010, Free contre Orange et Orange contre Free en 2011, Free contre Orange en 2017 notamment) ».267

(352)  Il s’ensuit que la nouvelle entité n’aura pas la capacité de mettre en œuvre d’une stratégie de verrouillage partiel des intrants sur le marché des offres de gros d’accès passifs sur FTTH. Ceci résulte en particulier du fait que la régulation applicable garantit un accès passif non discriminatoire à la boucle locale des réseaux FTTH dans les zones où Covage est actuellement en monopole de fait, de nature à permettre aux opérateurs tiers de continuer à exercer leurs activités sur les marchés en aval sans risque de verrouillage des intrants par l’entité issue de l’Opération. Enfin, dans la mesure où l’entité fusionnée   ne disposera pas de la capacité à verrouiller l’accès aux intrants, il n’est pas nécessaire d’analyser son incitation à le faire et dès lors les effets qui auraient pu en résulter.

(353)  A la lumière de ce qui précède, l’Opération ne soulève pas de doute sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur en raison de ses effets verticaux sur le marché de gros des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH.

6.4.2. Marché de gros des offres d’accès activés aux réseaux FTTH

6.4.2.1. Les activités des Parties

(354)   Les Parties sont présentes sur les deux segments du marché de la fourniture en gros d’accès à la boucle locale sous forme de « bitstream » (« offres activées » mesurées en Mbits) à savoir : (i) le marché global des offres activées de haut et très haut débit (indépendantes de la technologie sous-jacente e.g., cuivre, fibre optique, câble) et (ii) le marché des offres activées très haut débit.

6.4.2.2. Parts de marché de la nouvelle entité

(355)  Au niveau national sur le marché global des offres activées, les Parties ont une part de marché de [10-20]%, dont [0-5]% pour Covage (résultant majoritairement des offres d’accès DSL cuivre via Hérault Telecom) à la fin 2019. Ce marché est par ailleurs caractérisé par la forte position significative d’Orange qui, selon l’ARCEP, y exerce une« influence significative ».

(356)  Sur le marché national des offres activées très haut débit, les Parties ont une part de marché de [30-40]% (dont [5-10]% pour Covage) à la fin 2019. La part de marché d’Altice est cependant en diminution ces dernières années suite à […].

(357)  L’opération n’entraîne aucun chevauchement local d’activités dans la mesure où les accès activés sont offerts par les opérateurs de RIP (2G) qui se trouvent, par définition et selon le principe de l’initiative publique dans les Zones Moins Denses, en situation de monopole de fait sur leur zone.

6.4.2.3.  Le cadre réglementaire

(358)  En application des dispositions de l’article L. 34-8 du CPCE, « [l]’interconnexion ou l’accès font l’objet d’une convention de droit privé entre les parties concernées. […] Pour réaliser les objectifs définis à l’article L. 32-1, l’Arcep peut imposer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l’accès ou de l'interconnexion : […] b) soit à la demande d’une des parties dans les conditions prévues à l’article L. 36-8. […] » .

(359)  L’article L. 34-8-3 du CPCE prévoit le principe de l’accès aux lignes à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final en cas de demande raisonnable. En application de ce même article, l’ARCEP a précisé, notamment par ses décisions    n° 2009-1106 et n° 2010-1312, les modalités de l’accès aux lignes à très haut débit en fibre optique en fixant le principe d’un accès aux lignes en fibre optique sous forme passive de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée.

(360)  S’agissant des lignes à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final dans le cas des réseaux d’initiative publique subventionnés, le I de l’article L. 1425-1 du CGCT prévoit que : « [p]our l’établissement et l’exploitation d’un réseau, les collectivités territoriales et leurs groupements, dans le cas où la compétence leur a été préalablement transférée, peuvent, deux mois après la publication de leur projet dans un journal d'annonces légales et sa transmission à l'Arcep, établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux  de  communications  électroniques […] Leurs interventions garantissent l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent I et respectent les principes d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. Elles s'effectuent dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées ».

(361)  La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, est venue préciser les modalités d’accès aux RIP. Lui faisant référence, le VII de l’article L. 1425-1 du CGCT dispose ainsi que : « [l]orsqu’une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final est établie ou exploitée en application du présent article, qu’elle a bénéficié de subventions publiques dans les conditions fixées au IV, et qu’aucun opérateur ne commercialise d'accès activé à cette ligne, l’opérateur exploitant cette ligne fait droit aux demandes raisonnables d’accès activé à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final ».

(362)  Cet accès fait l'objet d'une convention entre les personnes concernées qui détermine les conditions techniques et financières de l’accès et est communiquée à l’ARCEP à sa demande sachant que les différends relatifs à la conclusion ou à l’exécution de la convention sont soumis à l’ARCEP conformément à l’article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques.

(363)  Par ailleurs, au regard de l’article L. 32-1 du CPCE, l’ARCEP prend, dans conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées compte tenu notamment des objectifs suivants:(a)    Le développement de l’investissement, de l’innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;(b)     L’aménagement et l’intérêt des territoires et la diversité de la concurrence dans les territoires ;(c)    L’exercice au bénéfice des utilisateurs d’une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques, en particulier lorsqu’ils bénéficient de subventions publiques conformément aux articles 106 et 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;(d)     L’absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans les relations entre opérateurs et fournisseurs de services de communications au public en ligne pour l’acheminement du trafic et l’accès à leurs services.

(364)  En outre et notamment au regard de l’article L. 32-1 du CPCE précité, il convient de prendre en considération la décision de la Commission européenne « SA. 37183 Plan France Très Haut Débit » du 7 novembre 2016, dont l’article II précise que : « [l]a Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’encontre de l’aide au motif qu’elle est compatible avec le marché intérieur en vertu de l’article 107(3) c) du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».

(365)  Il ressort de cette décision que les autorités françaises ont indiqué que « [l]’accès activé pourra n’être proposé qu’à la suite d’une demande raisonnable. La demande est considérée comme raisonnable si les conditions suivantes sont remplies i) le demandeur d’accès présente un plan d’affaire cohérent justifiant l’activation du réseau subventionné; ii) le demandeur montre qu’il n'est pas lui-même financièrement en mesure d'installer ses propres équipements actifs et iii) aucun produit d’accès comparable n’est déjà offert dans la même zone géographique par un autre opérateur à des prix équivalents à ceux pratiqués dans des zones plus densément peuplées. En cas de différend sur la question de savoir si cet accès doit être accordé et à quelles conditions, l’ARCEP aura la possibilité d'intervenir, étant donné qu'elle sera informée des projets soutenus dans le cadre du régime et que le demandeur d'accès a le droit de saisir l’autorité de régulation de la question ».268

(366)  La Commission européenne a fondé son appréciation de la compatibilité des aides du Plan France Très Haut Débit notamment en indiquant qu’« [e]n cas de déploiement de nouveaux réseaux NGA, il est également fait droit aux demandes d'accès activé des demandeurs d’accès dès lors que ces demandes sont jugées raisonnables, tel que prévu par le point 80 a) des Lignes directrices relatives au haut débit. […] En cas de litiges entre les demandeurs d’accès et les opérateurs de réseaux subventionnés, l’ARCEP est compétente pour les régler ».269

(367)  Il convient par ailleurs de relever que les lignes directrices de la Commission européenne du 26 janvier 2013 précisent au point 80 a) qu’« [i]l peut arriver que, dans des zones à faible densité de population qui ne disposent que de services à haut débit limités, ou pour de petites entreprises locales, exiger la présence de tous les types de produits d’accès puisse augmenter de manière disproportionnée les coûts d’investissement sans présenter d’avantages importants en termes d’accroissement de la concurrence. Dans ce cas, il est possible d’envisager que les produits d’accès nécessitant des interventions coûteuses sur l’infrastructure subventionnée non prévues par ailleurs (colocalisation en des points de distribution intermédiaires, par exemple) ne soient offerts qu’en cas de demande raisonnable d’un opérateur tiers. La demande est jugée raisonnable si i) le demandeur d’accès présente un plan d’entreprise cohérent justifiant le développement du produit sur le réseau subventionné et si ii) aucun produit d’accès comparable n’est déjà offert dans la même zone géographique par un autre opérateur à des prix équivalents à ceux pratiqués dans des zones plus densément peuplées ».

(368)  Enfin, l’article L. 1425-1 du CGCT prévoit également que « [l]es collectivités territoriales et leurs groupements permettent l'accès des opérateurs de communications électroniques aux infrastructures et aux réseaux de communications électroniques […] dans des conditions tarifaires objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées et qui garantissent le respect du principe de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques ainsi que le caractère ouvert de ces infrastructures et de ces réseaux » et qu’« [a]près consultation publique, l’Arcep adopte des lignes directrices portant sur les conditions tarifaires d'accès aux réseaux ouverts au public à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final. Elles sont mises à jour en tant que de besoin […] ». Enfin, cet article prévoit que « [l]es collectivités territoriales […] communiquent à l'Arcep, au moins deux mois avant    leur entrée en vigueur, les conditions tarifaires d'accès à leurs réseaux à très haut débit en fibre optique ouverts au public permettant de desservir un utilisateur final ».

(369)  Ainsi, si les lignes directrices tarifaires de l’ARCEP n’ont pas pour objet d’imposer des tarifs, l’ARCEP rappelle qu’en application des dispositions de l’article L. 1425-1 du CGCT précitées, les collectivités territoriales doivent communiquer, deux mois avant leur entrée en vigueur, les tarifs qu’ils ont fixés sur lesquels l’ARCEP pourra rendre un avis invitant la collectivité territoriale à les modifier en cas de difficultés au regard des principes fixés par le législateur.

(370)  De plus, il est désormais expressément prévu, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018, que l’opérateur d’un réseau d’initiative publique doit faire droit aux demandes raisonnables d’activation des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final qu’il exploite dès lors que ce réseau a bénéficié de subventions publiques (comme c’est le cas des RIP 2G) et qu’aucun opérateur ne commercialise d’accès activé à ces lignes.270

(371)  Ces dispositions confirment les décisions relatives au Programme National Très Haut Débit puis du plan France Très Haut Débit et des lignes directrices de la Commission européenne du 26 janvier 2013.

(372)  Sur la base de ces éléments, l’ARCEP estime donc que sa régulation symétrique est de nature à garantir la compétitivité du marché des accès passifs ainsi que des accès activés. Ainsi, l’ARCEP indique dans son avis que « [p]our ce qui concerne les réseaux FttH opérés par Covage, l’opération n’apparaît pas poser de question majeure d’un point de vue concurrentiel (…) Sur les marchés de fourniture en gros d’accès local (passif) en position déterminée et d’accès central (activé) en position déterminée à destination du marché de masse, bien que ces réseaux constituent de futurs monopoles locaux, l’existence de la régulation symétrique apparait aujourd’hui de nature à assurer un fonctionnement concurrentiel du marché de détail ».271

(373)  La combinaison de la régulation symétrique, qui s’applique en amont du présent marché (c’est-à-dire sur le marché des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH), et des lignes directrices permettrait donc, selon l’Arcep, de garantir un niveau d’offre suffisamment diversifié et compétitif sur le marché des offres d’accès activés aux réseaux FTTH.

(374)  C’est donc à la lumière de ce cadre réglementaire que les effets concurrentiels de l’Opération seront examinés.

6.4.2.4. Arguments des Parties notifiantes

(375)  Les Parties notifiantes considèrent que l’Opération ne génèrera pas d’effets horizontaux sur le marché des offres de gros d’accès activés aux réseaux FTTH dans la mesure où ces accès sont offerts par un opérateur de RIP qui se trouve en situation de monopole de fait sur sa zone. Cette situation, qui pré-existe à l’Opération, ne sera pas modifiée par cette dernière.

(376)  Les Parties notifiantes considèrent également que l’Opération ne génèrera pas d’effets verticaux sur les marchés situés en aval et en amont du marché des offres de gros d’accès activés aux réseaux FTTH, et en particulier sur le marché de la vente au détail d’accès internet THD aux entreprises, pour les raisons suivantes.

(377)  En premier lieu, en ce qui concerne la position des Parties sur le marché pertinent, les Parties notifiantes indiquent que, au niveau national, Covage reste un acteur de taille modeste dans le secteur du FTTH. En tenant compte des engagements de déploiement souscrits, Covage ne devrait représenter qu’environ 6,5% du nombre total de prises déployées à horizon 2025. Les Parties notifiantes indiquent par ailleurs que, sur les différents marchés de détail, quelle que soit la segmentation retenue, Altice détient des parts de marché limitées et en tout état de cause inférieures au seuil de 30%, en dessous duquel les autorités de concurrence considèrent que les effets verticaux sont peu probables.

(378)  Les Parties notifiantes indiquent en outre que les autorités de concurrence et de régulation n’auraient, à leur connaissance, jamais identifié un marché de services limité aux offres de gros activées construites sur des infrastructures FTTH, et les marchés auxquels se rattachent ce type d’offres ne seraient pas de dimension locale.

(379)  Enfin, les Parties notifiantes indiquent ne pas être en mesure d’estimer, au niveau local, les parts de marché de Covage sur un éventuel marché des offres de gros activées construites sur des infrastructures FTTH, ni les zones où ces parts de marché pourraient être élevées dans un futur proche sur la base des engagements de déploiement de Covage.

(380)  En deuxième lieu, les Parties notifiantes indiquent que (i) elles n’auront pas la capacité de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage des intrants, compte tenu du cadre législatif, réglementaire et contractuel applicable aux RIP, (ii) la nouvelle entité n’aura pas non plus d’incitation à mettre en œuvre une telle stratégie, qui serait contraire aux intérêts d’Allianz et d’OMERS, qui contrôleront conjointement Covage et qui ne sont pas verticalement intégrés, et (iii) une telle stratégie n’aurait aucun effet sur les marchés de détail en aval des offres de gros activées construites sur des infrastructures FTTH, compte tenu de la régulation symétrique imposée par l’ARCEP sur les réseaux FTTH.272

(381)  S’agissant du cadre législatif, réglementaire et contractuel, les Parties notifiantes expliquent que « les obligations imposées aux RIP par le Code général des collectivités territoriales (« CGCT ») et les conventions conclues avec les autorités délégantes (les « Contrats de DSP ») sont de nature à prévenir tout risque de discrimination dans l’accès leurs offres de gros activées ». À ce titre, elles indiquent que « Les RIP sont soumis, aux termes de l’article L.1425-1, VI du CGCT, à une obligation de garantir un accès au réseau « dans des conditions tarifaires objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées et qui garantissent le respect du principe de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques ainsi que le caractère ouvert de ces infrastructures et de ces réseaux » ».

(382)  Elles rappellent également que selon « l’article L.6 du Code de la commande publique, les Contrats de DSP conclus par Covage permettent à l’autorité délégante de contrôler, sur pièces et sur place, l’exécution des missions confiées à Covage ». Elles concluent sur ce point que « toute discrimination dans l’accès aux offres de gros activées construites sur des infrastructures FTTH commercialisées sur les RIP de Covage (quelle que soit la nature de cette discrimination), exposerait donc la nouvelle entité : (i) à une action de l’opérateur discriminé devant l’ARCEP dans le cadre d’un règlement des différends sur le fondement de l’article L.36-8 du CPCE (et donc indirectement de l'article L. 1425-1 du CGCT) et (ii) à une action des collectivités locales, … qui ont la possibilité d’infliger des pénalités voire de résilier le Contrat de DSP en cas de manquement grave de Covage à ses obligations contractuelles ».

(383)  S’agissant ensuite du contrôle conjoint sur Covage, les Parties notifiantes indiquent que OMERS et Allianz, qui exerceront un contrôle conjoint sur Covage aux côtés d’Altice après l’Opération, ne contrôlent aucun opérateur présent sur le marché de détail, et ne seront donc pas incitées à mettre en œuvre une stratégie de verrouillage total (refus d’accès) ou partiel (discrimination dans les conditions d’accès, tarifaires ou techniques) des intrants au profit d’Altice, qui serait totalement contraire à leurs intérêts.273

(384)  S’agissant enfin de la régulation symétrique, les Parties notifiantes indiquent que la régulation symétrique des offres passives ont concrètement permis à des opérateurs tiers de déployer leurs propres réseaux et de faire émerger un marché des offres de gros activées et que, par conséquent, l’Autorité de la concurrence a pu considérer que l’exercice d’une concurrence effective s’agissant des offres de gros activées FTTH était suffisamment garantie par la régulation symétrique applicable aux réseaux FTTH établie par l’ARCEP.274

(385)  Finalement, les Parties notifiantes avancent que les opérateurs commerciaux sur les marchés de détail seront en mesure d’animer la concurrence en ayant recours (i) aux offres de gros cuivre d’Orange qui couvrent l’ensemble du territoire et sont pour l’essentiel régulées, (ii) aux offres d’accès passif aux réseaux FTTH proposées par Covage en application de la régulation symétrique en vigueur (afin de disposer de leur propre boucle locale optique) ou (iii) aux offres de gros activées proposées par des opérateurs tiers ayant eux même constitué leur propre boucle locale optique en souscrivant aux offres d’accès passif de Covage.275

6.4.2.5.  Analyse de la Commission

(A)  Analyse des effets horizontaux

(386)  L’Opération n’entraîne aucun chevauchement horizontal d’activités dans la mesure où, d’un point de vue local, l’Opération consistera dans la substitution de Covage, opérateur indépendant d’une série de RIP 2G (FTTH), par Altice/SFR en tant qu’opérateur en position de monopole de fait sur ces mêmes zones géographiques, soumis, au même titre, à la régulation applicable.

(387)  Comme détaillé ci-dessus, la régulation mise en œuvre par l’ARCEP assure un accès aux réseaux à des conditions de raccordement raisonnables et non-discriminatoires.

(388)  L’Opération ne soulève donc pas de doute sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur en raison de ses effets horizontaux sur le marché de gros des offres d’accès activés aux réseaux FTTH.

(B) Analyse des effets verticaux

(389)  Dans les zones géographiques où, à l’issue de l’Opération, Altice/SFR deviendra monopoleur de fait du réseaux FTTH, en substitution de Covage, le nouvel ensemble sera également actif en aval, sur le marché de la vente au détail d’accès internet haut et très haut débit aux clients résidentiels/particuliers et aux entreprises.

(390)  La modification de la structure concurrentielle des marchés dans ces zones géographiques consiste par conséquent en la création des relations verticales au sein de la nouvelle entité. Il convient donc d’examiner le risque d’effets verticaux qu’entraîne cette intégration verticale sur les marchés de la vente au détail d’accès internet haut et très haut débit dans ces mêmes zones géographiques, consistant dans un risque de verrouillage des intrants.276

(B.i)  Résultats de l’enquête de marché

(391)  La majorité des répondants à l’enquête de marché ne soulèvent pas de préoccupations quant aux effets verticaux de l’opération sur le marché de gros des offres d’accès activés aux réseaux FTTH dans la mesure où ils confirment l’analyse de l’ARCEP selon laquelle la combinaison de la régulation symétrique et des lignes directrices garantissant un niveau d’offre suffisamment diversifié et compétitif sur le marché des offres d’accès activés aux réseaux FTTH.

(392)  En effet, s’agissant tout d’abord de la régulation symétrique, comme indiqué ci-dessus au paragraphe (391), la majorité des clients ayant répondu à l’enquête de marché ont confirmé que son application permettait de préserver une concurrence effective sur les marchés du FTTH.277 S’agissant en particulier de l’offre aux accès activés, les réponses  à l’enquête de marché confirment qu’« [a]rrêter une offre d'accès activé dès lors que celle-ci existe sur un RIP nous semble difficile et se heurterait selon nous aux engagements prix par le déléguant et le délégataire, à la réglementation européenne et à la loi ELAN française ».278 La loi « ELAN » est la loi 2018-1021 du 23 novembre 2018, laquelle impose, comme indiqué au paragraphe (370) ci-dessus, que « l’opérateur d’un réseau d’initiative publique doit faire droit aux demandes raisonnables d’activation des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final qu’il exploite dès lors que ce réseau a bénéficié de subventions publiques et qu’aucun opérateur ne commercialise d’accès activé à ces lignes ».27

(393)  L’efficacité de la régulation à ce égard est également confirmée par la quasi-totalité des collectivités et la grande majorité des concurrents ayant répondu à l’enquête de marché.280

(394)  S’agissant des lignes directrices qui ont pour objectif non pas de garantir un accès activé aux réseaux FTTH mais d’en encadrer la tarification, l’enquête de marché confirme que les lignes directrices sont appliquées de manière efficace et contribuent à maintenir un degré de concurrence effective sur ce marché.

(395)  Ainsi, même si certains clients voudraient voir la portée des lignes directrices étendue281 et leur efficacité renforcée282, la majorité des concurrents ayant contribué à l’enquête283 estiment que les lignes directrices sont appliquées de manière efficace et permettent de maintenir une concurrence effective sur ce marché.284 L’appréciation des collectivités locales est similaire.285

(B.ii) Appréciation de la Commission

(396)  Comme indiqué ci-dessus, l’efficacité du cadre juridique et réglementaire applicable aux RIP 2G et donc aux offres d’accès activés aux réseaux FTTH a été confirmée par la plupart des répondants à l’enquête de marché.

(397)  Il s’ensuit que l’Opération ne conférera pas à la nouvelle entité la capacité de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage des intrants. Ainsi, la nouvelle entité ne sera pas en mesure de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage total des intrants compte tenu de l’obligation d’accès imposée notamment par la loi 2018-1021. En effet, selon ces dispositions, un opérateur de réseau FTTH doit permettre aux opérateurs tiers de continuer à exercer leurs activités sur les marchés situés en aval du marché de gros des offres d’accès activés aux réseaux FTTH, que ce soit par application directe de la loi ou via la procédure de règlement des différends devant l’ARCEP.

(398)  De la même manière, la nouvelle entité n’aura pas la capacité de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage partiel, via l’imposition de hausses tarifaires ou de dégradations de services.

(399)  En effet, la majorité des concurrents interrogés au sujet de la capacité de l’entité fusionnée à augmenter ses tarif, diminuer ses rabais, réduire son offre ou la qualité de celle-ci ignorent si elle sera en position de le faire ou considèrent simplement que cela ne sera pas le cas.286 Un des concurrents indique d’ailleurs à ce propos que « [l]es évolutions tarifaires en zone RIP doivent être approuvées par l'ARCEP et la collectivité délégante avant leur mise en application. Toute modification devra donc rester conforme aux lignes directrices ou à leurs évolutions ».287 De manière similaire, un autre concurrent confirme que « [l]a règlementation impose un certain nombre de service de gros passifs pour l’accès FTTH. En outre, un certain nombre d’offreurs existent ou pourraient émerger sur les services activés. Enfin, dans le cas des RIP 2G, le catalogue des services de gros est encadré par le contrat de concession ».288

(400)  De surcroit, les concurrents de l’entité fusionnée considèrent que cette dernière n’aura pas la capacité à favoriser ses propres activités et filiales, par exemple sur les marchés en aval de la vente au détail289, et rappellent d’ailleurs que « [d]ans le cas des RIP, le catalogue de services et notamment les services de gros activés généralistes sont encadrés par le contrat de concession. En outre, ces services doivent être fournis dans des conditions non discriminatoires »290 et que « [r]efuser risque d’entraîner un règlement de différend auprès de l’Arcep (pour les RIP uniquement du fait de la règle de la demande raisonnable inscrite dans les Lignes directrices de la Commissions européennes relatives aux aides d’Etat dans les NGA) ».291

(401)  De la même manière, les clients292 et les collectivités locales293 ayant répondu à l’enquête de marché ne considèrent pas, dans leur ensemble, que l’Opération permettra à l’entité fusionnée d’avoir la capacité et l’incitation à dégrader les conditions commerciales sur ce marché par des augmentations des tarifs, la diminution de la qualité de ses services ou encore l’arrêt de la fourniture de certaines offres. À ce titre ce client souligne d’ailleurs que « [l]es garde-fous d'une telle hausse de tarif sont : l'autorisation du déléguant (département, région) et la validation de l'ARCEP ».294 Cette appréciation est d’ailleurs soutenue par plusieurs collectivités locales qui indiquent par exemple que « [s]’agissant des RIP, SFR FTTH devra obtenir l'accord des collectivités délégantes pour toute demande d'évolution tarifaire »295 ou encore que pour modifier les conditions commerciales, il faut « [o]btenir un accord de la Collectivité dans le cadre d'un avenant et après avoir apporté les justifications nécessaires ».296

(402)  Il s’ensuit que la nouvelle entité n’aura vraisemblablement pas la capacité de mettre en œuvre d’une stratégie de verrouillage partiel des intrants sur le marché des offres de gros d’accès activés sur FTTH. Cette situation est par ailleurs confirmée par les clients ayant répondu à l’enquête de marché qui confirment que l’impact attendu de l’Opération sur les clients finaux peut être considéré comme neutre.297

(403)  Enfin, l’absence d’incitation, dans le chef de la nouvelle entité, de mettre en œuvre une quelconque stratégie de verrouillage des intrants, qu’elle soit totale ou partielle, est confirmée par les informations soumises par les Parties notifiantes et selon lesquelles la marge de Covage sur le marché de gros, en amont, est plus élevée que la marge d’Altice sur  le  marché  de  détail,  en  aval  (tant  en  proportion  qu’en  valeur  absolue).298    Par conséquent, il est peu vraisemblable que la mise en œuvre d’un verrouillage des intrants s’avère rentable pour la nouvelle entité.

(404)  Sur base de ce qui précède, la Commission considère que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets verticaux sur le marché des offres de gros d’accès activés aux réseaux FTTH quelle que soit la dimension géographique retenue.

6.4.2.6.Conclusion

(405)   Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non-coordonnées sur le marché de gros d’accès activés aux réseaux FTTH quelle que soit la dimension géographique retenue.

6.5. Marchés de gros des liaisons louées

(406)   En ce qui concerne les liaisons louées, les segments potentiels affectés par l’Opération sont les suivants :(a)   Sous-segment de gros des offres passives de collecte longue distance, ainsi que les marchés et segments potentiels plus larges des (i) liaisons louées sur le segment interurbain et des (ii) liaisons louées sur le segment des offres passives.(b) Sous-segment de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD et sous-segment de gros des services de capacité sur le segment terminal sur la boucle locale cuivre, ainsi que les marchés et segments potentiels plus larges des (i) liaisons louées sur le segment terminal et des (ii) liaisons louées sur le segment des offres activées.

(407)   Ces segments et marchés sont analysés dans les sous-sections suivantes.

6.5.1. Marché de gros des offres passives de collecte longue distance

6.5.1.1. Les activités des Parties

(408)   Altice et Covage sont toutes deux actives sur le marché des offres passives de collecte sur le réseau longue distance299       300. Si Altice est présente sur l’ensemble du territoire français, le réseau FON de Covage correspond uniquement à la liaison Paris-Hendaye (via Rouen, Caen, Rennes, Nantes et Bordeaux).

6.5.1.2. Parts de marché de la nouvelle entité

(409)  Au niveau national, la longueur totale de l’ensemble des infrastructures de FON longue distance commercialisée au niveau de gros peut être estimée à 116 000 kilomètres. Dès lors, la part de marché cumulée d’Altice et Covage peut être estimée à [30-40]% en 2019, incluant un incrément de [0-5]% correspondant à la part de marché de Covage.

(410)  En outre, les Parties notifiantes ont également communiqué leurs meilleures estimations de leur part de marché nationale cumulée en valeur.301 À cet égard, la part de marché cumulé de la nouvelle entité s’élèvera à [20-30]% en 2019, incluant un incrément résultant de Covage de [0-5]%.

(411)  Les parts de marché d’Altice et Covage en volume et en valeur sont reprises dans le tableau ci-dessous.

Tableau 3 : Part de marché nationale d’Altice et Covage sur le marché des offres passives de collecte longue distance en 2019

Source : Formulaire CO.

(412)  Au niveau des liaisons de FON, les activités des Parties se chevauchent uniquement sur la liaison FON reliant Paris à Hendaye, via les villes de Rouen, Caen, Rennes, Nantes et Bordeaux.

(413)  En l’absence de données disponibles, les Parties notifiantes n’ont pas été en mesure de fournir de parts de marchés sur les différents tronçons sur cette liaison.

(414)  Pour les Parties notifiantes, la seule méthode permettant d’apprécier de manière effective la position des Parties et de leurs concurrents sur la liaison Paris-Hendaye consiste à déterminer pour chaque tronçon le nombre d’opérateurs disposant d’une infrastructure fibre optique et susceptibles de proposer des offres de collecte longue distance. À cet égard, les Parties notifiantes indiquent que la nouvelle entité fera face à la concurrence de plusieurs concurrents sur la liaison Paris-Hendaye, au moins un concurrent étant présent sur chacun des tronçons (c’est-à-dire une partie de la liaison Paris-Hendaye reliant deux villes situées sur cette ligne) où les réseaux d’Altice et de Covage se chevauchent. Ainsi, les Parties notifiantes indiquent que les différents concurrents sur chaque tronçon de la liaison Paris-Hendaye sont les suivants :

¾  entre Paris et Caen : Sipartech302 et SANEF ;

¾  entre Caen et Nozay (via Rennes) : Sipartech ;

¾  entre Nozay et Bordeaux (via Nantes) : Sipartech et Vinci ;

¾  entre Bordeaux et Taller : Sipartech, GTT, Zayo, CenturyLink et Orange ; et

¾  entre Taller et Hendaye : Sipartech, GTT, Zayo et CenturyLink.

6.5.1.3. Arguments des Parties notifiantes

(415)  Les Parties notifiantes considèrent que l’Opération n’est pas susceptible d’entraîner d’effets anticoncurrentiels horizontaux ou verticaux sur le marché des offres de collecte longue distance.

(A)  Arguments des Parties notifiantes en ce qui concerne les effets horizontaux

(416)  Au niveau national, les Parties notifiantes avancent plusieurs raisons justifiant, selon elles, l’exclusion de tout risque sur la concurrence.

(417)  Premièrement, elles indiquent que l’accroissement de part de marché résultant de l’Opération est très faible ([0-5]% en volume et [0-5]% en valeur sur le marché global en 2019), Covage étant un acteur mineur sur ce marché, tant en termes de chiffre d’affaires que d’étendue de son réseau.303

(418)  Deuxièmement, elles considèrent que, comme l’a observé l’Autorité de la concurrence dans sa récente décision n° 19-DCC-199, le marché des offres passives de collecte sur le réseau longue distance est de plus en plus concurrentiel. À cet égard, elles rappellent qu’entre 2014 et 2019, plusieurs opérations de croissance externe (notamment l’acquisition de Level3 et de Global Crossing par CenturyLink, l’acquisition de Viatel par Zayo, et l’acquisition d’Interoute par GTT) ont conduit à la formation de concurrents significatifs qui disposent aujourd’hui de la capacité à exercer une pression concurrentielle  sur  Altice.  En  outre,  en  2016,  Orange  est  entrée  sur  le  marché en commercialisant, pour le compte de la SNCF, de la FON déployée par la SNCF le long de son réseau ferré, représentant environ 10.000 kilomètres au début 2020.304

(419)  Troisièmement, elles listent un certain nombre de concurrents d’Altice et de Covage qui disposent d’un réseau de FON longue distance comparable en étendue à celui d’Altice. Elles indiquent ainsi qu’Arteria commercialise environ 24 000 kilomètres de FON. Les Parties notifiantes relèvent également la présence d’opérateurs alternatifs tels que GTT/Interoute, Colt, CenturyLink/Level3/Global Crossing, Telia ou Zayo/Viatel. À cet égard, elles précisent par exemple que CenturyLink détient à elle seule environ 5 000 kilomètres de FON. Enfin, les Parties notifiantes soulignent qu’il convient de prendre en compte la concurrence exercée par les sociétés d’autoroutes qui exploitent un réseau FON le long de leurs infrastructures. Par exemple, SANEF et APRR commercialisent respectivement environ 4 000 kilomètres et 2 400 kilomètres de FON sur le territoire français.

(420)  Quatrièmement, en considérant un marché limité à la liaison Paris-Hendaye, les Parties notifiantes soulignent que la nouvelle entité sera confrontée à la concurrence d’au moins un opérateur sur chacun des tronçons composant cette ligne.305

(B) Arguments des Parties notifiantes en ce qui concerne les effets verticaux

(421)  Altice et Covage sont actives à la fois (i) sur le marché en amont des offres passives de collecte sur le réseau longue distance et sur le réseau de desserte locale et (ii) sur le marché en aval des offres de haut et très haut débit activées généralistes. Altice est également active sur les marchés en aval de la fourniture au détail d'accès à internet et de services de télécommunications fixes spécifiques entreprises.

(422)  Selon les Parties notifiantes, tout risque de verrouillage par la clientèle comme par les intrants peut être exclu.

(423)  En ce qui concerne le verrouillage de la clientèle, les Parties notifiantes soulignent que la part de marché de la nouvelle entité sur les marchés avals est inférieure au seuil de 30% en dessous duquel les autorités de la concurrence considèrent qu’une opération n’est pas susceptible de produire des effets verticaux. Elles soulignent également que tant les marché avals des offres de gros haut et très haut débit activées généralistes que ceux de la fourniture au détail d'accès à internet et de services de télécommunications fixes spécifiques entreprises sont dominés par Orange.306

(424)  En ce qui concerne le verrouillage des intrants à partir du marché des offres passives de collecte sur le réseau de desserte locale, les Parties notifiantes soulignent que la part de marché de la nouvelle entité sur le marché amont des offres passives de collecte sur le réseau de desserte locale est également inférieure au seuil de 30%. Sur le marché amont des offres passives de collecte sur le réseau longue distance, elles indiquent que le niveau de concurrence est élevé et qu’un client peut constituer un réseau dorsal cohérent grâce au réseau commercialisé par les concurrents d’Altice et de Covage, pris individuellement (via les réseaux nationaux d’Arteria par exemple) ou collectivement (via les réseaux régionaux des opérateurs alternatifs ou concessionnaires d’autoroutes), étant précisé que rien ne s’oppose à ce qu’un client fasse appel à plusieurs fournisseurs pour répondre à ses besoins dans des conditions raisonnables en termes de coûts et de contraintes.307

6.5.1.4.  Analyse de la Commission

(A)   Analyse de la Commission au titre des effets horizontaux

(425)  La nouvelle entité disposera du réseau FON le plus étendu au niveau national. En ce qui concerne spécifiquement la liaison Paris-Hendaye, sur laquelle les réseaux FON d’Altice et Covage se chevauchent, la Commission relève que seules Altice et Covage disposent, à ce jour, d’une liaison FON sous-terraine permettant de relier d’une seule traite Paris à Hendaye, en passant par de grandes villes de la façade ouest de la France, incluant les villes de Rouen, Caen, Rennes, Nantes et Bordeaux. Ce constat est confirmé par certains opérateurs interrogés, qui mettent en avant la puissance de marché de la nouvelle entité sur cette ligne à l’issue de l’Opération.

(426)  Toutefois, malgré la position concurrentielle importante de la nouvelle entité sur le marché des offres passives de collecte longue distance, la Commission considère que l’Opération n’est pas susceptible d’emporter d’effets anticoncurrentiels sur ce marché, que ce soit au niveau national ou au niveau de la liaison Paris-Hendaye.

(427)  Premièrement, au niveau national, la Commission relève que l’Opération entraînera un changement très limité dans la structure de la concurrence, compte tenu des activités limitées de Covage sur le marché. Si la part de marché cumulée des Parties s’élèvera autour de [30-40]%, en volume et en valeur, l’incrément résultant de l’acquisition de la part de marché de Covage demeure restreint, inférieur à [0-5]% en volume et autour de [0-5]% en valeur.

(428)  Deuxièmement, la nouvelle entité fera face à la concurrence d’opérateurs significatifs, de dimensions variables, constituant des alternatives crédibles auxquelles les opérateurs clients pourront faire appel afin de constituer leur réseau dorsal en France ou pour la liaison entre Paris à Hendaye.

(429)  Ainsi qu’il a été expliqué aux paragraphes (160) et (161) de la présente décision, les opérateurs clients de FON peuvent, afin de constituer leur réseau dorsal, s’approvisionner auprès d’un fournisseur de FON principal308 ou auprès de plusieurs fournisseurs présents sur le territoire français en procédant par agrégation des différentes liaisons mis à disposition par ces opérateurs, sans que ce cumul de liaisons ne diminue la qualité du réseau dorsal d’un opérateur client de FON. Dès lors, il n’est pas nécessaire pour un opérateur client de contracter auprès d’un seul fournisseur pour constituer son réseau dorsal, sa demande pouvant être adressée par l’addition de plusieurs liaisons ou tronçons proposés par différents fournisseurs.

(430)  Comme l’a relevé l’Autorité de la concurrence dans sa décision n° 19-DCC-199, plusieurs catégories de concurrents importants sont présentes sur le marché français des offres passives de collecte longue distance. Ces concurrents disposent de réseaux FON sur l’ensemble du territoire français ou sur une partie de celui-ci et constituent des alternatives crédibles à Altice et Covage au niveau national.

(431)  Arteria est une société contrôlée par RTE qui propose, sur la base du réseau de pylônes détenus par sa société mère, un réseau FON d’une longueur quasi comparable à celle de la nouvelle entité, long d’environ 24 000 km sur l’ensemble du territoire français. Ainsi que l’a relevé l’Autorité de la concurrence, le réseau d’Arteria apparaît particulièrement ramifié en dehors de l’Île-de-France, ce qui qui lui permet de couvrir une large partie du territoire.

(432)  De plus, Orange et SNCF Réseau ont signé un accord portant sur la commercialisation des capacités non utilisées sur ce réseau de fibres optiques. Le réseau de la SNCF est ainsi partiellement exploité par l’intermédiaire d’Orange, qui propose de la FON déployée le long du réseau ferré par SNCF Réseau depuis le début des années 2010.309 Selon les informations publiques disponibles, ce réseau devrait constituer une alternative croissante au réseau de la nouvelle entité sur le territoire français, puisque l’objectif d’Orange est de commercialiser 14 000 kilomètres de tracé FON à l’horizon 2024.

(433)  En outre, plusieurs catégories de concurrents importants sont présentes sur le marché des offres passives de collecte longue distance. Même si leurs réseaux sont moins étendus et davantage fragmentés que ceux d’Altice ou d’Arteria, ils permettent toutefois à des opérateurs clients de construire ou compléter leur réseau dorsal par agrégation de différentes liaisons. Ainsi des opérateurs tels que CenturyLink, GTT ou Colt disposent soit de leur propre infrastructure soit louent des fourreaux ou de la FON dans certaines parties de la France qu’ils peuvent mettre à disposition auprès de tiers. Enfin, les sociétés d’autoroutes commercialisent chacune plusieurs milliers de kilomètres de FON qui suivent l’entièreté de leur réseau routier, permettant au global une large couverture du territoire national.310

(434)  La présence d’une concurrence suffisante est également vérifiée si l’on considère spécifiquement la liaison entre Paris et Hendaye. Il ressort en effet de l’instruction que certains des opérateurs mentionnés ci-dessus sont propriétaires de réseaux FON qu’ils mettent à disposition auprès d’opérateurs clients sur la liaison Paris-Hendaye spécifiquement, qu’il s’agisse de la liaison entière ou de certains tronçons de celle-ci.

(435)  Par exemple, Arteria est, via son réseau FON sur pylônes, présente sur l’ensemble de la liaison et est ainsi en mesure d’adresser la demande d’opérateurs clients tant pour l’entièreté que pour une partie de cette liaison.311 En outre, la Commission relève que la liaison Paris à Hendaye est également couverte par le réseau FON de plusieurs sociétés d’autoroutes, telles que SAPN, Cofiroute ou ASF. Si aucune des sociétés d’autoroutes n’est présente sur l’ensemble de la liaison Paris-Hendaye, le cumul de leurs infrastructures respectives, le long desquelles leur réseau FON est mis à disposition, permet de retracer la liaison FON entre Paris et Hendaye telle qu’exploitée par Altice et Covage.

(436)  En outre, la Commission relève que la concurrence sur la liaison Paris-Hendaye devrait s’accroître prochainement avec l’entrée sur le marché d’un nouvel opérateur proposant des capacités de FON sur l’ensemble de la ligne. [Une partie du réseau FON de Covage a  fait  l’objet  d’une  cession  en  2020].  La  mise  en  exploitation  prochaine  de  cette infrastructure permettra de répondre à une éventuelle demande d’opérateurs clients sur l’entièreté de la liaison Paris-Hendaye. Il ressort également de l’instruction qu’un nouveau réseau devrait être développé par Altitude dans les années à venir dans le sud- ouest de la France, à la suite d’un appel d’offres remporté pour l’attribution d’une délégation de service publique.312 Le développement de ces nouveaux réseaux devrait contribuer à encore davantage animer la concurrence sur le marché des offres passives de collecte longue distance sur une partie de la liaison Paris-Hendaye.

(437)  En conséquence de ce qui précède, la Commission relève que la nouvelle entité fera face à la concurrence de plusieurs opérateurs à la fois au niveau national et au niveau de la liaison Paris-Hendaye où les activités d’Altice et Covage se chevauchent.

(438)  Au surplus, la Commission note que la possibilité pour les opérateurs clients de s’adresser à des fournisseurs de FON alternatifs sur la liaison Paris-Hendaye est d’autant plus crédible que l’instruction a montré qu’il n’existe pas de tension particulière portant sur l’accès en FON sur cette liaison ou des tronçons particuliers de celle-ci. Plusieurs opérateurs interrogés ont en effet confirmé que l’offre de FON entre Paris, la façade atlantique, Bordeaux jusqu’à Hendaye était aujourd’hui suffisante pour répondre à l’ensemble des besoins. Si un opérateur a souligné que la demande en FON dans la région du Sud-Ouest pourrait augmenter dans les années à venir, compte tenu de l’installation à Bordeaux de nouveaux câbles sous-marins reliant les États-Unis et l’Europe, la plupart des opérateurs interrogés n’indique pas de difficultés particulières pour répondre à la demande future. En conséquence, la nouvelle entité ne pourrait pas mettre en œuvre des pratiques de hausses tarifaires et/ou de services dégradés sur la liaison Paris-Hendaye sans risquer de voir ses clients s’adresser à des opérateurs concurrents en mesure de répondre à leur demande en FON pour la constitution de leur réseau dorsal sur la liaison Paris-Hendaye.

(439)  Troisièmement, toujours sur la liaison Paris à Hendaye, il ressort de l’instruction que le degré de substituabilité entre les réseaux d’Altice et de Covage est limité sur cette ligne, à tout le moins en ce qui concerne l’accès de leurs réseaux à certaines villes et zones de l’ouest de la France.

(440)  Il apparaît en effet que si les infrastructures d’Altice et Covage permettent de relier Paris à Hendaye, en passant par les villes de Rouen, Caen, Rennes, Nantes et Bordeaux, leur tracé n’est pas strictement identique. Le réseau d’Altice sur la façade ouest de la France est situé à l’intérieur des terres alors que celui de Covage longe généralement la côte atlantique. Si ces différences géographiques ne remettent pas en cause la concurrence que peuvent exercer Altice et Covage l’une envers l’autre pour relier Paris à Hendaye en FON (et sur l’ensemble des villes précitées), il en résulte toutefois que leurs deux réseaux ne desservent pas les mêmes villes de plus petite dimension, ce qui limite le degré de substituabilité entre ces deux réseaux.

(441)  Ainsi que l’a indiqué un concurrent lors de l’instruction, « En ce qui concerne plus particulièrement la ligne Paris-Bordeaux, le degré de concurrence sur cette liaison dépend de l’objectif de l’opérateur client. SFR et Covage sont en concurrence si l’on souhaite relier Paris à Bordeaux, mais leurs réseaux ne desservent pas les mêmes villes du fait de tracés différents. Covage était, jusqu’à la cession de l’un de ses fourreaux à Sipartech, un opérateur majeur sur la façade atlantique. SFR est également présent dans l’ouest de la France, mais le tracé de ses fourreaux n’est pas le même que celui de Covage. Ainsi, si l’on prend en compte le fait que les tracés des fourreaux de Covage et de SFR dans l’ouest de la France sont différents, la concurrence entre les deux opérateurs est limitée du point de vue d’un opérateur qui souhaiterait desservir des villes spécifiques ».313 En conséquence, la substituabilité limitée des réseaux d’Altice et Covage pour accéder à certaines zones et villes situées dans l’ouest de la France (en dehors des plus grandes villes précitées) restreint encore l’impact de l’Opération sur la liaison Paris- Hendaye.

(442)  Au final, la Commission note qu’une majorité de clients ayant répondu à l’enquête de marché n’exprime pas d’inquiétude quant aux effets de l’opération sur le marché des offres passives de collecte longue distance.314

(443)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non-coordonnées horizontaux sur le marché des offres de gros de collecte longue distance.

(B) Analyse de la Commission au titre des effets verticaux

(444)  L’activité de tous les opérateurs de télécommunication repose sur la construction de leur réseau dorsal, qui constitue l’artère principale de transport des flux d’information. Les opérateurs peuvent déployer leurs propres fibres optiques pour construire ce réseau ou louer un accès passif sur les réseaux déployés par d’autres opérateurs. Cette « brique » de réseau est indispensable pour être en mesure de construire des offres de détail.

(445)  L’Opération conduit au renforcement de l’intégration verticale de la nouvelle entité sur les marchés où Altice et Covage sont toutes deux présentes, à savoir, à l’amont, les marchés des offres passives de collecte sur le réseau longue distance et de desserte locale et, à l’aval, les marchés des offres de haut et très haut débit activées généralistes. En outre, il existe également un lien vertical entre les marchés de la FON (longue distance et desserte locale) et les marchés avals de la fourniture au détail d’accès à internet et de services de télécommunication fixes spécifiques entreprises, sur lesquels Altice est active.

(446)  La Commission relève à cet égard que le marché amont des offres passives de collecte longue distance et le marché de gros des offres activées très haut débit sont techniquement verticalement affectés par l’Opération. Ainsi qu’il a été expliqué plus haut dans la présente décision, la nouvelle entité disposera d’une part de marché nationale de [30- 40]% en volume sur le marché amont (avec un incrément de [0-5]%) et d’une part de marché nationale de [30-40]% en volume et [30-40]% en valeur en 2019 sur le marché aval des offres activées très haut débit (l’opération entraînant un incrément de part de marché de [5-10]% en volume et de [5-10]% en valeur). Au niveau infranational, la nouvelle entité disposera d’une position de marché significative sur la liaison Paris- Hendaye en ce qui concerne le marché amont de la collecte longue distance et disposera de monopoles locaux sur le marché aval des offres activées.

(447)  Toutefois, malgré leur affectation verticale, la Commission considère que l’Opération n’est pas susceptible d’entraîner des effets verticaux sur ces marchés.

(448)  Ainsi qu’il a été expliqué à la section 6.5.1.4(A) en ce qui concerne le marché des offres passives de collecte longue distance et à la section 6.4.2.5 en ce qui concerne le marché des offres activées (incluant le segment de marché des offres activées très haut débit  où la position de la nouvelle entité est la plus forte), la nouvelle entité fera face à un niveau de concurrence élevé sur chacun de ces marchés, à la fois au niveau national et au niveau infranational. En ce qui concerne plus spécifiquement la position de la nouvelle entité sur les marchés locaux des offres de gros activées, il ressort de l’analyse de la Commission au paragraphe (357) que l’Opération ne conduira à aucun chevauchement d’activités entre Altice et Covage. En outre, en ce qui concerne le marché amont des offres passives de collecte de desserte locale, la Commission relève que la part de marché nationale de la nouvelle entité est largement inférieure à 30% en volume et en valeur,315 ce marché étant caractérisé par la forte position d’Orange, qui dispose d’un réseau étendu sur l’ensemble du territoire et qui est soumis, en conséquence, à l’obligation de proposer un accès au tiers sur ce marché dans le cadre d’une offre régulée (offre LFO).316

(449)  En outre, sur les marchés avals de la fourniture au détail d’accès à internet et de services de télécommunication fixes spécifiques entreprises, sur lesquels Covage n’est pas présente, la part de marché d’Altice est inférieure à 30% quelle que soit la segmentation envisagée.317

(450)  Dès lors qu’elle fera face à une concurrence significative à la fois sur les marchés amont des offres passives de collecte (longue distance et de desserte locale) et les marchés avals des offres activées (incluant le segment de marché des offres activées très haut débit) et de la fourniture au détail d’accès à internet et de services de télécommunication fixes spécifiques entreprises, la nouvelle entité n’aura ni la capacité ni l’incitation à mettre en œuvre des stratégies de verrouillage de la clientèle ou des intrants sur ces marchés. En effet, la mise en œuvre de telles stratégies de verrouillage ne priverait pas les concurrents de la nouvelle entité à la fois des intrants et des débouchés nécessaires pour leur permettre de prester sur les marchés concernés. En outre, compte tenu de l’existence d’une concurrence suffisante sur ces marchés, la mise en œuvre de stratégies de verrouillage serait, en tout état de cause, sans impact sur la concurrence.

(451)  Sur la base de ces éléments, l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre des effets verticaux entre le marché amont des offres de gros de collecte (longue distance et de desserte locale) et les marchés avals des offres de haut et très haut débit activées généralistes (incluant le segment de marché des offres activées très haut débit) et les marchés avals de la fourniture au détail d’accès à internet et de services de télécommunication fixes spécifiques entreprises.

6.5.2. Marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD

(452)  Conformément aux considérations relatives à la définition du marché géographique au paragraphes (145) et suivants, l’analyse concurrentielle du marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD est effectuée à l’échelle nationale et à l’échelle locale318 319.

6.5.2.1. Le cadre réglementaire

(453)  Comme expliqué ci-dessus à la section 5.1.1, les RIP BLOD, contrairement aux RIP FTTH, ne sont pas soumis à la régulation symétrique de l’ARCEP qui ne s’applique qu’aux réseaux FTTH.

(454)  Cependant, dans la décision d’analyse de marché n°2017-1349 en date du 14 décembre 2017, l’ARCEP a estimé qu’Orange exerçait une influence significative sur le marché de gros des accès de haute qualité320, qui correspond largement au marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD. À cet égard, Orange est soumis, via la régulation de l’ARCEP, à des contraintes tarifaires sur ses offres de gros activées sur son réseau FTTO dans certaines zones géographiques, en fonction du degré de concurrence existant au niveau local :(a)  Dans les zones considérées par l’ARCEP comme étant suffisamment compétitives, aucune contrainte tarifaire n’est imposée à Orange (« Zone Fibre 1 », ou « ZF1 »).La ZF1 inclus les villes dans lesquelles (i) la densité d’entreprises de plus de 10 salariés est supérieure à 20/km², (ii) le nombre de liaisons FTTO est supérieur ou égal à 50 et (iii) au moins la moitié de ces liens ne reposent pas sur l’infrastructure d’Orange.(b) Dans les autres zones, considérées comme insuffisamment compétitives (« Zone Fibre 2», ou « ZF2 »), Orange est soumis à des contraintes de non-excessivité et de non éviction.

(455)  Comme expliqué plus en détail ci-dessus au paragraphe (202), l’ARCEP travaille en ce moment sur un nouveau projet de décision d’analyse du marché de gros des accès activés de haute qualité qui a été mis en consultation publique le 7 juillet 2020321 et qui a vocation à réformer le cadre réglementaire applicable en vertu de la décision de 2014 citée au paragraphe précédent. À ce titre, l’ARCEP a indiqué qu’elle prévoit de maintenir la désignation d’Orange comme opérateur exerçant une influence significative et de faire évoluer les remèdes tarifaires et de non-discrimination sur BLOD322.

6.5.2.2. Analyse sur le marché national

(A)  Parts de marché de la nouvelle entité

(A.i) Parts de marché de la nouvelle entité sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD (marché amont)

(456)  Sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD, les Parties notifiantes ont fourni les estimations de parts de marché suivantes :323

Tableau 4 : Estimations des parts de marché des Parties et de leurs principaux concurrents sur marché de gros des services de capacité sur le segment terminal sur BLOD

Source : Parties notifiantes

(457)  Comme indiquée dans le tableau ci-dessus, les Parties notifiantes estiment la part de marché combinée de la nouvelle entité en 2019 à [30-40]% en volume, Altice/SFR FTTH représentant une part de marché de [10-20]% (Altice : [10-20]% et SFR FTTH : [0-5]%) et Covage une part de marché de [20-30]%, et à [20-30]% en valeur, Altice/SFR FTTH représentant une part de marché de [10-20]% (Altice : [10-20]% et SFR FTTH : [0-5]% et Covage une part de marché de [10-20]%. L’activité BLOD d’Altice/SFR FTTH consiste principalement en des réseaux détenus en propre alors que celle de Covage correspond principalement aux RIP dont Covage est délégataire (50% du nombre total de RIP 1G) ainsi qu’à certains réseaux détenus en propre ou dans le cadre d’AMEL.

(458)  L’ARCEP publie également des parts de marché à partir des informations recueillies directement auprès des opérateurs de marché sur le marché de gros des accès de haute qualité sur fibre optique qui correspond au marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD tel que défini par la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence. Ces parts de marché en volume figurent dans les graphiques ci-dessous pour la période T4 2018.

(459)  Sur la base des graphiques ci-dessus la part de marché cumulée des Parties est plus élevée que la part de marché estimée par les Parties notifiantes puisque l’ARCEP estime qu’elle s’élève, en volume, à un niveau situé entre 45 % et 55 %324 (SFR/SFR Collectivités représentant une part de marché comprise entre 20 % et 27,5 % et Covage représentant une part de marché comprise entre 25 % et 27,5 %)325. Cette part de marché pourrait même être encore plus élevée dans la mesure où les estimations ci-dessus ne distinguent pas les infrastructures BLOD détenues en propre par Covage, qui sont donc comptabilisés dans la part de marché de 4 % qui est attribuée aux « Autres OA » dans la première figure ci-dessus.(A.ii) Parts de marché de la nouvelle entité sur le marché des offres de détail à destination des entreprises (marché aval)

(460)  Sur un marché aval potentiel correspondant au haut du marché des offres de télécommunications spécifiques entreprises (incluant des accès construits sur cuivre326 et sur fibre optique), les Parties notifiantes ont fourni les estimations suivantes des parts de marché d’Altice et de ses principaux concurrents

Tableau 7 : Estimations des parts de marché d’Altice et de ses principaux concurrents sur le segment haut de marché du marché des offres de télécommunications spécifiques entreprises

Source : Parties notifiantes

(461)  Les fourchettes incluent dans le tableau ci-dessus montrent que les Parties notifiantes ne disposent que d’estimations imprécises pour évaluer la part de marché d’Altice et de ses concurrents. Sur la base de ces informations, les Parties notifiantes estiment qu’en 2019 Altice est le deuxième plus important opérateur de détail en volume sur ce segment avec une part de marché de [10-20]%, loin derrière Orange dont la part de marché est estimée entre 40 % et 50 %. Les Parties notifiantes estiment que la part de marché d’Altice en valeur s’élève à [5-10]%

(462)  Sur le marché aval de détail des accès de haute qualité sur support cuivre et optique, l’ARCEP a communiqué aux services de la Commission les estimations de parts de marché en volume suivantes pour la période T4 2019 sur la base de données collectées directement auprès des opérateurs327.

(464)  Ces estimations montrent que Altice est le deuxième acteur sur le marché de l’internet de haute qualité avec une part de marché d’environ 25-30 %, derrière Orange qui a une part de marché d’environ 30-35%. Parmi les autres concurrents, Colt, Bouygues Télécom et Adista ont des parts de marché significativement plus faibles comprise entre 2 et 5 %. La catégorie « autres opérateurs », qui rassemblent des petits acteurs ayant une part de marché nationale inférieure à 2 %, représente une part importante du marché de détail des accès de haute qualité.

(465)  De plus, sur un marché aval plus restreint correspondant au segment fibre optique328 du marché de détail des accès de haute qualité, l’ARCEP a récemment publié les estimations de parts de marché en volume suivantes pour la période T4 2019 :

(466)  Ces estimations montrent que Altice est co-leader avec Orange sur le marché de l’internet de haute qualité sur le segment fibre optique avec une part de marché d’environ 25-30 %. Parmi les autres concurrents, seul Colt a une part de marché supérieure à 5 %. La catégorie « autres opérateurs », qui rassemblent des petits acteurs ayant une part de marché nationale inférieure à 2 %, représente une part importante du marché de détail des accès de haute qualité sur fibre optique.

(B)  Arguments des Parties notifiantes

(467)  Les principaux arguments formulés par les Parties notifiantes pour écarter le risque d’effets anticoncurrentiels non-coordonnés horizontaux et verticaux sur le marché de gros des accès BLOD sont les suivants :329(a)   L’entité nouvelle sera confrontée à une concurrence forte et croissante de la part d’Orange ainsi que des concurrents principaux suivants : Axione, Kosc, Ielo Liazo, Eurafibre, Céleste, Lasautel, Alphalink et Colt ;(b)    80% des lignes BLOD ont été déployées dans des zones RIP où les conventions de délégation de service public soumettent la modification des grilles tarifaires applicables à l’accord préalable de l’entité délégante et imposent au délégataire de donner accès à ses offres BLOD à des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires ;(c)     Les offres BLOD des Parties sont concurrencées de manière croissante par des offres mutualisées de haute qualité à destination des entreprises, à savoir les offres FTTE ;(d)       La capacité de la nouvelle entité à augmenter les prix suite à la réalisation de l’Opération sera limitée par la régulation de l’ARCEP qui impose actuellement à Orange une interdiction de pratiquer des prix excessifs dans certaines zones où la concurrence est jugée insuffisante.

(468)  En ce qui concerne spécifiquement le risque d’effets verticaux, les Parties notifiantes présentent les principaux arguments supplémentaires suivants :(a)   Altice ne pourra pas avantager sa filiale de détail dans les zones où Covage détient des réseaux FTTO car Covage sera co-contrôlé par un consortium incluant également des investisseurs qui n’ont pas d’intérêt à avantager la filiale de détail d’Altice.(b)  L’Autorité de la concurrence a considéré dans une décision de 2019 qu'Altice n'était pas incitée à mettre en œuvre une stratégie de verrouillage du marché des intrants, car la marge sur les coûts variables d'Altice sur le marché en amont est plus élevée que sa marge sur coûts variables sur le marché en aval, ce qui diminuerait sensiblement la rentabilité d'une stratégie de verrouillage du marché des intrants330.

(469)  Enfin, les principaux arguments des Parties notifiantes pour écarter le risque d’effets coordonnés, tant au niveau national que local, sont les suivants :(a) Il existe une pluralité d’opérateurs actifs sur le marché, présentant des tailles et surtout des offres hétérogènes (différence en termes de prix, de débits, prestations de services annexes), de sorte qu’il n’existe pas un unique service commercialisé à un prix homogène mais à l’inverse une multitude d’offres différenciées ayant chacune leur tarification propre.(b)   La régulation asymétrique à laquelle est soumise Orange permet plus particulièrement d’écarter le risque de coordination entre la nouvelle entité et Orange. S’agissant de la ZF1, le nombre d’opérateurs est important et la concurrence entre ces opérateurs est suffisamment forte pour empêcher la mise en œuvre d’une coordination tarifaire entre la nouvelle entité et Orange. Dans les zones ZF2, les restrictions tarifaires imposées à Orange en vertu de la réglementation asymétrique rendent extrêmement improbables la mise en œuvre d’une stratégie de coordination tarifaire entre Orange et la nouvelle entité.(c)   Le marché des services de capacité sur BLOD est opaque compte tenu de l’irrégularité et de la généralité de l’information délivrée aux opérateurs par l’ARCEP. Bien que ce marché soit régulé par l’ARCEP et fasse l’objet de publications par cette dernière, celles- ci sont trop irrégulières et ne comportent pas de données suffisamment granulaires pour que les opérateurs bénéficient d’une information transparente.(d)   L’innovation en termes de débits et de garanties proposées aux entreprises, occupe une place importante sur le marché des offres de gros des services de capacités sur BLOD, les opérateurs devant être en mesure de répondre aux besoins sans cesse évolutifs de leurs clients.

(470)  Ainsi, selon les Parties notifiantes, aucun équilibre stable de coordination ou de collusion tacite ne pourrait se maintenir, tant au niveau national qu’au niveau local. En ce qui concerne le niveau local, les Parties notifiantes ajoutent que les parts de marché sont souvent très asymétriques au niveau local, ce qui fait également obstacle à tout équilibre de collusion tacite en le rendant spontanément et naturellement instable.331

(C)   Analyse de la Commission au titre des effets non-coordonnés horizontaux sur la base des résultats de l’enquête de marché

(471)  Au vu de l’importance des chevauchements d’activité entre les Parties sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à l’échelle nationale, la Commission a analysé le risque que l’Opération donne lieu à des effets non-coordonnées horizontaux. L’Opération soulève à cet égard des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, au regard des considérations suivantes, dont certaines sont également pertinentes pour l’analyse verticale qui est présentée à la section suivante.

(472)  Premièrement, la Commission considère que, à l’issue de l’Opération, la nouvelle entité disposera d’un pouvoir de marché de nature à donner lieu à des effets unilatéraux non- coordonnés.

(473)  Tout d’abord, sur la base des données publiées par l’ARCEP, l’Opération combine le troisième et le deuxième acteur et crée le nouveau leader du marché avec une part de marché autour de 50 % au niveau national devant Orange, lui-même verticalement intégré, représentant une part de marché importante comprise entre 30% et 35 %. La nouvelle entité et Orange représenteront donc, en cumulé, 80 % du marché. Sur les 20 % restants, Axione, une filiale de Bouygues Télécom qui opère des RIP, représente une part de marché estimée par l’ARCEP entre 10 % et 12,5 %. L’ARCEP indique cependant qu’Axione exerce une pression concurrentielle quasi nulle dans les zones où Covage est présente et qui sont donc impactées par l’Opération dans la mesure où elle estime que Axione est « globalement absent de cette zone »332. L’ARCEP estime que le cinquième opérateur de gros en BLOD derrière Axione au niveau national est Colt. Cependant, en ce qui concerne Colt, l’ARCEP précise également que la pression concurrentielle que cet acteur exerce est limitée principalement à la zone Paris-Ile de France.

(474)  Globalement, l’ARCEP estime que, dans la zone de présence de Covage, les offres d’accès de gros sur le segment optique des accès de gros de haute qualité seraient très peu diversifiées à l’issue de l’Opération333. Les opérateurs distincts du nouvel ensemble n’y fourniraient que 30 % à 35 % des accès BLOD commercialisés sur le marché de gros. En effet, Covage est très majoritairement actif dans des zones RIP ou AMEL334 où l’initiative privée des opérateurs d’infrastructure n’a pas permis l’émergence d’une concurrence jugée satisfaisante par les autorités locales en charge du développement numérique sur les territoires concernés. Sur ces territoires, comme expliqué plus en détail à la section 6.5.2.3 ci-dessous, la seule alternative aux réseaux RIP ou AMEL opérés par Covage sont les réseaux détenus en propre principalement par Altice/SFR et Orange, qui est également verticalement intégré, et de manière beaucoup plus marginale par d’autres opérateurs d’infrastructure comme Colt, Celeste ou Ielo Liazo. Dans de nombreuses zones locales, l’Opération a donc pour effet de diminuer le nombre de concurrents de trois à deux et parfois de deux à un.

(475)  De plus, le caractère très limité de la concurrence qui s’exerce sur Covage dans les zones où Altice est également présente est confirmée par l’enquête de marché. En effet, les réponses des collectivités confirment que, dans les zones où Covage est actif, la concurrence est limitée et, lorsqu’elle existe, reste principalement le fait des   opérateurs verticalement intégrés SFR et Orange335. Parmi les autres opérateurs cités comme étant présents dans des zones où Covage est également actif, figurent Netiwan, Eurafibre, Céleste et Kosc. Cependant l’AVICCA qualifie ces autres opérateurs d’exceptions qui sont « très marginales ». Il en ressort que, même si Altitude et Axione sont des concurrents au niveau national pour l’attribution des RIP, ils ne sont, sauf exception, pas présents dans les zones où Covage est actif.

(476)  Par ailleurs, une majorité des collectivités et concurrents et une large majorité des clients ayant pris position considèrent que la pression concurrentielle exercée sur ce marché par les concurrents ne disposant pas de leur propre infrastructure mais proposant des offres BLOD à partir d’accès d’infrastructures tierces (comme Kosc, Bouygues Telecom, Lasotel, VA Solutions et Alphalink) sur les opérateurs proposant des services BLOD à partir de leur propre infrastructure est « limitée », « très limitée » ou « inexistante »336.

(477)  Enfin, en ce qui concerne la concurrence des offres FTTE, comme expliqué ci-dessus au paragraphe (129), la pression concurrentielle exercée à l’heure actuelle par ces offres est très limitée. Si la concurrence de ces offres a vocation à se développer l’ARCEP ainsi qu’une majorité de répondants à l’enquête de marché estime que cette concurrence devrait demeurer limitée dans les années à venir et, qui plus est, Altice au même titre qu’Orange semblent les acteurs les mieux positionnés pour capturer des parts de marché significatives sur le segment émergent des offres FTTE337.

(478)  Deuxièmement, il ressort des résultats de l’enquête de marché et de l’instruction que l’Opération résultera en l’élimination, au niveau national et comme détaillée dans la section 6.5.2.3 ci-dessous au niveau local, d’un concurrent qui exerçait un rôle concurrentiel particulièrement important dans les zones où il est actif, notamment face aux réseaux BLOD possédés en propre par les opérateurs verticalement intégrés que sont Altice/SFR et Orange.

(479)  En effet, les répondants à l’enquête de marché, en particulier les collectivités et les clients, indiquent, de manière concordante, que Covage joue un rôle important dans l’animation de la concurrence sur les marchés de gros des offres BLOD. En particulier, le catalogue d’offres innovant à bas prix de Covage a permis de dynamiser la concurrence sur le marché aval du détail en permettant l’entrée et le développement de nombreux acteurs autres que les deux leader verticalement intégrés que sont Orange et Altice. En effet, une large majorité des répondants ayant exprimé une opinion considèrent que Covage a joué un rôle important dans l’animation de la concurrence sur le marché de gros en BLOD en termes d’accès aux services de gros par les opérateurs de détail non-intégrés et de compétitivité des tarifs et, dans une moindre mesure, en termes d’innovation en ce qui concerne la diversité des catalogues d’offre et de qualité de service338.

(480)  En particulier, plusieurs collectivités soulignent que Covage a permis l’arrivée sur leur territoire d’un grand nombre d’opérateurs en contraste avec les RIP opérés par des opérateurs verticalement intégrés sur le territoire d’autres collectivités où la filiale de détail de cet opérateur est généralement de loin le premier client du RIP et où le nombre d’opérateurs clients est significativement moins élevé. Plusieurs collectivités citent ainsi une quarantaine d’opérateurs clients ou même plus sur les RIP dont elles ont délégué la gestion à Covage339.

(481)  En ce qui concerne les tarifs et l’innovation, les répondants mettent en avant le fait que Covage a adopté une tarification et a défini des offres adaptées à des opérateurs qui peuvent eux-mêmes ensuite proposer des tarifs attractifs notamment pour les TPE/PME et les collectivités. Certains répondants expliquent également que l’arrivée d’un plus grand nombre d’opérateurs de détail grâce à Covage a permis une plus grande diversité d’offres de détail « sur mesure » par rapport aux offres plus standardisées des gros opérateurs intégrés340.

(482)  Par ailleurs, la totalité des concurrents et la majorité des clients ayant exprimé leur opinion considèrent que, dans les zones où Covage exploite des réseaux BLOD, à l’issue de l’Opération, la concurrence sur les marchés de gros des accès BLOD dans ces zones sera très insuffisante ou insuffisante341. En effet, alors que Covage exerçait une concurrence importante sur les concurrents présents sur les mêmes territoires avec des réseaux en propre (principalement Orange et Altice/SFR), à l’issue de l’Opération cette concurrence disparaitra et laissera souvent place à la nouvelle entité comme alternative unique (via le réseau RIP de Covage ou les réseaux détenus en propre par Altice/SFR) ou à un duopole entre la nouvelle entité et Orange, deux entreprises verticalement intégrées dont les incitations sont à ce titre susceptibles d’être alignées.   Comme expliqué au   paragraphe ci-dessus, Covage joue un rôle important dans l’animation de la concurrence face aux opérateurs verticalement intégrés tels que Altice/SFR et Orange. L’acquisition de Covage par Altice/SFR, un des deux acteurs verticalement intégrés les plus actifs sur l’empreinte des réseaux RIP et AMEL opérés par Covage, aura donc un impact négatif significatif sur la concurrence qui demeurera sur ces territoires (voir également l’analyse locale à la section 6.5.2.3 ci-dessous).

(483)  Troisièmement, plusieurs éléments indiquent une proximité concurrentielle importante entre les offres de gros en BLOD d’Altice et celles de Covage. Tout d’abord, en ce qui concerne la couverture géographique de ces offres, l’enquête de marché confirme que, dans les zones où Covage est présent, les concurrents de Covage sont typiquement SFR et/ou Orange sur la base de leurs réseaux BLOD déployés en propre ou, de manière plus rare, sur la base d’autres réseaux octroyés dans le cadre de DSP qui se chevauchent ou sont juxtaposées avec le périmètre de la DSP opérée par Covage (le cas peut notamment se présenter en région parisienne). Par exemple, un client explique « aujourd’hui SFR et Covage représentent une part équivalente en termes de poids dans nos achats télécom, loin devant les autres fournisseurs » puis « Sur cette base, nous pouvons affirmer que le principal concurrent de SFR sur les zones ou SFR opère des réseaux BLOD est  Covage».

(484)  Par ailleurs, plusieurs opérateurs clients observent que le positionnement tarifaire de Covage est déterminé notamment en référence aux prix pratiqués par SFR dans les zones où les deux acteurs sont en concurrence. Ainsi, un client observe que « la stratégie tarifaire de Covage est d’être moins cher que SFR sur leurs zones en concurrence »342.

(485)  Quatrièmement, les prérogatives des collectivités délégantes dans le cadre des conventions de DSP passées avec les délégataires ne sont pas, en pratique, de nature à limiter la possibilité pour l’entité nouvelle d’utiliser le pouvoir de marché dont elle disposera pour mettre en œuvre des stratégies anticoncurrentielles de manière unilatérale dans les territoires où Covage opère des réseaux BLOD.

(486)  Tout d’abord, l’ARCEP relève que les pratiques suivantes, qui résulteraient en une hausse des prix et/ou une baisse de qualité, pourraient être mises en place par l’entité consolidée sans que les prérogatives contractuelles des collectivités dans le cadre des délégations de service public leur confère la possibilité de s’y opposer : incitation à ne plus proposer d’offres activées ou ne pas faire évoluer les débit de ces offres, non-actualisation à la baisse des tarifs, diminution de la qualité de service pour les clients tiers par rapport au service délivrée à la filiale de détail d’Altice (comme, par exemple, privilégier leur raccordement et les réparations)343.

(487)  De plus, un grand nombre de collectivités ayant répondu à l’enquête de marché, ainsi que l’AVICCA, confirment que les collectivités disposent d’un pouvoir théorique de contrôle de l’action et notamment de la politique commerciale des délégataires dans les RIP qu’elles ont octroyé. Toutefois, ces collectivités et l’AVICCA précisent que, « dans la pratique, la capacité à agir de la collectivité est nettement plus limitée »344. Il ressort également des réponses des collectivités à l’enquête de marché que le contrôle théorique dont dispose les collectivités dans le cadre des RIP est encore plus restreint en ce qui concerne les zones AMEL en raison du cadre réglementaire plus souple qui s’applique345.

(488)  En ce qui concerne les réseaux BLOD détenus en propre par les opérateurs, les collectivités confirment qu’elles ne disposent d’aucun levier d’action sur la politique commerciale des opérateurs de gros346. Dans la mesure où les concurrents qui feront face à la nouvelle entité à l’issue de l’Opération seront, par définition, principalement des acteurs possédant des réseaux BLOD en propre (sauf rare cas où le périmètre de DSP se chevauche), ces concurrents ne seront donc soumis à aucune limite quant à leur politique commerciale et pourront ainsi profiter de la disparition de la concurrence significative qui était exercée par Covage.

(489)  De manière plus spécifique, une très large majorité des collectivités ayant pris position confirment que, dans les zones où Covage exploite un réseau BLOD sur leur territoire, les prérogatives contractuelles dont elles disposent ne leur permettront pas, en pratique, d’empêcher l’entité consolidée de ne pas actualiser à la baisse ses prix catalogue d’année en année alors même que les prix de marché sont en baisse347. Il en ressort notamment que, même si les collectivités devraient pouvoir mettre en demeure leurs délégataires de faire évoluer leurs tarifs, elles n’ont pas de moyen de les contraindre à agir dans un sens déterminé car il n’existe pas de pénalités spécifiques. Le seul moyen éventuel dont disposeraient les collectivités serait de demander la résiliation de la convention pour faute. Cependant, une telle action est peu réaliste dans la mesure où elle serait préjudiciable à la performance du RIP.

(490)  Par ailleurs, une majorité des collectivités ayant pris position considèrent qu’elles n’auraient pas les prérogatives contractuelles pour s’opposer à l’orientation de certains clients  vers  les  infrastructures  BLOD  en  propre  d’Altice  ou  SFR  FTTH348.  Les collectivités présentent cette pratique comme un risque majeur et expliquent qu’elles n’ont pas la possibilité d’exercer un contrôle sur de telles pratiques. De telles pratiques sont susceptibles d’avoir un effet négatif sur le consommateur final, même s’il est plus indirect, dans la mesure où une fois le réseau RIP affaibli financièrement, la nouvelle entité aura une marge de manœuvre encore plus grande pour augmenter les prix ou diminuer la variété et la qualité des offres sur ses réseaux en propre en l’absence de toute possibilité de contrôle par une collectivité publique délégante (même si cette possibilité est en pratique limitée dans le cadre des RIP comme expliqué au paragraphe (494) ci- dessous). De plus, dans la mesure où les RIP sont financés avec de l’argent public, une stratégie visant à vider ces RIP au bénéfice des réseaux en propre de la nouvelle entité nuirait à la rentabilité d’un investissement financé par des capitaux publics ce qui serait préjudiciable pour les contribuables.

(491)  Certaines collectivités expliquent notamment qu’elles ont déjà constaté ce type de pratique de la part d’Altice dans le passé, notamment à la suite du rachat de SFR par Altice. Selon ces répondants, à l’issue de l’Opération, Altice pourrait proposer des tarifs plus attractifs sur son réseau propre afin d’inciter les clients des RIP qu’il opère à migrer sur son réseau en propre, par exemple en arrêtant d’actualiser les prix des RIP à la baisse. Par exemple une collectivité explique : « plusieurs pratiques de SFR pourraient conduire à orienter certains clients vers les infrastructures BLOD en propre de SFR, par exemple: - en augmentant les tarifs de la DSP, ou en ne les baissant pas. - en ne mettant pas en oeuvre de politique commerciale active pour accroître le volume de liens FTTO commercialisés. - en dégradant sur la durée la qualité de services proposée en ne mettant pas les moyens suffisants »349. Comme expliqué ci-dessous, les collectivités délégantes estiment que leur capacité à contrôler de telles pratiques est limitée.

(492)  De plus, une majorité de collectivités ayant pris position expriment des craintes concernant les pratiques potentielles suivantes : arrêt de la fourniture de certains types d’offres ou de services actuellement fournis par Covage350, diminution de la qualité de service actuellement délivrée par Covage351, gel des débits des offres activées de gros sur BLOD352. Concernant ces possibles comportements, il apparaît que, même si les collectivités disposent théoriquement de certaines prérogatives qui pourraient leur permettre de s’y opposer, en pratique, ces prérogatives pourront s’avérer inefficaces. Par exemple, si une collectivité pouvait s’opposer au retrait d’une offre existante dans le catalogue d’un RIP Covage, elle ne pourrait généralement pas empêcher d’éventuels refus de vente. De même les pénalités qui existent en cas de dégradation de la qualité du service sont décrites comme « difficilement applicables par les collectivités » car les manquements des opérateurs sur le niveau de qualité des offres fournies et/ou le retard dans les conditions d’intervention pour remédier aux dysfonctionnement d’un réseau sont jugés comme « largement incontrôlables » par les collectivités du fait notamment du manque de ressources et de compétence technique pour effectuer ces contrôles353.

(493)  Des collectivités considèrent également que le montant des pénalités sera souvent non dissuasif ou qu’il est possible que le plafond de pénalité ait déjà été atteint auquel cas ce levier d’action ne sera plus disponible. Dans ce cas, le seul recours possible serait la mise en régie ou la résiliation pour faute mais ce recours est peu crédible dans la mesure où il aurait un impact financier et opérationnel négatif important pour le RIP354.

(494)  En outre, les collectivités considèrent qu’elles disposeraient de prérogatives plus efficaces pour s’opposer à une augmentation des prix catalogue pratiqués par le RIP355 et à une diminution des rabais et réductions octroyés à partir des prix catalogue.356 En effet, les collectivités expliquent qu’en théorie les opérateurs disposent de peu de marge pour des rabais individualisés car les conditions commerciales doivent être fixées dans le cadre de la convention de RIP. Cependant, certaines collectivités mentionnent tout de même que même sur ces aspects elles pourraient avoir des difficultés à exercer un contrôle en pratique et à contraindre une entreprise de la dimension de SFR FTTH. Par exemple, plusieurs collectivités expliquent qu’elles n’ont pas les moyens de vérifier si des remises particulières ont été octroyées et qu’elles pourront donc uniquement exercer un contrôle a posteriori dans le cas où une plainte leur aurait été soumise par exemple par un opérateur concurrent.

(495)  Enfin, les réponses d’une large majorité de concurrents et de clients ayant contribué à l’enquête de marché sont concordantes et confirment que la nouvelle entité aura la capacité de mettre en œuvre les pratiques qui sont mentionnés aux paragraphes (486)  et

(494) ci-dessus357.

(496)  Cinquièmement, en ce qui concerne la régulation actuellement applicable à Orange, l’ARCEP confirme qu’elle n’est pas de nature à contrebalancer les effets anticoncurrentiels potentiels de l’Opération dans la mesure où elle consiste principalement en un remède de non-éviction entre offres de gros activées et offres de gros passives sous-jacente358. Ce remède équivaut à un prix plancher en dessous duquel Orange ne peut pas descendre. Il limite donc la capacité d’Orange à s’aligner sur les prix plus bas en ligne avec les prix de marché qui sont pratiqués par ses concurrents. À ce titre, l’ARCEP explique que Altice et Covage ont été les principaux bénéficiaires de ce remède qui leur a permis de développer leurs offres et de gagner des parts de marché dans des zones où Orange était auparavant la seule alternative (ou au moins bénéficiait d’une puissance jugée très significative par l’ARCEP). L’ARCEP estime donc, en contradiction avec l’argument avancé par les Parties notifiantes, que l’Opération aura pour effet de remettre en cause la concurrence accrue qui a pu être générée par le remède de non éviction imposé à Orange en ne maintenant plus qu’un concurrent en face d’Orange dans les zones où, avant l’Opération, Orange, Altice et Covage étaient actifs

(497)  Par ailleurs, l’ARCEP explique que l’évolution de la régulation qu’elle envisage dans son projet d’analyse de marché pour le cycle 2021-2023, qui tient notamment compte de la progression de la concurrence en matière de BLOD, ne devrait pas remettre en cause le constat selon lequel la régulation imposée à Orange sur les offres de gros en BLOD n’est pas de nature à contrebalancer les effets anticoncurrentiels qui pourraient résulter de l’Opération359. L’ARCEP explique notamment que les zones où Orange sera régulé au titre du prochain cycle d’analyse de marché et les zones où Covage est actif devraient très peu se chevaucher. Dans la grande majorité des zones où la nouvelle entité sera active, il n’y aura donc pas de régulation particulière imposée par l’ARCEP.

(498)  Sixièmement, le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD est caractérisé par des barrières à l’entrée importante qui rendent peu probable toute entrée significative de nouveaux concurrents. En effet, plusieurs concurrents évoquent notamment des « investissements extrêmement conséquents » pour pouvoir disposer d’une couverture suffisamment proche des entreprises pour proposer une offre compétitive et des investissements additionnels requis dans des projets de « Backbone » afin d’être en capacité de rapatrier le trafic des clients souscrivant a des offres de collecte activée nationale et/ou régionales360. De plus, ces répondants expliquent que les investissements ont un caractère incertain en raison du temps de mise en œuvre long pour être opérationnel et, notamment dans les zones de faible densité, en raison du caractère limité de la clientèle entreprise. Ces répondants constatent donc que les entrées ont été limités dans les dernières années même à un niveau local. Ces répondants n’anticipent également pas d’entrées significatives dans le futur.

(499)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non- coordonnées horizontaux sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à l’échelle nationale.

(D)  Analyse de la Commission au titre des effets non-coordonnés verticaux sur la base des résultats de l’enquête de marché

(500)  Au regard de l’intégration verticale qu’entraîne l’Opération, la Commission a analysé le risque que celle-ci donne lieu à des effets non-coordonnées verticaux en ce qui concerne la relation verticale entre le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à l’échelle nationale et le marché de détail des accès de haute qualité à destination des entreprises. L’Opération soulève à cet égard des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, au regard des considérations suivantes.

(501)  Le scénario anticoncurrentiel envisagé consiste en un verrouillage de l’accès aux réseaux BLOD de l’entité consolidée pour les opérateurs de détail, soit total, soit partiel via la dégradation des conditions tarifaires et/ou de la qualité de service, et/ou la disparition ou dégradation de certains types d’offres particulièrement adaptées aux opérateurs de détail dits « alternatifs »361. La Commission a ainsi analysé si, à l’issue de l’Opération, l’entité nouvelle aura la capacité et l’incitation de mettre en œuvre de telles stratégies et si ces stratégies sont de nature à produire des effets anti-concurrentiels significatifs.

(D.i)  Capacité à mettre en œuvre une stratégie de verrouillage des intrants

(502)  Sur la base des résultats de son enquête de marché, la Commission considère que la nouvelle entité aura la capacité de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage des intrants pour les raisons suivantes.

(503)  Premièrement, comme expliqué au paragraphes (471) et suivants ci-dessus, la Commission considère que la nouvelle entité disposera d’un pouvoir de marché important sur le marché amont de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD.

(504)  Deuxièmement, il ressort de l’instruction, ainsi que confirmé par une majorité des répondants et notamment une large majorité des collectivités, concurrents et clients ayant répondu à l’enquête de marché que, à l’issue de l’Opération, dans les zones où Covage exploite des réseaux BLOD, l’entité consolidée aura en pratique la capacité de refuser de fournir des services de gros aux opérateurs de détail lorsqu’ils sont en concurrence avec la filiale de détail de SFR ou de fournir des services de gros aux opérateurs de détail tiers à des conditions moins favorables que celles octroyées à la filiale de détail de SFR362.

(505)  Comme indiqué ci-dessus au paragraphe (494), les collectivités ayant répondu à l’enquête de marché confirment qu’elles disposeront de certaines prérogatives limitant la capacité de l’entité consolidée à mettre en place des stratégies de verrouillage. Cependant, en pratique, ces prérogatives seront insuffisantes pour empêcher la mise en place de telles stratégies.

(506)  En effet, certaines stratégies seraient difficiles, voire impossibles à contrôler. Par exemple, l’entité nouvelle pourra fournir des justifications techniques à un refus de contracter dont la véracité sera difficile à contrôler par la collectivité dans la mesure où, par définition, la gestion technique du réseau est du ressort du délégataire dans le cadre des DSP et les ressources et compétences techniques dont disposent les collectivités pour assurer un contrôle sur cette gestion sont limitées. En outre, les collectivités ne pourraient agir qu’en cas de plaintes ce qui constitue un obstacle à la prévention effective d’une stratégie de verrouillage dans la mesure où certains opérateurs ne souhaiteront pas faire remonter une plainte qui pourrait les exposer à des représailles.363 S’agissant spécifiquement d’une possible dégradation du service aux opérateurs tiers, le contrôle de la qualité des prestations fournies par la collectivité délégante relève d’une opération technique difficile à mettre en œuvre comme expliqué plus en détail aux paragraphes (490) et (494) ci-dessus.

(507)  Par exemple, l’AVICCA explique que, si un refus non justifié de la nouvelle entité de fournir des services de gros à des opérateurs de détail tiers parait relativement peu probable dans la mesure où un tel refus serait contraire à l’obligation de non- discrimination applicable aux délégataires de DSP, l’entité nouvelle pourra avoir recours à des stratégies plus difficiles à détecter comme des dégradations sélectives de la qualité de service fournie afin de désavantager les concurrents potentiels de ses filiales de détail sur des contrats importants. La nouvelle entité pourra par exemple accorder des conditions de raccordement des liens BLOD aux clients finaux de l’opérateur tiers moins attractives que ceux dont bénéficie sa propre filiale de détail en ce qui concerne le tarif de cette prestation et la durée qui est un paramètre important pour pouvoir servir le client final dans des délais acceptables. À ce titre, l’AVICCA explique : « s’il n’est pas possible d’opposer  des  refus  systématiques,  des  biais  peuvent  permettre  de  dissuader  dans certains cas (par ex sur les raccordements qui peuvent être un poste de coût et délai importants) ».

(508)  Les réponses des concurrents à l’enquête de marché concordent avec cette appréciation. Ceux-ci confirment en effet que des refus purs et simples de fourniture ne seraient pas compatibles avec les obligations du délégataire vis-à-vis des collectivités, et contrôlables par ces dernières. Par contre, la majorité des concurrents considère que les collectivités ne disposent pas de moyens effectifs pour prévenir ou s’opposer à la mise en œuvre de pratiques plus indirectes aboutissant au même résultat. La nouvelle entité pourrait par exemple arguer de ressources indisponibles pour ne pas fournir ou allonger les délais de livraison. La nouvelle entité pourrait également dégrader la compétitivité des services du RIP. Les concurrents notent que les pratiques de discrimination peuvent en théorie être sanctionnées par les collectivités mais sont difficiles à détecter et que le risque de sanction est donc faible en pratique. Certains concurrents estiment aussi qu’un ciseau tarifaire pourrait être mis en place par exemple en octroyant des remises spécifiques à la branche de détail de SFR. Enfin, aucun répondant n’a mentionné la possibilité d’avoir recours à l’ARCEP pour obtenir des mesures de nature à empêcher les comportements décrits à ce paragraphe. L’ARCEP n’a également pas mentionné disposer d’un tel pouvoir.

(D.ii) Incitation à mettre en œuvre une stratégie de verrouillage des intrants.

(509)  La Commission considère que la nouvelle entité aura l’incitation de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage des intrants pour les raisons suivantes.

(510)  Premièrement, Covage est actuellement présente uniquement sur le marché amont des offres de gros. Comme expliqué ci-dessus au paragraphes (478) à (482), Covage est un opérateur « neutre » et incité à fournir ses services au plus grand nombre possible d’acteurs du marché de détail, y compris les grands acteurs qui sont également ses concurrents comme Orange et SFR et des opérateurs « alternatifs » plus petits de dimension nationale ou locale. Après l’Opération, le modèle d’entreprise de Covage sera profondément bouleversé par son inclusion dans un groupe verticalement intégré proposant notamment des services de détail.

(511)  L’ARCEP, ainsi que plusieurs acteurs incluant des collectivités, concurrents et clients qui ont spontanément contacté la Commission à un stade préliminaire de l’instruction afin d’exprimer des craintes au sujet de l’impact négatif de l’Opération sur le marché de gros des offres sur BLOD ont fait valoir que les groupes verticalement intégrés comme Altice et Orange ont une forte incitation à avantager leurs propres filiales de détail au détriment des opérateurs tiers dont la capacité à être compétitif dépend de l’accès à des offres de gros attractives364. En effet, cette incitation s’observe en pratique dans les RIP actuellement exploités par des opérateurs intégrés, et notamment par Altice, où une part importante des accès BLOD est réservée à la filiale de détail du groupe intégré et où les opérateurs clients tiers sont significativement moins nombreux en comparaison avec les RIP exploités par des opérateurs non-intégrés comme Covage365. Ce constat semble également confirmer que la capacité des collectivités à assurer un accès non- discriminatoire des opérateurs aux réseaux RIP est en pratique limitée.

(512)  L’AVICCA évoque notamment l’exemple de trois DSP en région parisienne, l’une qui est actuellement opérée par SFR et les deux autres par Covage366. L’AVICCA indique que la branche détail de SFR, premier opérateur client du RIP qu’il opère, ne figure en revanche pas dans le top 5 des opérateurs ayant les plus fortes parts de marché sur les deux RIP opérés par Covage. Sur la base des données fournies par les Parties notifiantes, la part des accès BLOD commercialisés par SFR dans ce RIP qu’il opère auprès de ces filiales de détail est supérieure à 90% alors que cette part est inférieure à 10% dans les deux RIP opérés par Covage367.

(513)  Ces constats sont concordants avec les données fournies par les Parties notifiantes puisque, comme apparent dans le tableau ci-dessous, la part moyenne des accès BLOD vendus sur le marché de gros par les RIP opérés par Covage aux filiales de détail d’Altice (SFR et Completel) (environ [10-20]%) est significativement plus faible que la part moyenne des accès BLOD qu’Altice réserve à ses propres filiales de détail sur les RIP qu’il opère (environ [70-80]%). Le tableau ci-dessous montre donc clairement qu’Altice et SFR FTTH tendent à fournir en priorité les filiales de détail d’Altice à partir des RIP qu’elles opèrent et que les clients tiers s’approvisionnant auprès des RIP opérés par Altice et SFR FTTH n’ont accès qu’à une faible minorité des liens BLOD disponibles sur ces réseaux. A l’inverse, les filiales de détail d’Altice ne constitue qu’un client parmi d’autres pour les RIP opérés par Covage.

Tableau 10 : Part moyenne par RIP opéré par Covage, SFR et SFR FTTH des accès BLOD commercialisés au détail par les filiales d’Altice (SFR et Completel) en volume

Source : Parties notifiantes, Formulaire CO, Figures 62, 63 et 65.

(514)        De plus, le tableau ci-dessous montre également que le nombre moyen d’opérateurs de détail FTTO actifs sur les RIP de Covage ([40-50] opérateurs) est significativement plus élevé que le nombre moyen d’opérateurs de détail FTTO actifs sur les RIP de SFR ([10- 20] opérateurs) et SFR FTTH ([5-10] opérateurs). Ces chiffres confirment la volonté deCovage de servir le plus grand nombre de clients possibles en contraste avec SFR et SFR FTTH qui privilégient avant tout les filiales de détail d’Altice.

Tableau 11 : Nombre moyen d’opérateurs de détail FTTO actifs sur les RIP opérés par Covage, SFR et SFR FTTH

Source : Parties notifiantes, Formulaire CO, Figures 67 et 69, Annexe 6.4.1.1.K

(515)  Deuxièmement, une majorité de répondants (collectivités, concurrents et clients) ayant répondu à l’enquête de marché qui ont pris position considèrent que, dans les zones où Covage exploite des réseaux BLOD, à l’issue de l’Opération, l’entité consolidée aura l’incitation de refuser de fournir des services de gros aux opérateurs de détail lorsqu’ils sont en concurrence avec la filiale de détail de SFR ou de fournir des services de gros aux opérateurs de détail tiers à des conditions moins favorables que celles octroyées à la filiale de détail de SFR370. Les collectivités évoquent notamment la moindre incitation de la nouvelle entité à ouvrir le RIP à une diversité d’opérateurs tiers. Par exemple, l’AVICCA explique : « La logique de groupe joue spontanément pour, sinon refuser des opérateurs tiers, du moins favoriser l’opérateur intégré, par des biais divers tels que l’accès à l’information ou les conditions de raccordement si elles ne sont pas standards »371.

(516)  Troisièmement, le contrôle conjoint de SFR FTTH par deux actionnaires financiers (Omers et Allianz), en plus d’Altice qui est un concurrent verticalement intégré de Covage, n’est pas de nature à contraindre l’incitation du nouvel ensemble à mettre en œuvre une stratégie de verrouillage. Tout d’abord, Altice est le seul co-contrôlant disposant d’une expertise industrielle et joue à ce titre un rôle particulier dans la conduite de SFR FTTH. Dans le cadre de SFR FTTH ce rôle est de surcroît formalisé dans les accords entre les partenaires faisant l’acquisition du contrôle conjoint de Covage puisque […].

(517)  Par ailleurs, la conduite d’une stratégie de verrouillage n’est pas incompatible avec les intérêts d’Omers et d’Allianz dans la mesure où une telle stratégie ne remettrait pas en cause la pleine utilisation des réseaux Covage. À ce titre, SFR FTTH qui est co-contrôlé par Altice, Omers et Allianz opère déjà deux RIP qui commercialisent des liens BLOD. Comme apparent dans le tableau 10 ci-dessus, une part importante des liens BLOD commercialisés par ces deux RIP l’est auprès des filiales de détail d’Altice, à savoir SFR et Completel ([70-80]% en volume et en valeur en moyenne). De plus, la part des liens BLOD commercialisés par SFR FTTH auprès des filiales d’Altice est comparable à la part des liens BLOD commercialisés par Altice vers ses propres filiales de détail pour les RIP qu’Altice opère en propre alors qu’elle est significativement plus élevée que la part des liens BLOD sur les RIP opérés par Covage qui est commercialisée auprès des filiales d’Altice. Ces éléments tendent à montrer que le passage d’un RIP contrôlé exclusivement par Altice à un RIP contrôlé conjointement par SFR, Omer et Allianz via SFR FTTH n’est pas de nature à modifier en profondeur la stratégie commerciale menée par Altice et, en particulier, la prédominance des filiales de détail d’Altice dans l’activité du RIP.

(518)  Enfin, les projections pour Covage prévoient […]372. À ce sujet, l’ARCEP estime, au regard des dynamiques du marché des accès de haute qualité observées par le régulateur, qu’une telle prévision de baisse de chiffre d’affaires est extrêmement pessimiste pour un acteur qui resterait volontariste sur le marché de gros. En effet, l’ARCEP estime peu probable que la dynamique des réseaux BLOD puisse être à ce point inversée par l’arrivée des accès de haute qualité sur les réseaux FTTH.

(519)  Quatrièmement, en ce qui concerne l’argument des Parties notifiantes relatif à la comparaison effectuée par l’Autorité de la concurrence des marges à l’amont sur le marché de gros des offres BLOD et à l’aval sur le marché de détail dans sa décision 19- DCC-199 du 28 octobre 2019 (voir paragraphe (468) ci-dessus), la Commission note que cette comparaison concerne les marges d’Altice France. Les Parties notifiantes ne fournissent en revanche pas de comparaison en ce qui concerne les marges sur les zones où Covage est actif. Or ces zones sont par définition plus compétitives au niveau du détail puisque, comme expliqué ci-dessus au paragraphe (479), l’activité de Covage dans ces zones a favorisé l’émergence d’un grand nombre d’opérateurs de détail. Par ailleurs, post- Opération, l’élimination de la pression concurrentielle que Covage exerce sur Altice sur le marché de gros des accès BLOD et le possible alignement entre Altice et Orange (voir section suivante) est de nature à augmenter la marge de la nouvelle entité sur le marché de gros.

(520)  Enfin, les éléments versés au dossier par plusieurs répondants à l’enquête de marché contredisent l’argument des Parties notifiantes au sujet de la comparaison des marges à l’amont et à l’aval. Par exemple, un concurrent estime que la nouvelle entité sera incitée à mettre en œuvre ce type de stratégies : « Pour favoriser les offres de détails de SFR où la marge est plus importante »373.

(D.iii)    Effets du verrouillage des intrants sur la concurrence effective

(521)  Les stratégies de verrouillage des intrants présentement analysées seront de nature à produire un effet significatif sur la concurrence effective pour les raisons suivantes.

(522)  Premièrement, une majorité des répondants et une large majorité de concurrents et de clients ayant répondu à l’enquête de marché qui ont pris position considèrent que, dans les zones où Covage exploite des réseaux BLOD, dans l’hypothèse où la nouvelle entité mettrait en place une stratégie de verrouillage, les opérateurs de détail tiers ne disposeraient pas d’alternatives suffisantes. Les répondants estiment qu’il n’y aura soit pas d’autres alternatives que l’entité nouvelle soit, le plus souvent, que la seule alternative à l’entité nouvelle sera Orange. Or les répondants estiment qu’une structure de marché où la nouvelle entité et Orange sont les deux seules alternatives ne seraient pas de nature à maintenir une concurrence effective dans la mesure où il s’agit de deux entités verticalement intégrées dont les incitations sont similaires. À l’inverse, comme expliqué ci-dessus au paragraphe (479), les opérateurs « pure players » comme Covage sont de nature à dynamiser la concurrence et proposent des offres attractives qui ne seraient pas nécessairement proposées par les grands acteurs verticalement intégrés.

(523)  Deuxièmement, plusieurs collectivités anticipent, quantitativement, qu’un tel verrouillage aboutirait à une réduction du nombre d’opérateurs de détail alternatifs d’au moins 50 %374. D’autres collectivités ne quantifient pas ce point mais anticipent aussi une diminution rapide. Une collectivité explique par exemple qu’« [i]l est clair que la captation de l’ensemble du marché, par SFR, par élimination progressive des opérateurs de services actuels est en jeu dans ce rachat »375.

(524)  Troisièmement, en ce qui concerne l’impact négatif potentiel pour le client final (les entreprises), une large majorité des répondants estiment qu’il serait significatif376. Par exemple, l’AVICCA estime qu’« il est évident que, dans cette hypothèse et si la pratique était-avérée, l’impact négatif potentiel pour le client final serait un moindre choix, celui- ci n’étant pas simplement numérique en nombre d’opérateurs, mais potentiellement qualitatif, tel que ne pas pouvoir faire appel à un opérateur local dont la proximité est gage d’accompagnement sur les services associés aux accès ».

(525)  Quatrièmement, un document interne des Parties comporte les commentaires suivants au sujet de la clientèle des réseaux RIP et AMEL de Covage : « […] »377. Les Parties notifiantes expliquent que cette évolution sera due à la transition progressive du marché de la BLOD vers le FTTH et au fait qu’ils anticipent que les quatre principaux opérateurs de détail (Orange, Free, SFR et Bouygues Telecom) vont à court terme chercher à accroître leur présence sur tous les réseaux FTTH, et notamment dans les Zones Moins Denses auprès des opérateurs d’infrastructures tels Covage. Cependant le document interne fait référence à un objectif de long terme des quatre FAI, en ce compris les Parties notifiantes par l’intermédiaire de SFR, ce qui traduit une volonté d’adopter une attitude pro-active dans la gestion de Covage afin de favoriser les grands opérateurs par rapport aux opérateurs alternatifs qui constituent aujourd’hui la clientèle majoritaire de Covage.

(D.iv)Conclusion sur les effets verticaux

(526)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que, à l’échelle nationale, l’Opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre des effets non-coordonnées verticaux en ce qui concerne la relation verticale entre le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à l’échelle nationale et le marché de détail des accès de haute qualité à destination des entreprises.

(E)  Analyse de la Commission au titre des effets coordonnés sur la base des résultats de l’enquête de marché

(E.i)  Cadre juridique d’analyse

(527)  Dans la suite des considérations générales relevées au paragraphe (276) ci-dessus s’agissant du cadre d’analyse, et conformément aux lignes directrices de la Commission sur l’appréciation des concentrations horizontales, une opération de concentration dans un marché concentré peut entraver de manière significative la concurrence effective du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante collective, parce  qu'elle augmente la probabilité que les entreprises seront en mesure de coordonner leur comportement et d'augmenter les prix, sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée au sens de l'article 101 TFUE. Une opération de concentration peut aussi faciliter, stabiliser ou rendre plus efficace la coordination entre des entreprises qui coordonnaient déjà leur comportement avant l'opération, soit en confortant la coordination préexistante, soit en permettant aux entreprises de se coordonner sur des prix encore plus élevés.378

(528)  La diminution du nombre d'entreprises présentes sur un marché peut, en soi, constituer un facteur facilitant la coordination. Cependant, une concentration peut aussi renforcer la probabilité ou l'importance des effets coordonnés d'une autre manière. Par exemple, l'une des parties à l'opération peut être un franc-tireur qui a déjà, par le passé, empêché ou fait échouer la coordination, par exemple en n'appliquant pas les augmentations de prix pratiquées par ses concurrents, ou qui présente des caractéristiques l'incitant à opérer des choix stratégiques différents de ceux que souhaiteraient adopter les autres participants à la coordination. Si l'entité issue de la concentration adoptait des stratégies de prix analogues à celles d'autres concurrents, les entreprises pourraient plus facilement coordonner les prix et l'opération augmenterait la probabilité, la stabilité ou l'efficacité d'une coordination.379

(529)  La coordination est plus probable sur des marchés où il est relativement simple de parvenir à une compréhension mutuelle de ses modalités d'exercice. En outre, trois exigences doivent être remplies pour que la coordination soit durable. Tout d'abord, les entreprises qui coordonnent leur comportement doivent être capables de surveiller dans une mesure suffisante si les modalités de la coordination sont respectées. Deuxièmement, la discipline impose qu'il existe une forme de mécanisme de dissuasion crédible qui puisse être mise en œuvre si un comportement déviant est détecté. Troisièmement, les réactions d'entreprises qui ne participent pas à la coordination, telles que les concurrents actuels ou futurs, ainsi que les réactions des clients, ne devraient pas pouvoir remettre en cause les résultats attendus de la coordination.380

(E.ii) Analyse de la Commission

(530)  Dans le cadre de l’enquête de marché, certains répondants ont indiqué que l’Opération pourrait conduire à un risque de coordination entre Orange et la nouvelle entité sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD. Plusieurs concurrents et clients estiment qu’un tel risque est probable, un opérateur à la fois concurrent et client indiquant qu’« en l’absence d’autres concurrents, il est probable que le duopole Orange/SFR adopte un positionnement tarifaire aligné à la hausse, afin de maximiser ses profits ».381 Les collectivités interrogées signalent également un tel risque, l’une entre elle indiquant par exemple qu’une telle coordination constituerait « une action rationnelle de la part de la nouvelle entité ». Une autre indique que « Orange et SFR ont tout intérêt à se neutraliser et à empêcher l’arrivée de nouveaux acteurs. Cela passe par des pratiques commerciales proches ».382 Ces répondants craignent ainsi que l’Opération ne conduisent à un renforcement des incitations d’Orange et Altice, via la nouvelle entité, à coordonner leur politique commerciale, notamment dans les zones RIP et les zones d’initiative privée. Certains d’entre eux précisent d’ailleurs qu’il existe des exemples précédents de coordination entre Orange et Altice dans certaines zones.

(531)  La présente section analyse les éléments permettant d’apprécier si les critères de coordination mentionnés ci-dessus sont remplis et favorisent la mise en place d’une stratégie de coordination entre Orange et la nouvelle entité sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD au titre des effets horizontaux coordonnés.

(E.ii.a)   Sur l’incitation à se coordonner

(532)  Une concentration peut créer un risque d’effets coordonnés si elle modifie les incitations à se coordonner de telle manière qu’une coordination préexistante devienne plus facile à tenir où en permettant pour la première fois aux entreprises d’entrer en collusion tacite.383

(533)  La Commission relève que l’Opération pourrait conduire à augmenter les incitations d’Altice, via la nouvelle entité, et Orange à mettre en œuvre une stratégie de coordination sur le marché national de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD. Cette incitation ressort de plusieurs éléments.

(534)  Premièrement, la pratique décisionnelle de la Commission retient que « la diminution du nombre d'entreprises présentes sur un marché peut, en soi, constituer un facteur facilitant la coordination ».384 En effet, un nombre restreint d’opérateurs sur un marché rend plus aisé et plus profitable une coordination, dans la mesure notamment où elle permet une meilleure compréhension commune des termes de la coordination. De même, un mécanisme de surveillance d’éventuels comportements déviants est plus aisé à mettre en œuvre parmi un nombre restreint d’entreprises.

(535)  À cet égard, la Commission relève que l’Opération conduit à une concentration accrue du marché, à travers la disparition d’un opérateur significatif. Ainsi que mentionné au paragraphe (473) de la présente décision, le marché national de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD sera de nature duopolistique, avec une part de marché de la nouvelle entité de [30-40]% (selon les estimations des Parties notifiantes) voire supérieure à 50 % (selon les estimations de l’ARCEP), devant Orange (avec une part de marché élevée comprise entre 30 % et 35 % selon l’ARCEP et de près de 50 % selon les Parties notifiantes). Quelle que soit l’estimation envisagée, la nouvelle entité et Orange représenteront donc aux alentours de 80 % du marché. Le premier concurrent de la nouvelle entité et d’Orange, Axione, dispose d’une part de marché largement inférieure, estimée par l’ARCEP entre 10 % et 12,5 %.

(536)  Cette concentration du marché s’inscrit dans un contexte de relative stabilité des positions concurrentielles des opérateurs en présence. En effet, une analyse dynamique des positions concurrentielles d’Orange, Altice et Covage montre une stabilité de leur position. Ceci ressort notamment de l’enquête de marché, dont les résultats indiquent que les opérateurs observent en majorité que la position concurrentielle des différents opérateurs sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD est relativement stable sur les cinq dernières années.385 Ce constat est concordant avec l’analyse du « marché 4 » menée par l’ARCEP en 2020 qui montre que les parts de marché cumulées d’Orange et SFR sont restées stables depuis 2015, avec un léger affaissement de la part de marché d’Orange au profit de SFR. Il apparaît ainsi que la part de marché de la nouvelle entité et d’Orange n’a pas été modifiée par l’entrée de nouveaux opérateurs sur le marché tels que Kosk, Linkt ou TDF. En outre, une majorité d’opérateurs interrogés n’anticipe aucune nouvelle entrée sur le marché dans les cinq années à venir.386

(537)  Deuxièmement, l’Opération conduit également à la disparition d’un opérateur important. Comme indiqué au paragraphe (479), Covage est largement considéré comme un animateur important de la concurrence sur les marchés de gros des offres BLOD, au travers de son catalogue d’offres innovant à bas prix ayant permis de dynamiser la concurrence sur le marché aval du détail. Dès lors, la disparition de Covage du marché éliminera un concurrent agressif et tout en laissant actifs deux opérateurs verticalement intégrés, Altice et Orange. En outre, ainsi qu’indiqué supra, la concurrence exercée par les fournisseurs demeurant sur le marché à l’issue de l’Opération tels qu’Altitude et Axione est limitée, en particulier dans les RIP exploités par Covage.

(538)  Troisièmement, selon la pratique décisionnelle de la Commission, « les entreprises peuvent plus facilement parvenir à une conception commune des modalités de coordination si elles sont relativement symétriques, en particulier en termes de structures des coûts, de parts de marché, de niveaux de capacités et de degrés d'intégration verticale. »387

(539)  En l’espèce, l’Opération va significativement renforcer la symétrie des parts de marché d’Altice et Orange, chacun représentant plus de 35 % du marché national. L’alignement de la taille d’Altice et Orange sur le marché amont se couple à leur intégration verticale, puisque tant Altice qu’Orange sont, contrairement à la plupart de leurs concurrents, à la fois présents sur le marché amont de gros des offres BLOD que sur le marché aval des offres de détail à destination des entreprises. Leur intégration verticale commune est de nature à aligner leurs intérêts tendant à favoriser leurs activités sur les marchés avals, ce qui constitue une incitation supplémentaire à la mise en œuvre d’une éventuelle stratégie de coordination.

(540)  En conséquence de ce qui précède, la Commission considère que l’Opération est de nature à augmenter les incitations de la nouvelle entité et d’Orange à mettre en œuvre une stratégie de coordination sur le marché national de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD.

(E.ii.b)   Sur la capacité à se coordonner

(541)  Selon la pratique décisionnelle de la Commission, la probabilité d'une coordination est plus forte si les concurrents peuvent facilement parvenir à une perception commune de la manière dont doit fonctionner la coordination. Les entreprises qui coordonnent leur comportement doivent avoir une vision similaire de ce qui devrait être considéré comme conforme au comportement commun et des actions qui ne le seraient pas. À cet égard, il convient  d’analyser  les  caractéristiques  du  marché  en  cause.  En  règle  générale, un environnement concurrentiel transparent, stable et peu complexe permet d’atteindre plus facilement une compréhension commune des modalités de la coordination.388

(542)  Premièrement, la transparence des informations sur un marché est un élément important favorisant une compréhension mutuelle des modalités de la coordination, en ce qu’elle permet aux opérateurs de connaître les stratégies de leurs concurrents et d’adapter leurs propres décisions commerciales en conséquence.

(543)  La Commission relève qu’il existe un certain degré de transparence des tarifs appliqués par les opérateurs de gros sur le marché. Le degré et la nature de cette transparence tarifaire n’est toutefois pas identique selon le type de zones considéré.

(544)  Il ressort de l’instruction que dans les zones d’investissement privé, non régulées (ZF1), les tarifs sont fixés à partir de catalogues publics préétablis par l’opérateur de gros. Dès lors qu’ils émanent de barèmes publics, les tarifs des opérateurs sont connus de leurs concurrents. En outre, même si certains écarts tarifaires peuvent être appliqués à l’issue d’une négociation tarifaire, les répondants à l’enquête de marché indiquent qu’il existe des pratiques de marché permettant aux concurrents de connaître les tarifs généralement appliqués, par l’intermédiaire par exemple d’une demande de devis ou en demandant au client les raisons pour lesquelles une offre a été rejetée.

(545)  Dans les zones RIP, une négociation est menée entre l’opérateur de gros et la collectivité délégante, en fonction du contexte local, pour la détermination du prix de gros et sa validation par la collectivité. Toutefois, il ressort de l’instruction que les résultats de cette négociation, notamment pour ce qui relève des tarifs, sont souvent connus des opérateurs concurrents actifs sur le marché. Certaines collectivités interrogées ont en effet indiqué que la délibération de leurs assemblées délibérantes portant sur un contrat de concession est publique.

(546)  En outre, la Commission relève qu’il existe un certain degré de transparence sur le marché amont de gros des offres BLOD du fait de la régulation partielle dont celui-ci fait l’objet.

(547)  En effet, dans le cadre de la régulation qu’elle fait appliquer en fonction du type de zone concerné, l’ARCEP mène une analyse concurrentielle et technique permettant aux opérateurs d’identifier les zones dans lesquelles Orange exerce une « influence significative » et est dès lors soumise à certaines obligations d’accès. En conséquence, les opérateurs connaissent, à tout le moins en partie, l’état de la concurrence dans les zones ZF1 et ZF2. De plus, en ce qui concerne les zones d’initiative publique, le lancement d’appels d’offres par les collectivités dans le cadre des RIP ainsi que leurs résultats publics permet aux opérateurs de connaître l’état de la concurrence dans ces zones.

(548)  Deuxièmement, certains répondants mettent en avant le fait que, si le catalogue d’offres de Covage est le plus innovant du marché,389 les offres d’Orange et Altice sont très proches en termes de services, d’accompagnement et de tarifs. Pour ces répondants, les offres d’Orange et Altice correspondent à des services plus classiques et onéreux.390 La proximité  des  offres  commerciales  proposées  par  Orange  et  Altice  est  de  nature à favoriser une stratégie de coordination, d’autant que, selon ces répondants, l’élasticité de la demande au prix est faible, c’est-à-dire que la clientèle entreprise cliente des accès BLOD est peu susceptible de réduire sa demande en cas d’augmentation des tarifs d’accès proposés par Orange et SFR.391

(549)  Troisièmement, comme précédemment évoqué, certains répondants indiquent qu’Altice et Orange semblent avoir d’ores et déjà adopté une stratégie de non-agression sur les zones où elles sont en duopole. Un répondant évoque par exemple le lancement récent par Altice de sa nouvelle offre « EA ONE ». Cette offre constitue un sous-ensemble de l’offre CLINK392 d’Altice et est accessible dans 27 communes de la ZF1, pour lesquelles SFR a constaté avoir un taux de pénétration moins élevé que dans les autres communes de la ZF1393 en raison du fait que ses offres standards existantes sont insuffisamment compétitives dans ces zones. À cet égard, le répondant explique que la nouvelle offre EA ONE ne sera pas disponible dans les zones où Orange et SFR sont en duopole.394

(550)  Quatrièmement, les résultats de l’enquête ne permettent pas de conclure que le mode d’attribution des zones RIP par appel d’offres remettrait en cause la mise en œuvre d’une stratégie de coordination d’Orange et la nouvelle entité dans ces zones.

(551)  À cet égard, certains répondants soulignent que les collectivités disposent de marges de manœuvre limitées face aux offres tarifaires proposées par Orange et SFR.395 Dans le même sens, une majorité des collectivités et de clients considère qu’elles ne sont pas en mesure de faire échec à une telle stratégie, dans la mesure où il est difficile pour une collectivité de détecter des ententes anticoncurrentielles.396

(552)  A la lumière de ce qui précède, une large majorité de répondants considère que les conditions de marché en termes de transparence des tarifs et conditions commerciales sont de nature à permettre un alignement des offres tarifaires et des catalogues et de la qualité de service entre la nouvelle entité et Orange.397 Comme précédemment indiqué, certains répondants expriment explicitement un risque de coordination entre Orange et la nouvelle entité. Un client explique par exemple que « en tant qu’opérateur possédant la majorité de l’infrastructure dans la zone, SFR/Covage n’a aucun intérêt à s’engager dans une guerre des prix avec Orange afin de garder les prix à un niveau élevé (i.e. plus élevé que le prix concurrentiel) et maximiser son profit. D’autre part, Orange n’a pas non plus un intérêt à proposer des offres plus concurrentielles que les offres SFR/Covage car, si Orange gagne plus de parts de marché, la part des accès fournis sur ces infrastructures pourrait dépasser 50% et la zone sera classifiée en ZF2. Par conséquent, Orange sera obliger de proposer des tarifs régulés orientés vers les coûts ».

(E.ii.c)   Sur le caractère durable de la coordination

(553)  Afin d’être durable, une stratégie de coordination doit être suffisamment stable dans le temps et ne pas être soumise à des disruptions extérieures. À cette fin, trois conditions doivent être remplies. Tout d'abord, les entreprises qui coordonnent leur   comportement doivent être capables de surveiller dans une mesure suffisante si les modalités de la coordination sont respectées. Deuxièmement, la discipline impose qu'il existe une forme de mécanisme de dissuasion crédible qui puisse être mise en œuvre si un comportement déviant est détecté. Troisièmement, les réactions d'entreprises qui ne participent pas à la coordination, telles que les concurrents actuels ou futurs, ainsi que les réactions des clients, ne devraient pas pouvoir remettre en cause les résultats attendus de la coordination

Surveillance des comportements déviants

(554)  Ainsi qu’indiqué aux paragraphes (546) et suivants, le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD se caractérise par un certain degré de transparence qui confère aux opérateurs la visibilité nécessaire pour connaître à la fois les tarifs et la présence géographique de leurs concurrents, et notamment de la nouvelle entité et Orange. Ces sources d’informations peuvent être directes, c’est-à-dire émanant d’informations publiques directement accessibles, comme c’est le cas pour l’offre régulée d’Orange dans les zones ZF2, les barèmes tarifaires publics appliqués par les opérateurs dans les zones d’initiative privée ou encore la publication des résultats des concessions par les collectivités dans les zones d’initiative publiques. Elles peuvent également être indirectes, dans le cadre par exemple de contacts plus informels avec les clients.

(555)  Dès lors, la Commission considère que le degré de transparence sur le marché est suffisant pour permettre la mise en œuvre d’une surveillance d’éventuels comportements déviants entre Orange et la nouvelle entité.

Mécanismes de dissuasion

(556)  La coordination ne peut être durable que si les conséquences qu’entraînent les éventuels écarts sont suffisamment sévères pour convaincre les entreprises participant à cette coordination qu’il y va de leur intérêt d’en respecter les modalités.

(557)  Ainsi qu’il a été expliqué supra, compte tenu de la transparence du marché, Orange ou la nouvelle entité auront la possibilité de détecter rapidement d’éventuelles déviations de la coordination émanant de l’une ou l’autre. En conséquence, si Orange ou la nouvelle entité devait dévier de la coordination, l’autre partie à la coordination pourrait alors mettre en œuvre un mécanisme de représailles, par l’intermédiaire par exemple d’une guerre des prix dans certaines zones dans son offre d’accès à son réseau BLOD.

Capacité de réaction des opérateurs tiers

(558)  La Commission considère qu’aucun opérateur tiers n’est de nature à remettre en cause une éventuelle stratégie de coordination mise en œuvre par Orange et la nouvelle entité. De même, la Commission estime peu probable que cette éventuelle stratégie puisse être remis en cause par un nouvel entrant (voir paragraphe (536)) ou par la concurrence potentielle des offres BLOM (voir paragraphe (129)).

(559)  En ce qui concerne une réaction éventuelle émanant des concurrents, la Commission note, comme indiqué au paragraphe (475), qu’aucun d’entre eux ne dispose d’un réseau et d’une position concurrentielle équivalente à celle d’Orange et Covage. Ce constat est partagé par de nombreux répondants à l’enquête de marché.

(560)  En outre, la Commission relève que le fonctionnement du marché par appel d’offres locaux dans les zones RIP, ne permet pas de faire échec à la mise en œuvre d’une stratégie de  coordination.  Si  certains  répondants  indiquent  que  le  contrôle  des   collectivités délégantes permettrait de faire échec à une stratégie de coordination, d’autres répondants, à la fois concurrents et clients privés ainsi qu’une large majorité de collectivités interrogées considèrent à l’inverse que le duopole est également présent dans les zones RIP, et que les collectivités disposent de marge de manœuvre limitée face aux offres tarifaires proposées par Orange et SFR.398 Les collectivités expliquent à cet égard qu’il leur est difficile de détecter des ententes anticoncurrentielles.(E.ii.d)   Conclusion sur les effets horizontaux coordonnés

(561)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets horizontaux coordonnés sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à l’échelle nationale, même si l’incertitude quant à cette analyse au niveau local (voir paragraphes (596) et (597) ci-dessous) pourrait être de nature à relativiser le risque identifié au niveau national. Cependant, en tout état de cause, les engagements proposés par les Parties notifiantes afin de lever les doutes sérieux relatifs à l’existence d’effets non-coordonnés horizontaux et verticaux sont aussi de nature à écarter tout risque d’effets horizontaux coordonnés sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à l’échelle nationale.

6.5.2.3. Analyse sur les marchés locaux

(A)  Méthodologie pour le calcul des parts de marché à l’échelle locale

(562)  Les Parties notifiantes ont expliqué qu’elles ne disposent pas de l’information nécessaire pour fournir des parts de marché à l’échelle locale sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD399. En particulier, les Parties notifiantes ont expliqué qu’elles ne disposent pas d’informations précises et exhaustives sur la présence de leurs concurrents au niveau des municipalités.

(563)  Cependant, l’ARCEP a communiqué aux services de la Commission une base de données qui permet de calculer ces parts de marché sur l’ensemble des communes et des établissements publics de coopération intercommunale (« EPCI ») sur le territoire desquels Covage exploite des réseaux BLOD400. La Commission considère que cette base de données constitue la source d’information la plus fiable et complète dans la mesure où elle agrège des données directement fournies par les opérateurs de marché à l’ARCEP401.

(564)  Sur la base des données fournies par l’ARCEP, il apparaît que Covage exploite un réseau BLOD sur le territoire d’environ [1000-1500] communes en France, qui représente [40- 50]% des accès commercialisés sur le segment fibre optique du marché de gros des accès de haute qualité, et il existe un chevauchement d’activités entre Covage et Altice sur environ [50-60]% de la zone de présence de Covage. La part de marché cumulée de la nouvelle entité sera supérieure à [40-50]% sur environ [1000-1500] communes sur [1000-1500] communes, soit plus de [90-100]% des communes où Covage exploite un réseau BLOD.

(565)  Selon les données communiquées par l’ARCEP, l’infrastructure BLOD de Covage se compose de 26 réseaux distincts et d’une entité, Covage Networks, qui regroupe un certain nombre de réseaux de plus petite taille qui sont éparpillés sur le territoire français402.

(566)  Comme expliqué plus en détail ci-dessus aux paragraphe (149), la Commission considère que l’analyse locale doit être menée au niveau de l’empreinte des réseaux de Covage pour les 26 réseaux distincts identifiés par l’ARCEP. En ce qui concerne Covage Networks, la Commission considère que l’analyse peut être effectuée au niveau des EPCI.

(567)  Afin de calculer des parts de marché agrégées au niveau de l’empreinte des 26 réseaux distincts de Covage, la Commission a suivi la méthodologie employée par l’ARCEP dans son rapport, à savoir qu’elle a calculé la part de marché de la nouvelle entité sur une empreinte correspondant à l’ensemble des communes dans lesquels un réseau Covage distinct possède au moins un lien BLOD403.

(568)  Dans une note en date du 14 août 2020, les Parties notifiantes considèrent que la part de marché de la nouvelle entité devrait être calculée sur la base d’une empreinte de réseau correspondant à l’agrégation de tous les liens BLOD qui sont situés sur des communes faisant partie du territoire géographique tel qu’il est défini dans le contrat de DSP qui confie l’exploitation du RIP en question à Covage. Ceci aurait pour conséquence d’inclure des communes dans lesquelles Covage n’a, à l’heure actuelle pas encore déployé de liens BLOD404. L’impact d’un tel élargissement du territoire géographique examiné sur les calculs de parts de marché a été évalué par l’ARCEP. Le 1er septembre 2020, l’ARCEP a confirmé à la Commission et aux Parties notifiantes les conclusions de cette évaluation, dont il ressort que la prise en compte de cette méthode alternative n’avait qu’un effet marginal sur le calcul des parts de marché et n’était pas de nature à modifier l’identification préliminaire des zones potentiellement problématiques par la Commission405.

(569)  En particulier, pour onze réseaux de Covage pour lesquels les Parties notifiantes estimaient que le changement de méthodologie pourrait avoir un impact sur l’analyse concurrentielle, l’ARCEP a calculé le pourcentage des accès BLOD (tous opérateurs confondus) commercialisés qui ont déjà été pris en compte dans la méthode initialement retenue par la Commission par rapport à la méthode alternative proposée par les Parties notifiantes. Sur la base de ces calculs, L’ARCEP trouve que la différence entre les deux méthodes est nulle ou quasi nulle pour 10 réseaux et très faible pour un réseau. S’agissant de ce réseau (Syane en Haute Savoie) la méthode employée par la Commission couvrait 91,8% des liens BLOD qui sont couverts par la méthode alternative proposée par les Parties notifiantes 406. L’ARCEP précise cependant que l’impact de cette différence sur la part de marché des Parties est limité et n’est pas de nature à faire passer cette zone sous les seuils permettant d’identifier à titre liminaire les zones problématiques (cette zone demeure largement au-dessus des seuils). Sur cette base la Commission considère donc qu’il n’y a pas lieu d’adopter la méthodologie alternative proposée par les Parties notifiantes dans la mesure où cette méthodologie n’aurait aucune incidence sur les conclusions de l’analyse concurrentielle au niveau local.

(570)  Par ailleurs, dans son avis rendu dans le cadre de la présente Opération, l’ARCEP explique notamment que, afin d’éviter des phénomènes de double comptabilisation, elle a procédé à certaines réallocations de liens BLOD entre les différents réseaux individuels de Covage lorsque ces réseaux étaient présents sur le territoire d’une même commune. Plus précisément, lorsque plusieurs réseaux de Covage ont déclaré des liens BLOD sur le territoire d’une même commune, l’ARCEP a attribué l’entièreté des liens BLOD concernant cette commune au réseau Covage qui avait déclaré le plus grand nombre de liens.

(571)  Cette réallocation n’est pas de nature à changer le résultat de l’analyse concurrentielle au niveau des zones locales. En effet, cette réallocation a uniquement concerné un nombre limité de lien BLOD correspondant à environ 3% de l’ensemble des liens BLOD déclarés par Covage au niveau national.407 Au niveau de chaque réseau individuel de Covage, cet effet est également limité. L’effet est plus important que le chiffre de 3% au niveau national sur le réseau de « Covage 92 », qui est exceptionnel à cet égard, comme expliqué plus en détail aux paragraphes (611) à (614) ci-dessous.

(572)  Enfin, la base de données de l’ARCEP permet de calculer des parts de marché de deux manières : (i) au niveau de l’infrastructure, c’est-à-dire qui incluent les accès autoconsommés par les opérateurs d’infrastructure et ceux offerts sur le marché de gros et (ii) au niveau du marché de gros uniquement en excluant les accès autoconsommés. Dans une note du 14 août 2020, les Parties notifiantes considèrent que les parts de marché devraient être calculés sur la base du marché de gros (« wholesale ») uniquement.

(573)  La Commission considère cependant qu’il est pertinent de prendre en compte les parts de marché tant en gros qu’en infrastructure dans la mesure où ces dernières capturent également les liens BLOD autoconsommés par les acteurs verticalement intégrés qui pourraient ainsi déjà être incités à mettre en place le type de stratégie de verrouillage qui fait l’objet de la présente analyse.

(574)  En tout état de cause la prise en compte des parts de marché en infrastructure en complément des parts de marché en gros entraîne un impact limité sur l’analyse concurrentielle dans la mesure où les parts de marché des Parties sont presque systématiquement plus élevées en gros qu’en infrastructure. La seule exception concerne l’EPCI « CC de la Haute Vallée de Chevreuse » sur lequel la position des Parties n’apparaît problématique que sur la base des parts de marché en infrastructure.

(B)  Identification des zones potentiellement problématiques

(575)  Comme expliqué plus en détails ci-dessus aux sections 6.5.2.2(C) and 6.5.2.2(D), l’Opération est susceptible d’avoir d’une part des effets anti-concurrentiels horizontaux dans la zone géographique où les deux opérateurs Covage et Altice sont présents et d’autre part des effets anti-concurrentiels verticaux408 partout où Covage est présent sur le marché de gros et devient un opérateur intégré avec les activités d’Altice sur le marché de détail. Il convient donc de s’intéresser à la situation concurrentielle dans l’ensemble de la zone de présence de Covage.

(576)  Sur la base des parts de marché calculées à partir des données de l’ARCEP, la Commission a utilisé les indicateurs structurels suivants pour identifier les réseaux ou, dans le cas de Covage Networks, les EPCI, susceptibles de soulever une préoccupation concurrentielle :(a)   Réseaux où la part de marché combinée Altice/Covage en infrastructure ou en gros est supérieure à 40% et la part de marché de Covage en infrastructure ou en gros n’est pas nulle409 ;(b)     Réseaux où la part de marché combinée Altice/Covage est comprise entre 30% et 40% et l’incrément de part de marché représenté par Covage est supérieur à 5% en infrastructure ou en gros.

(577)  Le premier filtre ci-dessus permet d’identifier comme problématique la position des Parties sur 24 des 26 réseaux de Covage et, au sein de Covage Networks, sur 25 des 62 EPCI. L’absence de conditions relatives à la présence d’un chevauchement horizontal est justifiée car, à titre liminaire, la Commission considère que, même en l’absence de chevauchement horizontal, une zone dans laquelle la nouvelle entité aura une part de marché supérieure à 40% pourra être problématique au titre des effets verticaux.

(578)  Le deuxième filtre ci-dessus permet d’identifier comme potentiellement problématiques un réseau additionnel (Covage 92) et, au sein de Covage Networks, six EPCI additionnels410. Ce filtre prend en compte un seuil de part de marché qui est équivalent au seuil à partir duquel une relation verticale est considérée comme affectée et ajoute une condition additionnelle d’incrément minimum de parts de marché de Covage afin de garantir que l’Opération produit un effet matériel soit au titre des effets verticaux (lorsque Covage seule à une part de marché élevée dans une zone donnée), soit au titre des effets  cumulés verticaux et horizontaux (lorsque les activités de Covage et Altice se chevauchent dans une zone donnée).

(579)  Les zones dans lesquelles la position des Parties ne vérifie pas ces deux niveaux de filtres ne sont pas de nature à donner lieu à des effets anticoncurrentiels non-coordonnés horizontaux ou verticaux. En effet, dans celles-ci, la part de marché cumulée de la nouvelle entité demeurera à un niveau modéré, inférieur à 30 % ou, si elle dépasse ce seuil, demeurera à un niveau inférieur à 40 %, l’effet induit par l’Opération restant toutefois relativement limité dans la mesure où la part de marché de Covage dans la zone en question resterait inférieure à 5 %.

(580)  De surcroit, aucun répondant à l’enquête de marché n’a émis de craintes concernant, spécifiquement, une des zones dans lesquelles la Commission n’a identifié aucun risque potentiel sur la base des filtres présentés ci-dessus.

(581)  Sur la base des deux niveaux d’indicateurs structurels, décrits ci-dessus, la Commission a donc identifié comme potentiellement problématique la position des Parties sur 25 des 26 réseaux411 BLOD de Covage et sur 31 des 62 EPCI dans le territoire desquels Covage est actif412.

(C)  Analyse détaillée des zones identifiées comme potentiellement problématiques

(582)  La présente section examine en détail le risque que l’Opération donne lieu à des effets non-coordonnés verticaux et horizontaux sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à l’échelle locale dans l’ensemble des zones identifiées comme potentiellement problématiques sur la base de l’examen des indicateurs détaillés dans la section précédente. À titre liminaire, la Commission observe que les réseaux ainsi identifiés comme problématiques couvrent notamment l’ensemble des réseaux pour lesquels les acteurs de marchés interrogés, et notamment nombre de collectivités délégantes, ont exprimé des craintes au cours de l’enquête de marché concernant les effets anticoncurrentiels auxquels l’Opération pourrait donner lieu.(C.i) Parts de marché de la nouvelle entité sur les zones identifiées comme potentiellement problématiques(C.i.a) Parts de marché de la nouvelle entité sur l’empreinte des réseaux autres que Covage Networks

(583)  Sur la base des données communiquées par l’ARCEP, la Commission a calculé les parts de marché des Parties pour les 25 réseaux BLOD de Covage qu’elle considère comme potentiellement problématiques sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD. Des estimations non-confidentielles de ces parts de marché sont présentées dans le tableau ci-après.413

Tableau 12 : Estimations non-confidentielles des parts de marché des Parties sur l’empreinte des 25 réseaux BLOD Covage identifiées comme potentiellement problématiques

Source : données communiquées par l’ARCEP à la Commission en annexe de son Avis n° 2020-0626 du 21 juillet 2020

(584)   Sur la base du tableau ci-dessus, la part de marché cumulée de la nouvelle entité sera supérieure ou égale à 50 % pour 22 réseaux en infrastructure (« infra » dans le tableau ci- dessus) et pour 23 réseaux sur la base des parts de marché calculées au niveau du marchéde gros. Sur l’empreinte de ces réseaux, la part de marché cumulée des Parties est généralement supérieure à 60 %.

(585)  Les deux seuls réseaux pour lesquels les parts de marchés cumulées de la nouvelle entité seront inférieure à 50 % en infrastructure et en gros sont « Séquantic Telecom » et« Covage 92 ». En ce qui concerne le réseau « Séquantic Telecom », la part de marché de la nouvelle entité sera supérieure à 40% en gros et supérieure à 30 % en infrastructure. En ce qui concerne le réseau « Covage 92 », la part de marché de la nouvelle entité sera supérieure à 30% en infrastructure et en gros.

(586)  De plus, 24 réseaux sur les 25 identifiés comme problématiques sur la base des indicateurs structurels initiaux donnent lieu à un chevauchement horizontal d’activités entre les Parties sur la base des parts de marché calculées en infrastructure ou au niveau du marché de gros. La position des Parties sur l’empreinte de ces réseaux est donc susceptible de donner lieu à la fois à des effets anticoncurrentiels verticaux et horizontaux414.

(587)  Enfin, comme apparent dans le tableau 12 ci-dessus, l’acquisition par les Parties notifiantes de la position de Covage représente une addition de parts de marché substantielle et, dans la grande majorité des réseaux, une addition très substantielle. En effet, cette addition de part de marché est supérieure à 20 % sur la base des parts de marché calculées sur le marché de gros et supérieure à 10 % en infrastructure pour la totalité des réseaux sauf pour le réseau « Covage 92 » pour lequel la part de Covage est supérieure à 10 % en gros et supérieure à 5 % en infrastructure.

(C.i.b) Parts de marché de la nouvelle entité sur l’empreinte de Covage Networks au niveau des EPCI

(588)  Sur la base des données communiquées par l’ARCEP, la Commission a calculé les parts de marché des Parties sur l’empreinte des 31 EPCI sur le territoire desquels Covage Networks est actif qu’elle considère comme potentiellement problématiques sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD. Des estimations non-confidentielles de ces parts de marché sont présentées dans le tableau ci- après.

Tableau 13 : Estimations non-confidentielles des parts de marché des Parties pour les 31 EPCI identifiées comme potentiellement problématiques

Source : données communiquées par l’ARCEP à la Commission en annexe de son Avis n° 2020-0626 du 21 juillet 2020

(589)  Sur la base du tableau ci-dessus, la part de marché cumulée de la nouvelle entité sera supérieure ou égale à 50 % en infrastructure ou au niveau du marché de gros sur 22 des 31 EPCI415. Dans les neuf EPCI sur les territoires desquels la part de marché cumulée de la nouvelle entité sera inférieure à 50 % en infrastructure ou en gros, elle restera supérieure ou égale à 40 % sur l’empreinte de 3 EPCI416 et supérieure ou égale à 30 % sur l’empreinte des 6 EPCI restant.417

(590)  De plus, 21 EPCI sur les 31 identifiés comme problématiques sur la base des filtres initiaux de parts de marché donnent lieu à un chevauchement d’activités horizontal entre les Parties418. Ces EPCI sont donc susceptibles de donner lieu à la fois à des effets anticoncurrentiels verticaux et horizontaux419

(591)  Enfin, l’acquisition de la position de Covage par les Parties notifiantes représente une addition de parts de marché significative qui est supérieure à 5 % en infrastructure ou en gros dans la totalité des EPCI à l’exception de deux EPCI420.

(C.ii) Arguments des Parties notifiantes

(592)  Les Parties notifiantes considèrent que les arguments qu’elles ont présentés pour écarter les préoccupations concurrentielles au niveau du marché national de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD, décrits aux paragraphes (467) et suivants ci- dessus, sont également applicables à l’analyse au niveau local.

(593)  De plus, les Parties notifiantes ont fourni des arguments pour chaque réseau identifié comme problématique sur la base des filtres initiaux de parts de marché afin de démontrer que ces réseaux et EPCI ne soulèvent pas de problèmes de concurrence ni au titre des effets horizontaux, ni au titre des effets verticaux. Les principaux arguments fournis par les Parties notifiantes sont les suivants421 :(a)   La présence de Covage est marginale dans certaines zones où Covage exploite un faible nombre de liens BLOD422 ;(b)    Il n’a pas de chevauchement horizontal entre l’activité BLOD de Covage et celle d’Altice et SFR FTTH dans certaines zones ou, pour certains réseaux, ces chevauchements ne concernent qu’une minorité de communes sur l’empreinte des réseaux en question ;(c)  En ce qui concerne certains réseaux situés dans le bassin parisien, la concurrence s’exercerait sur une zone plus large que la seule empreinte des réseaux en question423 ;(d)   Certains contrats de DSP arrivent à expiration prochainement et feront donc l’objet d’un retour à la collectivité à très court terme424.

(594)  Les Parties notifiantes considèrent également que l’Opération n’est pas susceptible d’emporter des effets horizontaux coordonnés sur le marché au niveau local. Elles invoquent à cet égard plusieurs arguments tenant à l’asymétrie de l’opérateur titulaire de la DSP par rapport aux autres, la rigidité tarifaire portant de manière asymétrique sur cet opérateur, l’absence de transparence tant sur les tarifs (des autres opérateurs) que sur les volumes, la complexité des offres et l’innovation régulière empêchant l’émergence de points focaux.425

(C.iii)  Analyse détaillée au niveau local

(595)  La présente section analyse le risque que l’Opération donne lieu à des effets non- coordonnées horizontaux et verticaux sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD pour les réseaux et EPCI qui ont été identifiés comme potentiellement problématiques à la section 6.5.2.3.(B). Dans la mesure où le même raisonnement s’applique à l’ensemble de ces zones, l’analyse est effectuée globalement sauf pour certains arguments avancés par les Parties notifiantes qui requièrent une analyse spécifique à une ou plusieurs zones locales.

(596)  À titre liminaire, la Commission considère que la mise en œuvre d’une stratégie de coordination entre Orange et la nouvelle entité au niveau local au titre des effets horizontaux coordonnés apparaît incertaine.

(597)  En effet, les parts de marché de la nouvelle entité et d’Orange sont très largement asymétriques dans la plupart des zones identifiées ci-dessus. S’il convient de constater, sur la base des données fournies par l’ARCEP, qu’Orange constitue le principal, sinon l’unique concurrent de la nouvelle entité dans la plupart des zones identifiées ci-dessus comme problématiques, les parts de marché de ce dernier sont, dans la plupart de ces zones, très largement inférieures à celles de la nouvelle entité. Dès lors, la symétrie des positions concurrentielles entre Orange et la nouvelle entité constatée au niveau national ne se retrouve pas au niveau local ce qui pourrait amener à douter de la possibilité d’une stratégie coordonnée au niveau local au moins en ce qui concerne les clients locaux qui ne font pas l’objet d’un contrat cadre au niveau national426. En tout état de cause, comme indiqué au paragraphe (700), la Commission estime que les engagements proposés par les Parties notifiantes, qui concernent la cession de la quasi-totalité de l’activité BLOD de Covage, sont de nature à résoudre tout risque anticoncurrentiel relatif à des effets horizontaux coordonnés au niveau national et au niveau local.

(598)  En conséquence de cette asymétrie au niveau local, il n’est pas démontré qu’Orange aurait une forte incitation à coordonner son comportement avec la nouvelle entité dans les zones où sa position concurrentielle est largement inférieure à celle de cette dernière. Dès lors, la Commission considère qu’il n’est pas démontré que l’Opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets horizontaux coordonnées sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD à l’échelle locale.

(599)  En revanche, sur la base des éléments suivants, la Commission considère que l’Opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur concernant la totalité des réseaux et EPCI qui sont listés aux tableaux 12 et 13 ci-dessus, à l’exception de l’EPCI « Latitude Nord Gironde » et du réseau « Covage 92 » pour lequel la conclusion de l’analyse concurrentielle peut demeurer ouverte dans la mesure où les engagements soumis par les Parties notifiantes permettent remédier à tout doute éventuel.

(600)  Premièrement, la Commission considère que le raisonnement et les arguments présentés dans les sections précédentes concernant le risque que l’Opération donne lieu à des effets non-coordonnées horizontaux (voir section 6.5.2.2.(C)) et verticaux (voir section 6.5.2.2(D)) sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD au niveau national s’applique mutatis mutandis à la présente analyse de ces mêmes effets à l’échelle locale s’agissant de l’empreinte des réseaux Covage et des EPCI sur le territoire desquels Covage Networks est présent.

(601)  Deuxièmement, comme apparent dans les tableaux de parts de marché aux  paragraphes

(583) et (588) ci-dessus, la part de marché cumulée de la nouvelle entité dans les zones locales vérifiant les filtres décrits au paragraphe (576) est très élevée, à un niveau largement supérieur à 50% en infrastructure ou en gros, dans une grande majorité de zones (45 des 55 réseaux/EPCI427)428. En tout état de cause, cette part de marché est, dans la totalité de ces zones, significativement supérieure au seuils retenus pour identifier les marchés horizontalement ou verticalement affectés. Par ailleurs, comme décrit aux paragraphes (586) et (590) ci-dessus, une grande majorité des zones donnent lieu à la fois à des effets horizontaux et verticaux (45 des 55 réseaux/EPCI429).

(602)  En ce qui concerne les zones qui ne donnent pas lieu à des chevauchements d’activités horizontaux, comme expliqué plus en détail à la section 6.5.2.2(D) ci-dessus, la Commission considère qu’elles demeurent problématiques au titre des seuls effets verticaux. En effet, le changement induit du fait de l’acquisition de Covage par un acteur verticalement intégré est significatif dans les zones où l’Opération ne donne lieu qu’à des effets verticaux car, dans ces zones, Covage détient actuellement une part de marché significative, très supérieure au seuil de 30% au-dessus duquel la Commission considère qu’il existe un risque d’effets anticoncurrentiels verticaux430. Elle sera même significativement plus élevée sur la grande majorité de ces zones puisqu’elle est notamment supérieure ou égale à 50% pour sept zones sur les dix concernées.

(603)  Troisièmement, en ce qui concerne la concurrence actuelle et potentielle à laquelle fera face la nouvelle entité à l’issue de l’Opération, comme expliqué plus en détail aux paragraphes (473) à (477) ci-dessus, cette concurrence demeurera limitée au niveau national ainsi qu’au niveau local dans les années à venir. En particulier, sur la base des données locales qu’elle collecte auprès des opérateurs actifs sur le marché de gros des offres BLOD, l’ARCEP confirme que dans une très grande majorité de municipalités où Covage est présent, le seul concurrent significatif auquel fera face la nouvelle entité est Orange. Or, comme expliqué au paragraphe (511) ci-dessus, Orange est un opérateur intégré dont les incitations sont comparables à la nouvelle entité431. Par ailleurs, l’enquête de marché confirme que les opérateurs de RIP autres que Covage (i.e., Axione, Altitude et TDF), qui font partie des quelques opérateurs importants au niveau national, sont très peu présents voir absents dans les zones où Covage est actif.

(604)  En ce qui concerne spécifiquement sept EPCI situés dans le département de la Savoie432, les Parties notifiantes soutiennent que Covage est soumis à la pression concurrentielle potentielle de Céleste et Alpesys-C’Pro qui disposent d’un backbone en Savoie ou  dont les réseaux sont en cours de déploiement, ce qui doit leur permettre à court terme de proposer des offres de gros BLOD sur la zone433. L’enquête de marché confirme en effet la possibilité que des concurrents de la nouvelle entité déploient des liens BLOD sur le territoire de certains des sept EPCI en cause dans un horizon de deux ans434.

(605)  Cependant, les informations fournies par ces opérateurs et par les Parties notifiantes sur les plans futurs de déploiements dans ces territoires ne permettent pas de conclure que cette concurrence potentielle aura pour effet de diminuer les parts de marché combinés de la nouvelle entité à un niveau inférieur aux seuils décrits au paragraphe (576) ci-dessus sur le territoire d’un ou plusieurs des sept EPCI dans le département de la Savoie. En effet, les intentions de déploiements supplémentaires communiquées par les concurrents potentiels sont limitées à seulement deux EPCI en Savoie. Pour un de ces EPCI, les déploiements sont limités et n’ont pas pour effet de rabaisser la part de marché cumulée de la nouvelle entité à un niveau inférieur aux seuils pris en compte pour identifier les réseaux problématiques dans la mesure où, après prises en compte de ces déploiements, même si les Parties notifiantes ne procèdent pas elle mêmes à des déploiements supplémentaires, la part de marché cumulée de la nouvelle entité demeure élevée à un niveau compris entre 40 et 50%.

(606)  Pour l’autre EPCI concerné par les projets de déploiement additionnels de la part des concurrents de la nouvelle entité, ces déploiements auraient pour effet de rabaisser la part de marché cumulée de la nouvelle entité juste en dessous du seuil de 30%. Cependant, dans la mesure où les Parties notifiantes indiquent qu’Altice envisage de déployer des liens BLOD dans les sept EPCI de Savoie dans un horizon de deux ans et Covage pourrait être amené à déployer des liens BLOD additionnels dans ces EPCI dans le même horizon, la Commission considère qu’il est probable que la part de marché cumulée de la nouvelle entité demeure supérieure aux seuils pris en compte pour identifier les réseaux problématiques. La Commission considère donc que, sur la base des informations dont elles disposent sur la concurrence potentielle dans cet EPCI dans un horizon de deux ans, il n’est pas possible d’écarter un risque concurrentiel vertical sur le territoire de l’EPCI en question.

(607)  Quatrièmement, en ce qui concerne les arguments des Parties notifiantes relatifs au faible nombre de liens BLOD commercialisés par Covage et à la proximité de la date d’expiration de certains contrats de DSP, la Commission note qu’il n’existe pas de seuil de minimis applicable à l’analyse des effets non-coordonnés horizontaux et verticaux sur un marché pertinent concevable donné. De même, la perspective d’une remise en concurrence immédiatement à l’échéance du contrat de DSP ne semble pas automatique, ni certaine dans la mesure où Covage a bénéficié de prolongations concernant plusieurs DSP qui sont arrivées à échéance435.

(608)  En ce qui concerne spécifiquement l’EPCI « CC Latitude Nord Gironde », les Parties notifiantes ont précisé que le lien BLOD unique commercialisé par Covage sur ce territoire correspond à une demande spécifique d’un client opérateur de Covage (en l’occurrence, SFR) pour desservir un site d’un client « grand compte » ([…]) dans le cadre d’un appel d’offres national remporté par SFR Business436.

(609)  Étant donné qu’Altice n’est pas actif sur le territoire de l’EPCI « CC Latitude Nord Gironde », cette zone ne donne pas lieu à un chevauchement horizontal mais uniquement à de potentiels effets verticaux. Sur la base de la précision fournie par les Parties notifiantes, la Commission considère que cette zone n’est pas susceptible de donner lieu à des effets verticaux imputables à l’Opération dans la mesure où l’unique client de Covage dans cette zone est déjà SFR.

(610)  Cinquièmement, en ce qui concerne l’argument des Parties notifiantes sur la situation concurrentielle spécifique au bassin parisien, comme expliqué aux paragraphes (562) et suivants ci-dessus, la méthodologie employée par la Commission pour le calcul des parts de marché au niveau de l’empreinte des réseaux Covage prend en compte les chevauchements éventuels entre les différents réseaux Covage qui peuvent parfois être présents sur le territoire d’une même commune437. Cette méthodologie garantit l’absence de double comptabilisation des liens BLOD des Parties au titre de l’empreinte de deux réseaux qui se chevauchent. Elle permet donc d’atteindre l’estimation la plus satisfaisante de la part des marchés sur l’empreinte d’un réseau donné.

(611)  Par ailleurs, en ce qui concerne, dans le bassin parisien, les réseaux Covage autres que« Covage 92 » et les EPCI sur le territoire duquel Covage Networks est présent, les Parties notifiantes ne fournissent aucune indication de nature à établir que leurs parts de marché pourraient être plus faibles sur des marchés géographiques élargis. Au contraire, comme expliqué au paragraphe (459) ci-dessus, la part de marché cumulée de la nouvelle entité au niveau national est élevée à un niveau d’environ 50% et cette même part de marché au niveau de la région Île-de-France est comprise entre 40 et 50% sur le marché de gros (Covage représentant un incrément de 10 à 20%) et entre 30 et 40% en infrastructure (Covage représentant un incrément entre 5 et 10%)438, il est donc probable que la part de marché cumulée de la nouvelle entité demeurerait élevée sur des marchés locaux élargis dans le bassin parisien. Enfin, plusieurs répondants à l’enquête de marché considèrent que l’Opération pourrait donner lieu à des effets anticoncurrentiels concernant certains réseaux Covage situés dans le bassin parisien439.

(612)  En ce qui concerne spécifiquement « Covage 92 », les Parties notifiantes soutiennent que la réallocation de liens BLOD du réseau « Séquantic Telecom » au réseau « Covage 92 » a pour effet de faire augmenter la part de marché de « Covage 92 » au-dessus des seuils de parts de marché qui ont été pris en compte par la Commission pour effectuer un premier filtre. Les Parties notifiantes soutiennent que, sans cette réallocation, le réseau « Covage 92 » ne ferait pas partie de la liste des zones problématiques telle qu’elle figure dans la section 6.5.2.3.(B) ci-dessus. Les Parties notifiantes sont cependant dans l’incapacité d’effectuer un calcul précis dans la mesure où elles ne disposent pas des données confidentielles fournies par l’ARCEP.

(613)  Les explications fournies par l’ARCEP440 montrent en effet que, en cohérence avec la méthodologie généralement retenue pour le calcul des parts de marché, les liens BLOD de « Séquantic Telecom » et de « Covage Networks » sur le territoire de certaines communes où « Covage 92 » est le principal exploitant441 ont été réalloués à « Covage 92 » afin d’éviter la prise en compte de ces liens BLOD dans les parts de marché des Parties sur l’empreinte de plusieurs réseaux Covage.

(614)  Ainsi, la réallocation des liens BLOD concernés conduit effectivement à une augmentation des parts de marché sur l’empreinte du réseau « Covage 92 ». Les parts de marché des Parties calculées sans réallocation des liens BLOD de « Séquantic Telecom » et « Covage Networks » s’élèverait à [30-40%] sur le marché de gros et en infrastructure (Covage représentant un incrément de [0-10%]). Ces niveaux de parts de marché restent supérieurs, mais toutefois très proches, des seuils qui sont décrits au paragraphe (576) ci- dessus442.

(615)  De plus, l’ARCEP confirme que, contrairement à la plupart des zones où Covage est actif, il existe plusieurs concurrents significatifs autres qu’Orange actifs sur l’empreinte du réseau « Covage 92 ». Ces concurrents incluent notamment Colt, Ielo, Verizon et RATP Connect.

(616)  En toute état de cause, la question de savoir si la zone locale correspondant à l’empreinte du réseau « Covage 92 » doit être considéré comme de nature à soulever des doutes sérieux de concurrence peut être laissée ouverte dans la mesure où, comme expliqué en section 7.3.2.1.(B) ci-dessous, la cession du réseau « Séquantic Telecom » a pour effet de faire diminuer les parts de marché en infrastructure et en gros de la nouvelle entité à un niveau tel que la position des Parties sur l’empreinte de « Covage 92 » est inférieure aux seuils décrits au paragraphe (576) ci-dessus443.

(617)  Sixièmement, plusieurs collectivités délégantes de réseaux inclus dans la liste des réseaux et EPCI problématiques ont, spontanément ou en réponse à l’enquête de marché, exprimé de manière détaillée des craintes quant aux effets concurrentiel négatifs que l’Opération pourrait avoir sur la diversité, la qualité et les prix des accès de gros à la BLOD sur leur territoire444. Ces collectivités ont notamment souligné que Covage a été un vecteur majeur de concurrence sur leur territoire grâce à ses offres de gros en BLOD qui ont permis l’entrée et le développement d’un grand nombre d’opérateurs de détail tournés vers les entreprises. Ce dynamisme du marché de gros a permis une offre diversifiée et abordable de connectivité qui a joué un rôle dans la dynamisation des bassins d’entreprises là où Covage est présent. À ce titre, plusieurs collectivités ont exprimé des craintes fortes que l’Opération puisse remettre en cause ce dynamisme en éliminant Covage qui est l’animateur principal de la concurrence sur le marché de gros des accès BLOD sur leur territoire.

(618)  Ces collectivités ont notamment évoqué le risque de création d’une position dominante là où Covage représentait auparavant la seule alternative neutre aux opérateurs intégrés que constituent Altice/SFR et Orange. Elles ont aussi mis en avant le risque que la nouvelle entité favorise systématiquement les filiales de détail d’Altice au détriment des opérateurs tiers ayant pu se développer dans les dernières années en s’appuyant sur les offres de gros proposées par Covage dans les RIP. Ces collectivités considèrent donc que l’Opération pourrait avoir un impact négatif sur leur territoire en termes de compétitivité prix, de qualité et d’innovation des offres de gros en BLOD qui se traduirait mécaniquement par une baisse de la compétitivité et de la qualité des offres de détail qui seront accessibles aux entreprises sur leur territoire.

(619)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non- coordonnées verticaux et horizontaux sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD s’agissant de 24 réseaux Covage et 30 EPCI sur le territoire desquels les réseaux BLOD de Covage Networks sont présents. S’agissant du réseau« Covage 92 », la conclusion de l’analyse concurrentielle peut demeurer ouverte dans la mesure où les engagements soumis par les Parties notifiantes sont de nature à remédier à tout risque de concurrence sur cette zone.

6.5.2.4. Conclusion

(620)  Sur la base des éléments présentés dans les sections 6.5.2.2 et 6.5.2.3 ci-dessus, la Commission considère que l’Opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non-coordonnées verticaux et horizontaux sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD au niveau national et au niveau local s’agissant de 24 réseaux Covage et 30 EPCI sur le territoire desquels les réseaux BLOD de Covage Networks sont présents.

(621)  La Commission considère également que l’Opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets horizontaux coordonnées sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD au niveau national. De tels doutes ne sont en revanche pas justifiés s’agissant d’effets horizontaux coordonnés au niveau local.

6.5.3. Marché des offres de gros de services de capacité sur cuivre

(622)  Un des marchés des offres de gros des liaisons louées sur le segment terminal autre que ceux déployés sur la fibre optique et où les Parties sont présentes est le marché des offres des accès de haute qualité fournis sur la boucle locale en cuivre.

(623)  Le marché du cuivre est en déclin et amené à disparaitre et à être remplacé progressivement par la fibre optique (FTTH) à un horizon relativement peu éloigné selon un des concurrents consultés qui avance que « la technologie cuivre va progressivement s’éteindre. Orange a annoncé la fermeture du cuivre en 2023 et une expérimentation de la fermeture commerciale dès avril 2021 ». 445

6.5.3.1.  Les activités des Parties

(624)  Altice est présente sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal sur cuivre, tout comme Covage qui l’est de façon très limitée.

6.5.3.2. Parts de marché de la nouvelle entité

(625)  Au niveau national, sur ce marché historiquement marqué par la forte position d’Orange (avec une part de marché estimée à 60-65 % à la fin 2018), les chevauchements entre les activités des Parties sont très limités dans la mesure où la part de marché de Covage est estimée à moins de [0-5] % ([0-5] %), celle d’Altice/SFR étant estimée à [10-20] %.

(626)  Au niveau local, Covage est uniquement active sur ce marché dans le département de l’Hérault où elle contrôle Hérault Telecom (à hauteur de 81 % du capital), aux côtés d’Altice/SFR Collectivités (à hauteur de 19 %). Hérault Telecom commercialise [0-1000] lignes de cuivre pour un total de [50 000-75 000] utilisateurs à la fin 2018.

6.5.3.3. Arguments des Parties notifiantes

(A)  Arguments des Parties notifiantes en ce qui concerne les effets horizontaux

(627)  Les Parties notifiantes considèrent qu’au niveau national, le risque d'effets horizontaux sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal basé sur cuivre peut être exclu pour plusieurs raisons.446

(628)  Premièrement, la part de marché cumulée des Parties est limitée à [20-30]% en volume et à [10-20]% en valeur à fin 2019. Deuxièmement, l'augmentation de la part de marché est limitée à [0-5]% en volume et à [0-5]% en valeur à la même période. Troisièmement, les Parties notifiantes rappellent que ce marché est largement dominé par Orange qui, selon l'ARCEP, exerce une "influence déterminante" sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal sur cuivre et est donc tenu d'accorder l'accès à ses services de capacité de gros sur le segment terminal sur cuivre. Quatrièmement, la capacité de la nouvelle entité à augmenter les prix après l'Opération serait strictement limitée, puisque les chevauchements résultent uniquement du fait que Covage vend des services de capacités sur environ [0-1000] lignes fournies par sa filiale Hérault Participation qui est déjà contrôlée conjointement par Altice, de sorte que l'Opération ne renforcera pas la position des Parties sur le marché.

(629)  S’agissant du niveau local, les Parties notifiantes précisent qu’Altice et Covage ont dégroupé simultanément [100-150] NRA447, dont [0-50] ont été dégroupées par au moins 2 autres opérateurs et [50-100] par au moins 1 autre opérateur (à l'exclusion d'Orange, qui possède les NRA et est présent sur tous les NRA). Les Parties notifiantes rappellent par ailleurs que ces NRA ont tous été dégroupés par la filiale de Covage, Hérault Participation, qui est déjà contrôlée conjointement par Altice, de sorte que l'Opération ne renforcera pas la position de marché des Parties sur les NRA dégroupés simultanément par Altice et Covage.448

(630)  Les Parties notifiantes concluent qu’en tout état de cause, l’ensemble des offres de gros des services de capacité sur le segment terminal basé sur cuivre mises sur le marché par Hérault Participation sont souscrites par SFR et que, dès lors, l’Opération ne changera rien à la situation qui prévaut déjà sur ce marché.449

(B)  Arguments des Parties notifiantes en ce qui concerne les effets verticaux

(631)  Les Parties notifiantes considèrent que le risque d'effets verticaux sur le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal basé sur cuivre peut être exclu pour les raisons suivantes.450

(632)  Premièrement, la part de marché combinée de Covage, Altice et SFR FTTH sur le marché amont des services de gros de capacité sur le segment terminal sur la boucle locale de cuivre, à fin 2019, d’environ [20-30]% en volume et [10-20]% en valeur, c'est-à-dire sous le seuil de 30% en dessous duquel les effets verticaux sont peu probables. Deuxièmement, l'activité de Covage sur ce marché est exercée par sa filiale Hérault Participation qui est déjà contrôlée conjointement par Altice, de sorte que les Parties notifiantes soutiennent que l'Opération ne renforcera pas la position des Parties sur le marché. Et enfin, l’ensemble des offres de gros des services de capacité sur le segment terminal basé sur cuivre mises sur le marché par Hérault Participation sont déjà souscrites par SFR et que, dès lors, l’Opération ne changera rien à la situation qui prévaut déjà sur ce marché et ne risque donc pas de générer de possibles effets verticaux au départ de ce marché.

6.5.3.4.  Analyse de la Commission

(A)   Analyse au titre des effets horizontaux

(633)  Les résultats de l’enquête de marché confirment l’absence d’effets horizontaux dans la mesure où les chevauchements horizontaux sont très limités et circonscrits aux activités de Covage dans le département de l’Hérault au travers de Hérault Participation. De plus,Hérault Participation fait déjà l’objet d’un contrôle conjoint par Altice.451

(634)  À  ce  titre,  Hérault  Numérique,  le  principal  intéressé  par  ce  marché,  confirme que « Covage n’étant pas un acteur majeur sur ce marché spécifique, l’impact du rachat sera faible»452 et que, s’agissant d’un possible risque de dégradation de la qualité du service fourni par Covage suite à l’Opération, « [a] priori (il n’y a) pas de risque sur ce sujet ».453

(635)  La totalité des clients ayant répondu à l’enquête de marché confirme que l’impact de l’Opération sur le marché des offres de gros de services de capacité sur cuivre sera neutre ou positif.454 À ce titre un client indique que « [s]ur le cuivre, la forte pression concurrentielle exercée par OBS est certainement significativement plus importante que l'allègement de pression concurrentielle engendrée par l'opération de consolidation SFR/Covage ».455

(636)  De la même manière, la grande majorité des collectivités locales456 et des concurrents estiment que l’impact de l’Opération sur le marché des offres de gros de services de capacité sur cuivre sera neutre ou positif.457 À ce titre un concurrent souligne que « [l]e marché est très concentré avec peu d’offreurs (Orange, SFR, Axione). Cependant, en cas de refus d’accès de la part de SFR, un opérateur tiers pourrait se fournir chez un autre fournisseur, Orange systématiquement, mais pas nécessairement à des tarifs compétitifs sur l’ensemble du territoire, Orange ayant une obligation de tarif de non éviction sur une partie du territoire ».458

(637)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non-coordonnées horizontaux sur le marché des offres de gros de services de capacité sur cuivre quelle que soit la dimension géographique retenue.

(B)  Analyse de la Commission au titre des effets verticaux

(638)  La Commission considère que l’Opération ne génère pas de risque de verrouillage des intrants ou de la clientèle pour les raisons suivantes.

(639)  S’agissant du risque de verrouillage des intrants, dans la mesure où l’ensemble des offres de gros des services de capacité sur le segment terminal basé sur cuivre mises sur le marché par Hérault Participation sont déjà souscrites par SFR, l’Opération ne changera rien à la situation qui prévaut déjà sur ce marché et ne risque donc pas de générer un quelconque verrouillage des intrants.

(640)  À ce titre, l’enquête de marché a confirmé que la situation sur ce marché ne devrait pas évoluer en faveur des Parties notifiantes dans la mesure où (i) la baisse des achats d’accès DSL par SFR auprès de Hérault Telecom constatée depuis 2016 est liée, entre autres, au mouvement général de migration des accès DSL vers les accès très haut débit FTTH les zones où ces technologies ont d’ores et déjà été déployées459 et que (ii) cette tendance continuera en raison de la poursuite du déploiement des réseaux FTTH et de la tendance à la migration des accès DSL vers les accès très haut débit FTTH, phénomènes indépendants de l’Opération.

(641)  S’agissant du risque de verrouillage de la clientèle, la part de marché d'Altice sur le marché aval à fin 2019 était estimée à [5-10]% (en volume) et [10-20]% (en valeur).460 La position d’Altice reste donc très inférieure au seuil de 30 % en dessous duquel les effets verticaux sont peu probables. De plus, Altice restera dépendante d'autres opérateurs de gros (notamment, mais pas exclusivement, Orange, Axione, Altitude Infrastructure, TDF, Colt) dans tous les domaines où elle propose des offres de gros et où Covage, Altice et SFR FTTH ne sont pas présentes. Par conséquent, l’Opération ne risque pas de générer un quelconque verrouillage de la cliente au détriment des concurrents de la nouvelle entité.

(642)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre des effets verticaux sur le marché des offres de gros de services de capacité sur cuivre quelle que soit la dimension géographique retenue.

6.5.3.5.  Conclusion

(643)        Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non-coordonnées sur le marché de gros de services de capacité sur cuivre quelle que soit la dimension géographique retenue.

6.6.  Marché de l’installation et de la maintenance des réseaux de télécommunication

(644)  Altice est actif en tant qu’offreur sur les possibles marchés nationaux ou régionaux de l’installation et/ou de la maintenance des réseaux de télécommunication fixes et fixes et mobiles,. Les segments potentiels affectés par l’Opération relèvent donc des relations verticales entre les Parties. Il s’agit des marchés nationaux (i) de l’installation de réseaux de télécommunication fixes et (ii) de l’installation et de la maintenance de réseaux de télécommunication fixes. Au niveau régional, il s’agit des marchés (iii) de l’installation des réseaux de télécommunications fixes461 ; (iv) de la maintenance des réseaux de télécommunications fixes ;462 (v) de l’installation et la maintenance des réseaux de télécommunications fixes ;463 (vi) de l’installation des réseaux de télécommunications fixes et mobiles ;464  (vii) de la maintenance des réseaux de télécommunications fixes  et mobiles ;465 et (viii) de l’installation et la maintenance des réseaux de télécommunications fixes et mobiles.466

6.6.1. Les activités des Parties

(645)  Altice intervient en tant que fournisseur sur les marchés pertinents via Altice Technical Services ou « ATS ». Altice et Covage sont toute deux présentes sur ces marchés en tant qu’acheteurs. Les Parties ne sont ainsi présentes que sur le segment de marché de l’installation et/ou de la maintenance des réseaux de télécommunications fixes pour les clients non résidentiels. À noter qu’Altice Technical Services […].

6.6.2. Parts de marché de la nouvelle entité

(646)  Du côté de l’offre, au niveau national, Altice Technical Services représente une part de marché estimée inférieure à 20 % en 2019, qu’il s’agisse de l’installation et de la maintenance de réseaux fixes et mobiles ou fixes uniquement.

(647)  Du côté de la demande, au niveau national, les Parties atteignent une part de marché estimée à [30-40]% (avec [10-20]% d’incrément de Covage) pour 2019 sur le marché de l’installation et de la maintenance de réseaux fixes ([30-40]% si uniquement le segment de l’installation est considéré).467

(648)  Du côté de l’offre, au niveau régional, Altice Technical Services atteint des parts de marché supérieures à 30 % en 2019 sur le marché de l’installation et de la maintenance des réseaux de télécommunications fixes et mobiles (avec un maximum de [40-50]%) ainsi que sur le segment de l’installation de ces mêmes réseaux dans 4 des 22 régions identifiées par les Parties notifiantes468 et dans les régions de […] ([30-40]%) et […] ([30- 40]%) pour ce qui concerne le segment de la maintenance de ces mêmes réseaux fixes et mobiles.

(649)  S’agissant des réseaux de télécommunications fixes, les parts de marché d’Altice sont supérieures à 30 % dans ces mêmes 4 régions469 sur le marché de l’installation et de la maintenance (avec un maximum de [50-60]% dans la région […]) ainsi que sur chacun des 2 segments de l’installation et de la maintenance.

(650)  Du côté de la demande, au niveau régional, les Parties atteignent des parts de marché supérieures à 30 % sur le marché de l’installation et de la maintenance des réseaux de télécommunications fixes et mobiles en 2019 (avec un maximum de [60-70]%) dans 12470 des 22 régions identifiées par les Parties notifiantes.471

(651)  S’agissant des réseaux de télécommunications fixes, les parts de marché des Parties notifiantes sont supérieures à 30 % dans 5 régions472 sur le marché de l’installation et de la maintenance (avec un maximum de [80-90]% dans la région […]).473

6.6.3.   Arguments des Parties notifiantes

6.6.3.1.  Arguments des Parties notifiantes en ce qui concerne les effets horizontaux

(652)        Les Parties notifiantes rappellent que Covage n’est pas présent en tant qu’offreur sur le marché de l’installation et/ou de la maintenance des réseaux de télécommunication fixes ou fixes et mobiles, de sorte que l’Opération n’entraine pas de chevauchements d’activités du point de vue de l’offre et n’est donc pas susceptible de générer des effets horizontaux sur ce marché.474

6.6.3.2.  Arguments des Parties notifiantes en ce qui concerne les effets verticaux

(653)  Les Parties notifiantes précisent qu’Altice et Covage sont tous deux présents du côté de la demande et que la relation verticale sur ce marché résulte donc de la rencontre de l’offre d’Altice, opérateur réalisant des prestations d’installation et de maintenance de réseaux de télécommunications, et la demande de Covage, opérateur de télécommunications demandeur de telles prestations.

(654)  Les Parties notifiantes soutiennent que tout risque de verrouillage des intrants peut être écarté, dès lors que Covage n’est pas présent en tant qu’offreur sur ce marché, de sorte que la capacité de la nouvelle entité à verrouiller les intrants n’est pas modifiée par l’Opération.475

(655)  En outre, les Parties notifiantes ajoutent qu’Altice France n’aura pas la capacité de mettre en œuvre une telle stratégie dans la mesure où elles serait immédiatement mise en échec par ses concurrents (notamment Axians (Groupe Vinci), SPIE, Sade (Veolia), Ineo Infracom (Engie), Eiffage Energies (Eiffage), Axione (Bouygues), Sogetrel, Scopelec, Sade, Circet) qui sont en mesure de répondre aux demandes des opérateurs concurrents d’Altice sur l’ensemble du territoire national et également au sein des différentes régions affectées.

(656)  Les Parties notifiantes considèrent également que tout risque de verrouillage de la clientèle doit également être écarté dans la mesure où, quelle que soient la définition du marché de produit et la dimension géographique considérées, la part de la demande adressable par les concurrents d’Altice restera significative (de 30 % à 60 % en fonction de la région). Ces mêmes concurrents (Orange, Free, Bouygues Telecom, TDF, Axione,Altitude Infrastructures) resteront donc en mesure d’adresser la demande, qu’elle soit pour l’installation et/ou la maintenance, de l’ensemble des autres opérateurs de télécommunications déployant des réseaux fixes ou mobiles au niveau national et dans chacune des régions concernées.

(657)  Enfin, les Parties notifiantes avancent que, si les parts de marché de la nouvelle entité (en tant que demandeur) peuvent être relativement élevées dans certaines régions, cette situation à un instant précis ne saurait refléter un quelconque pouvoir de marché durable en raison de la situation particulière de ces marchés. À ce titre, les Parties notifiantes expliquent que les opérateurs demandeurs de prestations d’installation et/ou de maintenance déploient actuellement leurs réseaux à un rythme très rapide mais qui est susceptible de varier significativement, pour une même période, entre deux zones géographiques considérées, de sorte qu’une estimation de parts de marché sur une zone restreinte est nécessairement et uniquement valable – au mieux – à court terme.

(658)  Pour toutes ces raisons, les Parties notifiantes concluent que l’Opération ne soulèvera aucune préoccupation tenant aux effets verticaux, que ce soit au niveau national ou régional, sur le marché de l’installation et/ou de la maintenance des réseaux de télécommunications fixes ou fixes et mobiles.

6.6.4. Analyse de la Commission

6.6.4.1. Analyse au titre des effets horizontaux

(659)  Les résultats de l’enquête de marché ne soulèvent pas de doutes sérieux quant à l’absence d’effets horizontaux sur le présent marché dans la mesure où Covage n’est pas actif du côté de l’offre et l’Opération n’entraine donc pas de chevauchements d’activités qui seraient susceptibles de générer des éventuels effets horizontaux.

(660)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non-coordonnées horizontaux sur le marché de l’installation et/ou de la maintenance des réseaux de télécommunication fixes ou fixes et mobiles quelle que soit la dimension géographique retenue.

6.6.4.2.  Analyse au titre des effets verticaux

(661)        Alors que l’éventualité de la mise en œuvre d’une stratégie de verrouillage des intrants peut être écartée dans la mesure où Covage n’est pas un offreur de services d’installation et/ou de maintenance et que l’Opération ne change donc rien à ce niveau, l’éventualité d’une stratégie de verrouillage de la clientèle doit être analysée dans la mesure où ATS est actif en tant que fournisseur sur ce marché et/ou ses possible segments et que Covage se trouve du côté de la demande.

(662)        À ce titre, malgré la possible position plus importante d’ATS en tant que fournisseur de services d’installation et de maintenance dans l’hypothèse où l’ensemble des besoins de Covage sont réorientés vers ATS suite à l’Opération, la Commission considère que l’Opération n’est pas susceptible de générer un quelconque risque de verrouillage de la clientèle sur ce marché et/ou ses possibles segments, que ce soit au niveau national ou au infranational.

(663)        En effet, avant l’Opération, du côté de l'offre, la part d'Altice (via ATS) sur le marché, hors consommation interne, est d'environ [10-20]%476 à [10-20]%477 au niveau national en 2019478 et reste donc inférieure au seuil de 30 % en dessous duquel les effets verticaux sont peu probables. L’addition des achats de Covage aux ventes internes d’ATS auprès d’Altice ne changera pas cette situation de manière significative dans la mesure où, en 2019, les achats de Covage ont représenté [250-500] KEUR et ajouteraient donc entre [5- 10]% et [5-10]% aux parts de marché d’Altice en fonction de l’inclusion ou non des services d’installation et/ou de maintenance fournis aux réseaux mobiles. Il résulte donc de l’Opération que l’impact sur la part de marché d’Altice maintiendrait cette dernière sous le seuil des 30% quelle que soit la définition de marché considérée.479

(664)        De surcroît, sur ce marché et/ou ses segments, ATS continuera de faire face à la concurrence d’acteurs de taille significative et constituant des alternatives crédibles auxquelles les opérateurs clients pourront continuer de faire appel480, tant au niveau national que régional. Ces opérateurs disposeront de débouchés significatifs, compte tenu de la présence d'autres opérateurs télécoms importants déployant leurs réseaux fixes et mobiles (tels que Orange, Bouygues Telecom, Free, TDF, Axione, Altitude Infrastructure) qui représentent des clients potentiels pour les concurrents d'ATS. Il s’ensuit que la nouvelle entité n’aura vraisemblablement pas la capacité de mettre en œuvre une stratégie de verrouillage de la clientèle.

(665)        Les éléments recueillis dans le cadre de l’enquête de marché confirment cette appréciation. En effet, les clients ayant contribué à l’enquête estiment que l’impact de l’Opération sur le marché de l’installation et/ou de la maintenance (de manière générale) sera neutre,481 soulignant qu’« [i]l existe une concurrence importante sur ce marché »482 ou encore que «[c]e marché devrait être peu concerné par l'opération ».483 Les collectivités locales, pour leur part, n’ont majoritairement pas d’avis sur les conséquences de l’Opération.484

(666)        Enfin, les concurrents ayant contribué à l’enquête considèrent en majorité que l’Opération n’aura qu’un très faible impact sur ce marché. À ce titre, un concurrent indique d’ailleurs que « [c]e marché a probablement une grande capacité de résilience »485 et cet autre confirme que le présent marché est un « [m]arché suffisamment dynamique pour avoir des alternatives ».486

(667)        Au final, compte tenu de (i) la position concurrentielle limitée de la nouvelle entité sur les marchés en cause, (ii) la présence d'autres opérateurs télécoms importants déployant leurs réseaux fixes et mobiles (Orange, Bouygues Telecom, Free, TDF, Axione, Altitude Infrastructure, etc.) qui représentent des clients potentiels pour les concurrents d'ATS,(iii) l’existence  de  concurrents  majeurs  offrant  leurs  services  aux  opérateurs      de télécommunications de manière nationale et régionale, et (iv) du fait que la majorité de clients ayant répondu à l’enquête de marché n’expriment pas d’inquiétude quant aux effets de l’opération sur les marchés nationaux ou régionaux de l’installation et/ou de la maintenance des réseaux de télécommunication fixes ou fixes et mobiles, la Commission considère que l’entité fusionnée ne sera ni en mesure ni incitée à mettre en œuvre une stratégie de verrouillage de la clientèle ou des intrants sur ces marchés et possibles segments.

(668)         Sur la base de ces éléments, la Commission considère donc que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets verticaux sur les marchés de l’installation et/ou de la maintenance des réseaux de télécommunication fixes ou fixes et mobiles quelle que soit la dimension géographique retenue.

6.6.5.  Conclusion

(669)         Sur la base de ces éléments, la Commission considère que l’Opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au titre de possibles effets non-coordonnés sur les marchés de l’installation et/ou de la maintenance des réseaux de télécommunication fixes ou fixes et mobiles quelle que soit la dimension géographique retenue.

7.   ENGAGEMENTS PROPOSÉS

7.1. Cadre d’analyse

(670)   Lorsqu'une concentration soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, les parties peuvent chercher à la modifier afin de résoudre les problèmes de concurrences que la Commission a identifié comme soulevant des doutes sérieux et voir ainsi l'opération autorisée.487

(671)   Il appartient aux parties à la concentration de proposer des engagements.488 La Commission n'est habilitée à accepter que les engagements qu'elle estime de nature à rendre la concentration notifiée compatible avec le marché intérieur.489 Les engagements présentés au cours de la phase I ne peuvent être acceptés que lorsque le problème de concurrence est aisément identifiable et qu'il peut être facilement résolu. Le problème de concurrence soulevé doit être tellement précis et les mesures correctives doivent être tellement claires qu'il n'est pas nécessaire d'entamer une enquête approfondie et que les engagements  soumis  à  la  Commission  sont  suffisants  pour  exclure  clairement tous« doutes sérieux » au sens de l'article 6, paragraphe 1, point c), du Règlement sur les concentrations. Si l'appréciation confirme que les engagements proposés lèvent les doutes sérieux suscités par l'opération, la Commission peut autoriser celle-ci à l'issue de la phase I.490

(672)  En ce qui concerne la forme que peuvent revêtir les engagements susceptibles d’être acceptés, le Règlement sur les concentrations laisse une marge d’appréciation importante à la Commission dans la mesure où les engagements remplissent le standard applicable.491

(673)  Pour déterminer si l'engagement proposé est susceptible de lever les problèmes de concurrence recensés, la Commission examinera tous les éléments pertinents relatifs à la mesure proposée proprement dite, comme, notamment, le type, l'ampleur et la portée de la mesure proposée, appréciés en fonction de la structure et des caractéristiques particulières du marché sur lequel les problèmes de concurrence se posent, y compris la position des parties et d'autres opérateurs sur le marché.492 Les engagements doivent résoudre entièrement les problèmes de concurrence et être complets et efficaces à tous points de vue. Ils doivent en outre pouvoir être exécutés de façon effective et dans des délais rapides, les conditions de concurrence sur le marché n'étant pas préservées tant qu'ils ne sont pas réalisés.493

7.2.  Procédure

(674)  Afin de remédier aux doutes sérieux soulevés par l’Opération tels qu’ils sont décrits dans la section 6.5.2 et afin de rendre la concentration compatible avec le marché intérieur, les Parties notifiantes ont soumis des engagements en vertu de l’article 6, paragraphe 2 du Règlement sur les concentrations le 6 novembre 2020 (les « Engagements Initiaux »).

(675)  La Commission a lancé un test de marché de ces Engagements Initiaux le 6 novembre 2020 à destination des clients et concurrents des Parties et des collectivités locales délégantes de RIP.

(676)  La Commission a informé les Parties notifiantes des résultats du test de marché le 18 novembre 2020.

(677)  À la suite du retour des acteurs de marché dans le cadre du test de marché, les Parties notifiantes ont soumis une version révisée des engagements le 20 novembre 2020494 (les

« Engagements Finaux ») qui sont annexés à la présente Décision et forment une part intégrante de celle-ci.

7.3. Description des engagements proposés

7.3.1. Engagements Initiaux

(678)  Les Parties notifiantes proposent des engagements de cession (les « Engagements ») qui portent sur l’activité de Covage exercée sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD (l’« Activité Cédée »), via :(a)   15 filiales de Covage actives quasi-exclusivement sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD : Grand Chalon, Creusot-Montceau, Nantes Networks, Caen.com, Coval Networks, Arras Networks, Clermont Communauté Networks, Grand Poitiers Networks, Grand Lyon THD, Seine Estuaire Networks,Sem@for77, Hérault Telecom495, 3Cnet, MIN THD et Fibréa496  (ensemble,    les« SPV BLOD ») ;(b)    10 filiales de Covage actives marginalement sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD et qui déploient par ailleurs des réseaux FTTH : Covage Somme, Covage Nancy, Covage Calvados497, Dunkerque Grand Littoral Networks, Covage Haute Savoie, Solstice Grand Angoulême, Covage Côte Fleurie, Sequantic Telecom498, Tutor Europ’Essonne et Seine Essonne (ensemble, les « SPV Mixtes ») ;(c)                                         l’activité exercée par sa filiale Covage Networks sur 30 EPCI, sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD (les « EPCI Covage Networks ») à travers :

–  11 contrats d’activation : Nîmes, Macon, Alès, Arles, Châtellerault, Cap Calaisis, Cambrai, Valenciennes, Hénin Carvin, Gallargues-le-Montueux et Yvelines THD (ensemble, les « Contrats d’Activation BLOD »)499 ;

–  un réseau détenu en propre par la société Covage Networks concernant l’EPCI de la Métropole de Lille (l’« EPCI Lille »)500 ;

–  les équipements, contrats et commandes des clients de Covage Networks ayant souscrit à une offre de gros sur BLOD auprès de cette dernière via :·     les SPV BLOD Nantes Networks et Grand Lyon THD respectivement sur les EPCI de CA Clisson Sèvre et Maine Agglo, CC de la Vallée Garon (CCVG) ;·     le réseau de Zéfil sur l’EPCI de Toulouse Métropole ;·     le réseau Fibréa, notamment sur les EPCI de CC Haute-Maurienne Vanoise, CC Coeur de Maurienne Arvan, CC des Vallées d’Aigueblanche,CC du Canton de la Chambre, CC Maurienne Galibier, CC Porte de Maurienne, CA Arlysère ;·     le réseau en propre de Covage Networks sur l’EPCI Pays d’Issoire.

(679)  Les SPV BLOD, les SPV Mixtes et les EPCI Covage Networks constituent ensemble les

« Réseaux Cédés ». Une description de l’Activité Cédée figure en Annexe 1 au texte des Engagements.

(680)  Les Parties notifiantes indiquent que des autorisations préalables, notamment de la part des collectivités délégantes, seront nécessaires pour réaliser la cession de l’Activité Cédée. Les Parties notifiantes estiment qu’elles seront en mesure d’obtenir l’ensemble des autorisations nécessaires de la même manière que Covage a obtenu l’ensemble des autorisations des collectivités requises pour la réalisation de l’Opération.501

(681)  En outre, les Engagements Initiaux prévoient que la cession de l’Activité Cédée interviendra en plusieurs phases. Au cours d’une première phase de cession (« Première phase de cession »), d’une durée de […] mois à compter de la date d’adoption de la présente décision, les Parties notifiantes s’engagent à trouver un acquéreur (ci-après,« Acquéreur »), à ce que celui-ci consente une promesse unilatérale d’achat irrévocable portant sur l’Activité Cédée et à conclure avec lui, ou à faire conclure, un contrat de vente et d'achat ferme et définitif pour la vente de l'Activité Cédée. De plus, les Engagements Initiaux prévoient un délai de cession (ci-après, « Délai de cession ») de […] mois à compter de l’approbation par la Commission du repreneur de l’Activité Cédée et des conditions de vente, ou le cas échéant, un délai couvrant la période nécessaire pour obtenir l’ensemble des autorisations des collectivités délégantes requises pour le transfert de l’Activité Cédée à l’Acquéreur.

(682)  En ce qui concerne les conditions d’exécution des Engagements, les Parties notifiantes expliquent que l’Activité Cédée ne constitue pas, préalablement à l’Opération et à la mise en œuvre des engagements de cession, une activité autonome existante, dans la mesure où, aujourd’hui, une partie des actifs et du personnel de Covage contribuent à la fois au fonctionnement des Réseaux Cédés et des réseaux de Covage exclus du périmètre des Engagements.

(683)  Sur ce point, les Engagements prévoient que l’Activité Cédée comprendra l’ensemble des actifs et des membres du personnel qui participent à son fonctionnement. Il s’agit en particulier de tous les actifs corporels et incorporels (y compris les droits de propriété intellectuelle), de l'ensemble des licences, permis et autorisations, délivrés par des organismes publics au bénéfice de l'activité, et de l'ensemble des licences, permis et autorisations, délivrés par des organismes publics au bénéfice de l'activité et du personnel. Ces actifs et le personnel transféré sont décrits en détail dans l’annexe 1 des Engagements Initiaux. L’annexe 1 contient par ailleurs une clause permettant d’intégrer dans le périmètre de l’Activité Cédée tout actif ou membre du personnel, ou « un substitut adéquat 502», qui ne serait pas mentionné explicitement dans la liste de l’Activité Cédée.

(684)  En outre, les Engagements Initiaux prévoient que l’Activité Cédée pourra être reprise par un ou plusieurs acquéreurs (ci-après « Acquéreur »503) approuvés par la Commission. À cet égard, les Engagements Initiaux prévoient trois séries de garanties dont devra faire preuve l’Acquéreur afin d’être approuvé par la Commission.504 Premièrement, il doit être indépendant et sans aucun lien avec les Parties notifiantes ni avec leurs entreprises liées. Deuxièmement, il doit posséder « les ressources financières, les compétences adéquates confirmées, la motivation et les aptitudes nécessaires pour pouvoir préserver et développer de manière viable la capacité de l’Activité Cédée à concurrencer activement les Parties et d'autres concurrents ». Troisièmement, l’acquisition de l’Activité Cédée par l’Acquéreur ne peut ni être susceptible de donner lieu à de nouveaux problèmes de concurrence à première vue, ni entraîner de risque de retard dans la mise en œuvre des Engagements.505

(685)  Par ailleurs, les Engagements Initiaux incluent la fourniture au profit de l’Acquéreur de l’Activité Cédée, sauf convention contraire avec ce dernier, des prestations nécessaires au maintien de la viabilité et de la compétitivité économique de l’Activité Cédée durant une période transitoire d’une durée comprise entre 12 et 18 mois. L’Activité Cédée bénéficiera ainsi pendant cette période de l'ensemble des accords existants en vertu desquels SFR FTTH Network ou ses entreprises liées fournissent des produits ou des services à l’Activité Cédée (à moins qu'il n'en soit convenu autrement avec l’Acquéreur) selon des modalités équivalentes à celles actuellement en vigueur ou le cas échéant à des conditions non discriminatoires (ci-après « Prestations Transitoires »). En particulier, SFR FTTH Network proposera les Prestations Transitoires suivantes :(a)     prestations de collecte du trafic des réseaux inclus dans l’Activité Cédée (prestation de transport WDM de type Nx1G ou 10G depuis les points de présence locaux vers les points de livraison) ;(b)     prestations informatiques visant d’une part à proposer des prestations de services produites sur la base des applications informatiques utilisées pour l’exploitation de l’Activité Cédée et d’autre part de permettre le transfert desdites applications ;(c)    sous-location du siège social actuellement occupé par Covage, au 5 avenue de la Cristallerie (immeuble Crisco), à Sèvres (92310).

(686)  Les conditions dans lesquelles l’ensemble des prestations qui seront fournies à l’Activité Cédée sont détaillées dans le Term Sheet du contrat de fourniture des prestations transitoires figurant en Annexe 2 du texte des Engagements (ci-après « TSA »).

(687)  Par ailleurs, les Engagements Initiaux incluent une clause de non ré-acquisition en vertu de laquelle les Parties notifiantes ne pourront pas acquérir, ni directement ni indirectement, dans les dix années qui suivent la date de transfert à l’Acquéreur de la propriété de l’Activité Cédée, la possibilité d'exercer une influence (au sens du point  43 de la Communication concernant les mesures correctives) sur tout ou partie de l’Activité Cédée, sauf autorisation de la Commission.

(688)  Enfin, la mise en œuvre des Engagements se fera sous le contrôle d’un mandataire conformément au modèle d’engagements de cession de la Commission et aux principes établis dans la Communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables. Afin de faciliter le processus de cession, la mandataire aura notamment pour fonction de rédiger un rapport portant sur les acquéreurs potentiels de l’Activité Cédée et l'état d'avancement des négociations avec eux, au plus tard dix jours après la fin de chaque mois suivant la date d’adoption de la présente décision ou à la demande de la Commission.

7.3.2. Résultats du test de marché et analyse de la Commission

7.3.2.1.Sur le périmètre des cessions prévues par les Engagements Initiaux

(A)  Appréciation du périmètre au niveau national

(689)  Au niveau national, les Engagements Initiaux consistent en la cession de la quasi-totalité de l’activité de Covage sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD. En effet, les Réseaux Cédés représentent environ 94,3% (en termes de nombre de liens) de l’activité exercée par Covage sur ce marché.

(690)  En prenant en compte les cessions prévues au titre des Engagements Initiaux, les Parties notifiantes estiment que sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD au niveau national :(a)  l’incrément de parts de marché en volume de la nouvelle entité résultant de l’Opération sera réduit à environ [0-5]% (environ [0-1 500] liens)506 ;(b)   la part de marché en volume de la nouvelle entité sera d’environ [20-30]% (environ [15 000-25 000] liens) ; et(c)    l’acquéreur de l’Activité Cédée exploitera, grâce aux Réseaux Cédés, une part de marché en volume d’environ [20-30]% (environ [15 000-25 000] liens).

(691)  Sur la base de ces éléments, il apparaît que les cessions prévues par les Engagements Initiaux conduiront à réduire la part de marché de la nouvelle entité sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD au niveau national sous le seuil de 30 % en dessous duquel il est peu probable que la Commission conclue à l'existence de problèmes au titre de potentiels effets verticaux. L’exploitation de l’Activité Cédée par un opérateur en mesure d’animer la concurrence face à la nouvelle entité devrait donc priver celle-ci de la capacité à mettre en œuvre une stratégie de verrouillage des intrants (en l’espèce de l’accès de gros aux liens BLOD).

(692)  En ce qui concerne les effets horizontaux non coordonnés, le marché demeure affecté même après prise en compte des cessions prévues par les Engagements. Cependant, la part de marché cumulée de la nouvelle entité est réduite à [20-30]% et demeure inférieure au seuil de 25 % en-dessous duquel l’absence d’entrave à la concurrence effective peut être présumée.507 Par ailleurs, l’incrément représenté par Covage est très faible et serait de l’ordre de [0-5]%.

(693)  En conséquence, en plus des concurrents existants, l’entité nouvelle fera également face à un fournisseur dont la position au niveau national sera significativement renforcée du fait de l’acquisition de tout ou une partie de l’Activité Cédée. En effet, un tel acquéreur représenterait une part de marché au minimum d’un niveau comparable à la part de marché de l’entité nouvelle à savoir autour de 20 %.508

(694)  Pour les mêmes raisons exposées ci-dessus tenant au maintien d’une concurrence significative, la Commission considère que le périmètre de cession des Réseaux Cédés est adéquat et permettrait, sous réserve d’une mise en application des Engagements effective et d’une exploitation viable de l’Activité Cédée par l’Acquéreur, d’exclure tout risque d’effets horizontaux coordonnés. Ils remettent notamment en cause le caractère symétrique des positions concurrentielles de la nouvelle entité et d’Orange à l’issue de l’Opération dans la mesure où la part de marché de la nouvelle entité sera largement inférieure à celle d’Orange au niveau national.

(B)  Appréciation du périmètre au niveau local

(695)  Au niveau local, l’Activité Cédée porte sur l’activité de Covage exercée sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD sur l’ensemble des zones locales donnant lieu à des doutes sérieux quant à leur compatibilité avec le marché intérieur, telles qu’elles sont identifiées dans la conclusion de l’analyse concurrentielle au niveau local au paragraphe (619).509

(696)  Les cessions prévues par les Engagements Initiaux sont donc de nature à éliminer tout chevauchement d’activité et toute intégration verticale liés à l’Opération dans l’ensemble des zones identifiées comme problématiques.

(697)  En ce qui concerne spécifiquement le réseau « Covage 92 », la Commission observe que la cession du réseau « Sequantic Telecom » est de nature à résoudre le risque concurrentiel potentiel qui avait été identifié sur la base de l’application des filtres de parts de marché décrits au paragraphe (576) ci-dessus.

(698)  En effet, sur la base de la méthodologie retenue pour le calcul des parts de marché au niveau local telle que décrite à la section 6.5.2.3.(A) ci-dessus, la cession du réseau« Sequantic Telecom » dans son entièreté entraine également la cession de certains liens BLOD qui avaient été alloués au réseau « Covage 92 » dans la mesure où ils étaient situés sur le territoire de communes dans lequel ce réseau constitue le réseau Covage le plus important. Par ailleurs, la cession du réseau « Sequantic Telecom » entraine également un élargissement de la taille du marché correspondant à l’empreinte du réseau « Covage92 ».510 La combinaison de ces deux facteurs conduits à une baisse de la part de marché des Parties une fois que les engagements de cession sont pris en compte, ce qui a pour effet de faire passer le réseau « Covage 92 » en dessous des seuils pris en compte pour identifier les zones problématiques. La Commission considère donc que le périmètre des Engagements de cession est de nature à résoudre tout problème de concurrence éventuel sur la zone locale correspondant à l’empreinte du réseau « Covage 92 » même si ce réseau est conservé par la nouvelle entité, et sous réserve d’une mise en application des Engagements effective et d’une exploitation viable de l’Activité Cédée par l’Acquéreur.

(699)  Enfin, une majorité de répondants au test du marché ayant exprimé leur opinion considère que le périmètre de l’Activité Cédée était adéquat et de nature à remédier efficacement aux doutes sérieux d’effets anticoncurrentiels sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD. Ainsi, parmi les répondants qui ont exprimé des réserves, un nombre important précise que leurs réserves ne concernent pas le principe et le périmètre des cessions, qu’ils considèrent adéquats, mais plutôt le détail des actifs qui sont inclus dans l’Activité Cédée et la nature et les conditions des prestations transitoires qui doivent être fournies à l’Activité Cédée. Ces réserves font l’objet d’une analyse dans la sous-section suivante.

(700)  Sur la base des éléments ci-dessus, la Commission considère que le périmètre des cessions tel que proposé dans les Engagements Initiaux est adéquat, sous réserve d’améliorations permettant de résoudre les défauts identifiés ci-dessous.

7.3.2.2.  Sur les conditions de mise en œuvre des Engagements Initiaux

(701)  Les réponses au test de marché ont mis en avant un certain nombre d’insuffisances ou d’imprécisions dans les Engagements Initiaux, de nature à remettre en cause leur efficacité et, en conséquence, la restauration d’une concurrence effective sur les marchés concernés à l’issue de l’Opération. En outre, dans le cadre de son évaluation des Engagements Initiaux, la Commission a également identifié certaines insuffisances supplémentaires. Les différents éléments soulignés par les répondants au test de marché et ceux dégagés par la Commission sont présentés ci-après.

(A)   Calendrier de cession de l’Activité Cédée

(702)  De nombreux commentaires exprimés dans le test de marché des Engagements Initiaux concernent les délais applicables à la Première phase de cession et au Délai de cession.511

(703)  S’agissant du délai fixé à […] mois à compter de la date de la décision pour la Première phase de cession, les Parties notifantes expliquent que ce délai est requis pour la réalisation des étapes impératives suivantes : (i) identification et négociation de la documentation transactionnelle avec le repreneur, (ii) information-consultation des instances représentatives du personnel, (iii) mise en place de la finalisation de l’Activité Cédée et (iv) obtention des autorisations requises par les autorités publiques délégantes.512

(704)  À cet égard, la Commission considère que les raisons avancées par les Parties notifiantes ne sont pas de nature à justifier une période de […] mois au titre de la Première phase de cession pour les raisons expliquées ci-dessous.

(705)  Premièrement, la Commission note qu’un tel délai excède le délai classiquement prévu dans le cas d’engagements de cession mis en œuvre dans le cadre des opérations de concentrations soumises à son contrôle alors même que, à l’exception de la quatrième étape indiquée au paragraphe (703) relative à l’obtention des autorisations des autorités publiques délégantes, les autres étapes s’appliquent de manière générale à tout processus de cession.

(706)  Deuxièmement, plusieurs repreneurs potentiels crédibles possédant une expérience significative sur le marché en cause ont d’ores et déjà exprimé leur intérêt pour l’acquisition de l’Activité Cédée en réponse au test de marché, ainsi que leur volonté de déposer rapidement une offre d’acquisition dans le but de réaliser les cessions au plus vite.513 Sur cette base, la Commission considère que le processus de cession, et notamment la phase d’identification et de négociation avec le repreneur dans le cadre de la Première phase de cession pourra être effectué dans des délais comparables aux standards applicables en matière d’engagements de cession.

(707)  Troisièmement, plusieurs répondants au test du marché, dont des collectivités et des repreneurs potentiels, ont expliqué que les cessions devaient pouvoir être conclues rapidement afin de ne pas laisser les réseaux qui doivent être transférés dans une situation d’incertitude qui pourrait nuire à leur performance, à leur santé financière ainsi qu’à la réalisation effective des programmes de déploiement prévus par Covage.514 De plus, certains de ces répondants ont mis en avant le fait que certains contrats de DSP devaient arriver à échéance dans les prochaines années et qu’il était important à ce titre de finaliser les cessions rapidement pour que celles-ci soient attractives aux yeux des acquéreurs potentiels.

(708)  Quatrièmement, il ressort des réponses des collectivités au test de marché que si la durée pour obtenir les autorisations des autorités publiques délégantes peut varier d’une collectivité à l’autre, cette durée devrait être globalement comprise entre deux et quatre mois.515 En tout état de cause, la Commission note que ces autorisations n’auront pas à être obtenues au cours de la Première phase de cession mais uniquement durant le Délai de cession dont l’échéance est postérieure à l’échéance de la Première phase de cession.

(709)  Ensuite, s’agissant du Délai de cession, les Parties notifiantes indiquent être en mesure d’obtenir l’ensemble des autorisations nécessaires dans un délai de […] mois.516 Néanmoins, elles notent également que la réalisation de cette condition dépend de l’accord de tiers (les collectivités délégantes) qu’elles ne peuvent pas contraindre à se prononcer dans le délai de principe fixé à […] mois. C’est la raison pour laquelle les Parties notifiantes estiment qu’afin de tenir compter des délais administratifs incompressibles pouvant être liés à ces autorisations, le délai de cession devrait être prolongé, sans échéance déterminée, jusqu’à l’obtention de l’ensemble des autorisations des collectivités délégantes.

(710)  Toutefois, même si la circonstance particulière liée aux autorisations préalables de certaines collectivités peut justifier des aménagements, la Commission considère que ceux proposés par les Parties notifiantes dans les Engagements Initiaux liés au Délai de cession, en ce qu’ils se distinguent du modèle d’engagements publiés par les services de la Commission, ne sont pas justifiés.

(711)  En effet, le Délai de cession tel qu’il est défini par les Parties notifiantes reviendrait à ne fixer aucune limite temporelle à la date à laquelle, au plus tard, les Parties notifiantes s’engagent à réaliser les cessions. Dès lors, à défaut d’accomplir toutes les diligences nécessaires afin d’obtenir l’assentiment de l’ensemble des collectivités, les Parties notifiantes pourraient repousser la date de réalisation des cessions à un délai potentiellement indéfini.

(712)  Deuxièmement, la Commission note que le Délai de cession même de […] mois prévu comme délai de base ne reflète pas le modèle standard d’engagements publié par les services de la Commission, lequel prévoit un délai de trois mois à compter de l’approbation de l’acquéreur par la Commission. Or, comme expliqué au paragraphe (708) ci-dessus, les réponses des collectivités au test de marché indiquent que le délai probable pour obtenir les autorisations requises sera au maximum de quatre mois. Sauf circonstance exceptionnelle, les Parties notifiantes devraient donc être en mesure d’obtenir les autorisations requises de la part des collectivités dans un délai plus court que celui prévu par le Délai de cession tel qu’indiqué dans les Engagements Initiaux.

(B)  Les modalités de cession des actifs matériels et immatériels cédés

(713)  De nombreux répondants au test de marché considèrent que plusieurs éléments dans les Engagements Initiaux relatifs à la cession des actifs matériels et immatériels liés aux Réseaux Cédés ne sont pas suffisamment précis ou souffrent de lacunes importantes, ne permettant pas d’en assurer l’exploitation efficace et viable.517 Les principales insuffisances indiquées dans le cadre du test de marché et de l’analyse menée par la Commission sont présentées ci-dessous.

(714)  Premièrement, plusieurs répondants au test de marché expliquent que certains actifs matériels et immatériels, qui ne sont pas inclus, ou de manière insuffisamment explicite, dans le périmètre des Engagements, sont indispensables au fonctionnement des Réseaux Cédés. Selon les répondants, en l’absence de cession explicite de ces éléments, il est incertain que la cession de l’Activité Cédée puisse permettre à l’Acquéreur de devenir un concurrent effectif rapidement et de manière durable. Il s’agit en particulier du système d’informations FTTH et des liaisons de collecte du trafic518, pour lesquels les répondants notent que les Engagements Initiaux ne prévoient pas la cession dans le chef de l’Acquéreur mais uniquement la fourniture de services par Covage auprès de l’Acquéreur dans le cadre des Prestations Transitoires, et ce pour une durée limitée de 12 à 18 mois selon les termes notamment du TSA.

(715)  À cet égard, en ce qui concerne spécifiquement les réseaux de collecte, les répondants au test de marché indiquent que des liaisons de collecte du trafic devaient être incluses dans l’Activité Cédée dans la mesure où elles sont essentielles au fonctionnement des services activés des BLOD. Les réseaux de collecte évoqués par les répondants concernent à la fois le réseau de collecte nationale et la collecte locale.

(716)  En ce qui concerne le réseau de collecte nationale, certains répondants craignent qu’en l’absence de leur inclusion dans l’Activité Cédée, celle-ci consisterait en une juxtaposition de réseaux locaux qui, sans s’appuyer sur un réseau national indépendant d’Altice ou Covage, aurait une viabilité extrêmement diminuée. S’ils notent que l’accès au réseau de collecte nationale de Covage est couvert par les Prestations Transitoires pour une durée de 12 à 18 mois, ils considèrent que cet accès temporaire, où à tout le moins la durée de celui-ci, pourrait s’avérer insuffisant, dans la mesure où la constitution d’un réseau national est une opération complexe et coûteuse, ce qui ne permettrait pas à l’Acquéreur de se dégager de la dépendance vis-à-vis du réseau national de Covage dans le délai imparti. En ce qui concerne le réseau de collecte locale (inter NRO), celui-ci doit, selon les répondants, nécessairement être intégré à l’Activité Cédée dans la mesure où il est rattaché, voire fait partie, des réseaux locaux de DSP et qu’il n’est pas duplicable.519

(717)  À cet égard, la Commission relève que les Parties notifiantes ont confirmé au cours de l’instruction que les réseaux de collecte locale sont bien inclus dans l’Activité Cédée. La Commission a toutefois considéré que la cession des réseaux locaux de collecte devrait être explicitement mentionnée dans les engagements proposés afin d’assurer la viabilité de ces derniers.

(718)  En ce qui concerne les réseaux de collecte nationale et le système d’information FTTH, il est renvoyé à la section 7.3.2.2.(C) ci-dessous relative à l’appréciation de l’Acquéreur approprié.

(719)  En outre, les répondants au test de marché font valoir un certain nombre d’imprécisions et d’insuffisances supplémentaires dans les Engagements Initiaux.

(720)  Plusieurs répondants au test de marché estiment que la description du personnel et du personnel clé ou essentiel en Annexe 1 des Engagements Initiaux devait être modifiée. Certains répondants demandent notamment d’avoir le choix d’acquérir moins de personnel dans le cas où l’acquéreur possède déjà certaines ressources humaines nécessaires pour opérer l’Activité Cédée.520 Ils considèrent également que le personnel inclus dans la liste du personnel transféré avec l’Activité Cédée en Annexe 1 n’inclut pas assez de personnel attaché à la gestion des systèmes d’informations alors qu’il s’agit d’une activité essentielle pour l’Activité Cédée. Enfin, plusieurs répondants estiment que le périmètre des personnels considérés comme essentiels ou clés est trop restreint et que la protection attachée au transfert de ce personnel devrait être étendue au personnel en charge de la gestion des systèmes d’information et de la gestion des réseaux.521

(721)  À cet égard, la Commission relève que, comme indiqué au paragraphe précédent, le périmètre de cession du personnel nécessaire à l’exploitation de l’Activité Cédée ne fait pas consensus parmi les répondants au test de marché. Dans ce contexte, la Commission considère que la cession de l’ensemble du personnel pourrait, le cas échéant, être disproportionnée pour un repreneur potentiel, en fonction du personnel et de l’expérience dont celui-ci dispose préalablement à la cession. Dès lors, une telle disproportion pourrait nuire à l’incitation à la reprise de l’Activité Cédée. En ce qui concerne en particulier le personnel en charge de l’exploitation des systèmes d’informations de Covage, la Commission relève que les Parties notifiantes proposent d’ores et déjà la cession de l’ensemble  de  la  direction  compétente.522   Par  conséquent,  la  cession  de   personnel compétent supplémentaire en charge des systèmes d’information de Covage n’est ni possible ni pertinente.

(722)  Plus généralement, en ce qui concerne la liste des actifs et du personnel inclus dans le périmètre de l’Activité Cédée, certains répondants considèrent que la clause prévue au point 4 de l’Annexe 1, permettant d’ajouter certains de ces actifs s’ils sont indispensables à la cession de l’Activité Cédée, est ambiguë. Ils indiquent à cet égard que cette clause prévoit la possibilité pour les Parties notifiantes d’inclure dans cette liste non pas nécessairement les actifs et le personnel nécessaires pour garantir le maintien de la viabilité et de la compétitivité de l’Activité Cédée mais également un « substitut  adéquat ». Par exemple, selon un répondants, l’option laissée ouverte pour Altice de proposer un substitut adéquat à l’actif nécessaire n’est « pas acceptable car elle laisse la possibilité à Altice de faire le choix de ne pas donner le bon actif et de le remplacer par un autre qui l’arrangerait mieux ».523

(723)  En outre, certains répondants considèrent que la tarification proposée par les Parties notifiantes aux fins des Prestations Transitoires, notamment relatives aux systèmes d’informations proposées par Covage est excessive par rapport aux prix du marché. Ils indiquent à cet égard qu’un tarif largement inférieur à celui proposé par les Parties notifiantes dans les Engagements Initiaux devrait être prévu, afin de ne pas peser sur les coûts de la reprise de l’Activité Cédée par l’Acquéreur.524

(724)  De plus, certains répondants indiquent que les prestations transitoires n’apportent pas suffisamment de précisions sur les modalités entourant le plan de migration de l’ensemble des Contrats Transitoires, notamment en ce qui concerne les systèmes d’information proposées par Covage et devant permettre à l’Acquéreur d’acquérir une autonomie suffisante vis-à-vis de Covage à l’issue de la période transitoire. Les répondants soulignent notamment que, aux termes du TSA, les obligations de Covage en ce qui concerne la préparation et la mise en œuvre du plan de migration se limitent à prêter une« assistance raisonnable » à l’Acquéreur, ce qu’ils estiment trop restrictif compte tenu de l’importance de cette migration pour permettre l’exercice d’une concurrence effective par l’Acquéreur.

(725)  Par ailleurs, la Commission considère que la communication par Covage de certaines informations essentielles à l’autonomie et à la viabilité de l’Activité Cédée au bénéfice de l’Acquéreur devrait être explicitement mentionnée dans les engagements. Ces informations ont notamment trait aux données administratives, techniques et commerciales de l’Activité Cédée, telles que les contrats passés avec les tiers ou les contrats intragroupe aux fins de l’exploitation de l’Activité Cédée, et de toute autre information technique pertinente pour assurer la parfaite compréhension de l’Activité Cédée par l’Acquéreur et son exploitation dans les meilleurs délais et sans interruption.

(726)  En outre, certains répondants au test de marché s’interrogent sur les modalités de séparation des réseaux BLOD, dont la cession est incluse dans les Réseaux Cédés, et des réseaux FTTH, qui seront conservés par la nouvelle entité, en ce qui concerne deux réseaux particuliers détenus en propre par Covage, à savoir les réseaux sur le territoire de la Métropole Européenne de Lille (« MEL ») et le réseau géré par Fibrea en Savoie.525 Toutefois, la Commission considère que la mise en œuvre des cessions des réseaux BLOD ne posera pas de difficulté opérationnelle. En ce qui concerne la MEL, l’activité FTTH de Covage est exercée via la société Covage THD, laquelle n’est pas incluse dans le périmètre de l’Activité Cédée. En outre, l’activité BLOD de Covage, incluse dans le périmètre de l’Activité Cédée, est exercée dans le cadre de Covage Networks. Dès lors, l’activité BLOD incluse dans l’Activité Cédée sur la MEL fonctionnera de manière autonome par rapport à l’activité FTTH conservée par la nouvelle entité. En ce qui concerne Fibrea, qui est incluse dans les SPV BLOD faisant l’objet des Engagements de cession, l’Activité Cédée n’inclut pas un certain nombre de fibres optiques sur les câbles existants. En conséquence, la cession de l’Activité Cédée n’obèrera pas la capacité de Fibréa à exercer son activité de manière autonome et compétitive. En effet, les fibres résiduelles sur lesdits câbles conservées par Fibréa ([70-80]% de la capacité des câbles) lui permettront de poursuivre ses actions de commercialisation de la BLOD au vu du remplissage actuel des câbles et du potentiel de clients restant à raccorder sur la zone.

(727)  Enfin, un certain nombre de répondants ont indiqué que les Engagements Initiaux devraient prévoir une clause permettant aux acquéreurs potentiels de disposer des données techniques et commerciales afin d’évaluer les réseaux exploités par Covage et d’avoir la connaissance des ouvrages et équipements constitutifs d’un réseau donné, ou encore prévoir des mesures d’audit et de due diligence.526 En outre, certains répondants considèrent que la clause des Engagements Initiaux relative au maintien de la viabilité, de la valeur marchande et de la compétitivité de l’Activité Cédée n’était pas suffisamment précise et pourrait être sujette à interprétation.527 Enfin, des répondants anticipent certaines difficultés en ce qui concerne notamment les modalités de transfert des contrats, baux, engagement et commandes de clients.528. Certains demandent à cet égard que le fichier client de Covage ne puisse pas être consulté ou transféré.

(728)  Toutefois, la Commission considère que les éléments mentionnés au paragraphe précédent ne sont pas de nature à remettre en cause la viabilité des Engagements. En effet, la Commission estime que la clause relative au maintien de la viabilité, de la valeur marchande et de la compétitivité est appropriée, dans la mesure où elle correspond au modèle d’engagements de cession recommandé par elle, et que les circonstances de l’Opération ne justifient pas de s’en départir. Elle considère en outre que les clauses des Engagements Initiaux sont suffisantes pour permettre la manifestation d’intérêt des acquéreurs potentiels de tout ou partie de l’Activité Cédée ainsi que la mise en œuvre effective et viable de cette dernière.

(C) Acquéreur approprié

(729)  En ce qui concerne les caractéristiques de l’Acquéreur de l’Activité Cédée, la Commission relève que les Engagements Initiaux, qui ne reflètent que le texte du modèle d’engagements de cession de la Commission, ne précisent pas la nature des compétences techniques dont doit faire preuve l’Acquéreur afin d’être approuvé par la Commission. Outre les ressources financières et la motivation nécessaires, les Engagements Initiaux prévoient que l’Acquéreur devra disposer des compétences adéquates confirmées et des aptitudes nécessaires pour pouvoir préserver et développer de manière viable la capacité de l’Activité Cédée à concurrencer activement la nouvelle entité et ses concurrents. Ils ne définissent toutefois pas le type de compétences et d’aptitudes que devra démontrer l’Acquéreur aux fins de concurrencer la nouvelle entité de manière effective sur les marchés concernés. Notamment, compte tenu de leur rédaction, les Engagements Initiaux pourraient permettre, le cas échéant, à un opérateur sans expérience sectorielle et technique significative sur les marchés concernés ou même plus généralement dans le secteur des télécommunications [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur], de se porter acquéreur de l’Activité Cédée.

(730)  À cet égard, en premier lieu, la définition de l’Acquéreur dans les Engagements Initiaux a été vivement critiquée par une majorité de répondants au test de marché. Ces derniers indiquent qu’un opérateur financier dépourvu d'expérience dans des projets d’infrastructures de télécommunication fixes ne saurait constituer un repreneur approprié de l’Activité Cédée.529 Ils insistent sur la nécessité que l’Acquéreur dispose d’une expérience technique dans le secteur des télécommunications suffisante pour pouvoir concurrencer les offres de la nouvelle entité. Ils mettent ainsi en avant le fait que la reprise de l’Activité Cédée par un opérateur sans expérience suffisante dans la gestion des infrastructures de télécommunication ne permettrait pas la constitution d’une offre concurrentielle et d’une stratégie de développement de l’Activité Cédée crédible, en mesure de peser sur le marché à même proportion que Covage avant l’Opération. Dans une telle hypothèse, certains répondants indiquent que la pression concurrentielle exercée par Covage avant l’Opération pourrait ne pas persister, ce qui in fine favoriserait exclusivement les opérateurs les plus importants du marché, à avoir Altice et Orange. À l’inverse, certains répondants soulignent que la reprise de l’Activité Cédée par un opérateur actif dans le secteur des infrastructures de télécommunications permettrait à ce dernier d’intégrer les actifs cédés par les Parties notifiantes au sein de son propre réseau et outil industriel préexistants, ce qui assurerait plus efficacement la continuité de leur exploitation et de leur développement.530

(731)  En conséquence, les répondants considèrent que, pour démontrer son caractère approprié lui permettant d’être approuvé par la Commission, l’Acquéreur doit démontrer une expérience significative dans le secteur des télécommunications [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur].531

(732)  Par ailleurs, certains répondants indiquent que l’Acquéreur devrait être un pur opérateur d’infrastructure non verticalement intégré sur les marchés avals de détail. Selon ces répondants, la reprise de l’Activité Cédée par un pur opérateur d’infrastructure permettrait d’assurer « la neutralité et la volonté réelle d’animer la concurrence », en évitant par exemple toute incitation à la mise en place d’une stratégie de verrouillage.532

(733)  En second lieu, comme relevé à la section 7.3.2.2.(B), les répondants au test de marché indiquent que l’Activité Cédée comporte deux lacunes importantes, en ce qu’elle n’inclut ni les systèmes d’information afférents aux réseaux FTTH de Covage, ni les réseaux de collecte nationale utilisés par Covage.

(734)  En effet, si le périmètre de l’Activité Cédée inclut les systèmes d’information afférents aux réseaux BLOD, ce n’est pas le cas des systèmes d’informations FTTH, leur accès relevant uniquement des Prestations Transitoires. Selon ces répondants, l’absence d’inclusion des systèmes d’informations FTTH dans l’Activité Cédée résulterait en une situation  de  forte  dépendance  de  l’Acquéreur  vis-à-vis  de  la  nouvelle  entité.533 Un répondant explique à cet égard que le système d’information FTTH de Covage constitue une « brique essentielle à l’exploitation d’un réseau FTTH » et que son absence dans le périmètre de l’Activité Cédée peut nuire significativement à la recherche d’acquéreurs notamment si ces derniers ne disposent pas d’une expérience significative dans l’exploitation et la gestion des infrastructures dans le secteur des télécommunications en France.534

(735)  De la même manière, si le périmètre de l’Activité Cédée inclut les réseaux de collecte locale afférents aux Réseaux Cédés, le réseau de collecte nationale de Covage, permettant le rapatriement du trafic généré au niveau local sur les Réseaux Cédés vers Paris, n’est pas inclus dans les engagements proposés, son accès relevant uniquement des Prestations Transitoires. Or, ainsi que mentionné dans la section précédente, les répondants au test de marché considèrent dans leur majorité que la détention d’un réseau de collecte nationale est une condition essentielle de la viabilité de l’Activité Cédée, dans la mesure où ce réseau est nécessaire pour permettre à l’Acquéreur d’opérer ses activités de manière indépendante de Covage.

(736)  Toutefois, la Commission relève que l’absence d’inclusion des systèmes d’information afférents aux réseaux BLOD et du réseau de collecte nationale de Covage dans l’Activité Cédée ne constitue pas nécessairement un obstacle à la viabilité de l’exploitation et la gestion des Réseaux Cédés. En effet, dans le cadre de son instruction, plusieurs opérateurs d’infrastructures de télécommunications fournisseurs de services de capacité sur le segment terminal en BLOD ont indiqué être en mesure d’intégrer, au cours ou à l’issue d’une période transitoire d’une durée suffisante, les prestations relatives aux systèmes d’informations FTTH et au réseau de collecte nationale, incluses dans les Engagements Initiaux au titre des Prestations Transitoires, au sein de leurs propres système d’informations et réseau de collecte nationale.

(737)  Ainsi, en ce qui concerne la collecte nationale, ces opérateurs ont indiqué qu’ils seraient en mesure, sur la base des infrastructures qui constituent déjà leurs propres réseaux de collecte nationale, de procéder sous un délai raisonnable au raccordement de l’ensemble des Réseaux Cédés à leur réseau de collecte nationale préexistant. Ils ont précisé à cet égard qu’un délai était nécessaire pour procéder à cette intégration, à tout le moins dans certaines parties du territoire français, correspondant au temps nécessaire pour compléter leur réseau de collecte nationale dans les zones où cela serait nécessaire. De même, ces répondants ont indiqué être en mesure de procéder à la reprise et l’intégration des données du système d’informations de Covage à leur propre système d’informations. Ces répondants ont toutefois insisté sur les conditions permettant une intégration réelle et viable du système d’informations de Covage à leur propre système. Ils ont notamment indiqué que les engagements devaient identifier et mettre à disposition l’ensemble des données concourant au déploiement, à l’exploitation et à la commercialisation de l’Activité Cédée.

(738)  Il résulte de ce qui précède que l’absence d’inclusion des réseaux de collecte nationale et du système d’application informatique FTTH de Covage dans le périmètre de l’Activité Cédée, ces derniers n’étant inclus dans les Engagements qu’au titre des Prestations Transitoires, n’est pas de nature à remettre en cause le caractère efficace et adéquat des Engagements Initiaux, sous réserve toutefois que l’Acquéreur dispose à la fois de [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur]. En outre, la viabilité de ces Prestations Transitoires est conditionnée à l’établissement d’une période de transition suffisante pour procéder aux diligences nécessaires à cette intégration.

(739)  Eu égard à ce qui précède, la Commission considère que l’Acquéreur de l’Activité Cédée devrait justifier d’une expérience significative ainsi [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur], pour opérer dans le secteur des télécommunications [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur] afin de pouvoir être considéré comme un acquéreur approprié pour la reprise de l’Activité Cédée. La Commission considère également que les modalités de cession proposées par les Parties notifiantes doivent, dans la mesure où cela serait nécessaire et possible, pouvoir être adaptées afin de répondre aux besoins spécifiques de l’Acquéreur. En effet, un cadre trop rigide des modalités de cession des Engagements proposés par les Parties notifiantes, qui imposerait par exemple l’assistance de Covage pour la réalisation d’une prestation transitoire pour laquelle l’Acquéreur dispose déjà des actifs et de la connaissance nécessaires pourraient constituer un frein à l’attractivité de la reprise de l’Activité Cédée et donc à sa viabilité à l’issue de l’Opération.

(740)  Sur la base de ces éléments, la Commission considère que, à la lumière des résultats du test de marché, les Engagements Initiaux ne sont pas suffisants pour éliminer les risques concurrentiels identifiés dans cette décision sur le marché de gros des services de capacité sur BLOD au niveau national et local.

7.3.3. Engagements Finaux

(741)  Afin de tenir compte des réponses au test de marché présentées ci-dessus, les Parties notifiantes ont apporté un certain nombre d’améliorations aux Engagements Initiaux, (constituant, dans leur version révisée, les Engagements Finaux), dont les principaux éléments sont présentés ci-après.

(742)  Premièrement, en ce qui concerne le calendrier de cession de l’Activité Cédée, les Parties notifiantes ont procédé au raccourcissement des délais initialement prévus. Ainsi, la durée de la Première phase de cession a été réduite de […]. De plus, le Délai de cession a lui aussi été réduit, de […]. Les Engagements Finaux prévoient que le Délai de cession pourra être prolongé jusqu’à […] additionnels, sur présentation au Mandataire qui en informera la Commission et sur la base de justifications établissant que les Parties notifiantes ont effectué toutes les diligences possibles pour obtenir l’ensemble des autorisations des collectivités délégantes requises pour le transfert de l’Activité Cédée à l’Acquéreur.

(743)  Deuxièmement, en ce qui concerne les caractéristiques de l’Acquéreur de l’Activité Cédée, les Engagements Finaux précisent les « compétences adéquates » dont doit faire preuve un repreneur dans le secteur des réseaux de télécommunication et de la gestion de DSP dans le secteur des réseaux de télécommunications afin d’être approuvé par la Commission. Ainsi, la section D. des Engagements Finaux stipule toujours, conformément au modèle d’engagements de cession de la Commission, que l’Acquéreur« doit posséder les ressources financières, les compétences adéquates confirmées, la motivation et les aptitudes nécessaires pour pouvoir préserver et développer de manière viable la capacité de l’Activité Cédée à concurrencer activement les Parties et d'autres concurrents ». Toutefois, elle précise désormais en outre que « les compétences du repreneur seront évaluées au regard de son expertise, notamment dans la détention et la gestion de réseaux de télécommunications fixes ».

(744)  Troisièmement, la description de l’Activité Cédée présentée en Annexe 1 des Engagements Finaux décrit avec davantage de détail la cession des réseaux locaux de collecte cédés et faisant, en conséquence, explicitement partie de l’Activité Cédée. Ainsi, les Engagements Finaux indiquent que l’Activité Cédée inclut les actifs détenus par Covage, les SPV de BLOD et les SPV Mixtes contribuant au fonctionnement des Réseaux Cédés (à l’exclusion de tous les actifs relevant des systèmes d’information FTTH et du réseau de collecte nationale qui font l’objet de prestations transitoires au titre du TSA). Ces actifs incluent notamment :(i)              les équipements clients comme tous les éléments actifs (GPON, WDM, IP, portes de collectes locales et nationales, etc.), tous les liens de collecte locale (en propre, IRU, contrats de location, etc.), tous les espaces d’exploitation en ce compris leurs baux (PoPs, datacenters, etc.),(ii)          les équipements réseau pour la collecte vers les portes de livraison locale du trafic (switch d’agrégation Ethernet, routeur et équipement de transmission locale de type WDM),(iii)     les équipements et serveurs dédiés pour l’exploitation et la supervision des réseaux (serveurs informatiques, téléviseurs, écrans géants, etc.) et serveurs dédiés pour le reste du SI FTTO,(iv)     L’ensemble du réseau de collecte locale rattaché aux EPCI Covage Networks.535

(745)  Quatrièmement, les Engagements Finaux incluent la cession d’un ensemble de données de nature administrative (comme les permissions de voirie ou les conventions d’occupation du domaine public), techniques (relatives par exemple à l’état, la maintenance ou l’ingénierie des réseaux cédés) et commerciales (comme par exemple la liste des biens par clients, la liste de bons de commande ou l’état des facturation).536

(746)  Cinquièmement, les Engagements Finaux encadrent désormais la possibilité pour Altice de proposer à l’Acquéreur un « substitut adéquat » aux actifs et au personnel nécessaires pour le maintien de la viabilité économique de l’Activité Cédée, dans l’hypothèse où ces actifs ne seraient pas inclus dans la liste de l’Activité Cédée. Ils précisent ainsi qu’un substitut adéquat ne pourra être proposé par la nouvelle entité « dans le cas d’une impossibilité avérée de proposer cet élément d’actif ou membre du personnel ».537

(747)  Sixièmement, les Parties notifiantes ont apporté un certain nombre de modifications au TSA portant sur les prestations transitoires. Celles-ci sont présentées ci-dessous.

(748)  D’abord, les Parties notifiantes ont allongé la durée d’application des Prestations Transitoires, comprise désormais entre 18 et 24 mois. Les Engagements Finaux précisent également que, durant la période d’application de la période transitoire, l’Activité Cédée bénéficie de l'ensemble des accords existants en vertu desquels SFR FTTH Network ou ses entreprises liées fournissent des produits ou des services à l’Activité Cédée selon des modalités équivalentes à celles actuellement en vigueur au sein du Groupe Covage à la date d’adoption de la décision ou, le cas échéant, à des conditions équivalentes à celles prévues pour la fourniture de produits et/ou de services similaires au sein du Groupe Covage. Cette disposition est reprise dans le TSA qui prévoit que les conditions de l’ensemble des contrats actuellement en vigueur entre Covage Networks, les SPV BLOD et les SPV Mixtes ainsi que les contrats transitoires, c’est-à-dire les contrats qui devront être mis en place à la date de transfert de l’Activité Cédée à l’Acquéreur afin de garantir le caractère autonome de ce dernier (ci-après « Contrats Transitoires »), seront équivalentes à celles en vigueur au sein du Groupe Covage à la date d’adoption de la présente décision pour des produits et/ou services équivalents. En outre, le TSA prévoit que les conditions qu’il définit pour l’ensemble de ces prestations sont sans préjudice d’éventuelles dispositions plus favorables qui pourraient être convenues dans le cadre de la négociation avec l’Acquéreur.538

(749)  Ensuite, les Engagements Finaux prévoient que l’Acquéreur pourra décider s’il souhaite bénéficier de tout ou seulement une partie des accords durant tout ou seulement une partie de la période transitoire. Si la liste des Prestations Transitoires demeure inchangée, les Engagements Finaux indiquent désormais que celle-ci ne revêt pas nécessairement de caractère exhaustif.539

(750)  De plus, le TSA prévoit que, à l’issue de la période de transition, l’Acquéreur devra être en mesure de fonctionner de manière autonome, à savoir qu’il devra être en mesure de poursuivre l’exploitation de l’Activité Cédée (telle que cette activité était exercée par Covage immédiatement avant l’apport de cette activité à l’Acquéreur) sans aucun service transitoire. À cette fin, afin d’aider l’Acquéreur à procéder à la migration des contrats transitoires, c’est-à-dire à remplacer les services et produits d’un contrat transitoire concerné par des services ou produits tiers sur une base contractuelle indépendante, ou par des services et produits de l’Acquéreur, la nouvelle entité s’engage à fournir ses meilleurs efforts d’assistance en ce qui concerne la préparation et la mise en œuvre du plan de migration des contrats concernés. À ce titre, un encadrement contractuel des moyens mis à disposition de l’Acquéreur par la nouvelle entité pour assurer le plan de migration, et des conditions de refacturation des coûts associés, devra être prévu. La nouvelle entité devra notamment s’engager à dédier un volume de personnel minimal défini pour le transfert et le plan de migration.540

(751)  En outre, en ce qui concerne spécifiquement le système d’informations de Covage le TSA précise désormais que l’ensemble des données concourant au déploiement, à l’exploitation et à la commercialisation des biens de retour incorporels seront identifiées et mise à la disposition de l’Acquéreur, pour autant qu’elles soient détenues par Covage Networks ou une de ses Filiales.

(752)  Par ailleurs, le TSA prévoit que l’Acquéreur pourra résilier le TSA ou des contrats transitoires de manière anticipée pour convenance, sans frais et moyennant un préavis à définir en avance ou en cas d’évènement de force majeure prolongé. Une telle résiliation pourra être partielle et ne porter que sur un ou plusieurs Réseaux Cédés, sans préjudice de l’application continue du TSA aux autres Réseaux Cédés.

(753)  Enfin, les Parties notifiantes ont intégré dans le TSA certaines clauses relatives à l’absence de débauchage du personnel clé cédé dans le cadre de l’Activité Cédée pendant une durée de deux ans à compter de la date de la cession de l’Activité Cédée. De plus, les Engagements Finaux prévoit désormais la possibilité pour l’Acquéreur de déposer, à l’issue du contrat de sous-location, une option d’achat portant sur les locaux du siège social occupé par Covage avant l’Opération ou une cession du bail commercial relatif auxdits locaux.

7.4. Analyse de la Commission

(754)  La Commission considère que les Engagements Finaux permettent d’éliminer les doutes sérieux quant à la compatibilité de l’Opération avec le marché intérieur qui sont identifiés à la section 6.5.2.4.

7.4.1. Analyse des Engagements Finaux

(755)  La Commission considère que les Engagements Finaux répondent de manière satisfaisante aux insuffisances des Engagements Initiaux identifiées par la Commission et les répondants au test de marché.

(756)  Premièrement, la Commission considère que le délai de la Première phase de cession est cohérent avec les échéances indiquées dans le cadre des résultats du test de marché. De même, le Délai de cession de trois mois est conforme au standard appliqué par la Commission. Elle considère en outre que la possibilité d’extension de […] de ce délai apparaît justifiée, compte tenu de la nécessité pour les Parties notifiantes d’obtenir l’accord des collectivités délégantes pour procéder à la cession, en cas de difficultés supplémentaires pour obtenir l’accord de certaines collectivités délégantes De surcroit, une telle extension est désormais encadrée, et toute demande devra être motivée et dûment justifiée.

(757)  Ainsi, la Commission considère les délais prévus dans le cadre de la Première Phase de cession et du Délai de cession sont suffisants pour permettre à la fois aux Parties notifiantes d’identifier l’Acquéreur approprié et de procéder à l’organisation de la cession et aux autorités délégantes de donner leur accord à la cession. En outre, le raccourcissement des délais permet de limiter l’incertitude pesant sur l’identité de l’Acquéreur des Réseaux Cédés et sur la garantie des engagements de déploiement pris par Covage avant l’Opération. En conséquence, la Commission considère que les délais de la Première phase de cession et de Délai de cession sont à la fois adéquats et proportionnés pour les besoins de la mise en œuvre efficace de l’Activité Cédée.

(758)  Deuxièmement, en ce qui concerne le caractère « approprié » de l’Acquéreur, la Commission considère que la précision apportée par les Parties notifiantes portant sur l’appréciation des compétences dont doit faire preuve le ou les repreneurs de l’Activité Cédée répond de manière satisfaisante aux critiques émises dans le cadre du test de marché des Engagements Initiaux.

(759)  En effet, l’ajout de la mention relative à l’évaluation des compétences de l’Acquéreur au regard de son expertise, notamment dans la détention et la gestion de réseaux de télécommunications fixes permet de s’assurer que […].

(760)  En outre, l’expérience préalable requise dans les Engagements Finaux, portant sur « la détention et la gestion de réseaux de télécommunications fixes », ainsi que l’extension de la durée d’application des Prestations Transitoires comprises entre 18 et 24 mois, permettent d’assurer que la reprise de l’Activité Cédée sera réalisée par un Acquéreur approprié en mesure d’intégrer les réseaux et l’ensemble des actifs cédés [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur]. Comme indiqué précédemment dans la section 7.3.2.2.(C), ceci résulte notamment des éléments d’informations apportés par certains opérateurs actifs dans la gestion d’infrastructures de télécommunications   fixes en France. Ces derniers indiquent en effet être en mesure de développer et reconstituer à la fois le réseau de collecte nationale et les systèmes informatiques FTTH [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur], sous réserve toutefois que la nouvelle entité mette à disposition l’ensemble des informations nécessaires à cette fin et contribue à la migration de données. Sur ce dernier point, ainsi qu’expliqué ci-dessous, les Engagements Finaux et notamment le TSA fournissent les garanties nécessaires.

(761)  En conséquence, la Commission considère que la mention relative à l’évaluation des compétences de l’Acquéreur au regard de son expertise, notamment dans la détention et la gestion de réseaux de télécommunications fixes, garantit une mise en œuvre effective des engagements. Elle assure également une exploitation efficace, viable et durable des réseaux cédés par l’Acquéreur, dans la mesure où, [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur].

(762)  À cet égard, la période transitoire allongée dans les Engagements Finaux, d’une durée comprise entre 18 et 24 mois à compter du transfert de l’Activité Cédée apparaît suffisante pour un repreneur doté d’une expérience et [éléments relatifs aux caractéristiques de l’Acquéreur] pour assurer la continuité de l’Activité Cédée. Il résulte de ce qui précède que l’absence d’inclusion des réseaux de collecte nationale et du système d’application informatique de Covage dans le périmètre de l’Activité Cédée, ces derniers étant toutefois inclus dans les Engagements Finaux au titre des Prestations Transitoires, n’est pas de nature à remettre en cause le caractère efficace et adéquat des Engagements Finaux. En outre, le TSA précise désormais que l’ensemble des données concourant au déploiement, à l’exploitation et à la commercialisation des biens de retour incorporels nécessaires dans le cadre de l’intégration du système d’informations de Covage à celui de l’Acquéreur seront identifiées et mise à la disposition de ce dernier, pour autant qu’elles soient détenues par Covage Networks ou une de ses Filiales. Cette précision répond à la condition d’intégration du système d’informations de Covage mis en avant par les opérateurs d’infrastructures dans le cadre de l’instruction.

(763)  De plus, la Commission considère qu’il n’est pas nécessaire pour les Engagements de préciser que l’Acquéreur doit être un opérateur purement d’infrastructures, c’est-à-dire non verticalement intégré sur les marchés avals de détail. Le point c) de la section D. des Engagements Finaux précise en effet que « l’acquisition de l’Activité Cédée par l’Acquéreur ne peut ni être susceptible, à la lumière des informations dont dispose la Commission, de donner lieu à de nouveaux problèmes de concurrence à première vue ». Cette clause permettra à la Commission, dans le cadre de son analyse du repreneur approprié de l’Activité Cédée, d’évaluer si la reprise par ce dernier soulèverait des problèmes de concurrence ou ne permettra pas l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés concernés, notamment en raison de son éventuelle intégration verticale.

(764)  Troisièmement, afin de permettre à l’Acquéreur la mise en exploitation de l’Activité Cédée la plus efficace possible, les Engagements Finaux intègrent certaines clauses permettant la flexibilité nécessaire pour adapter leurs dispositions aux besoins spécifiques de l’Acquéreur. À cet égard, la possibilité ajoutée pour l’Acquéreur de décider s’il souhaite bénéficier de tout ou seulement une partie des accords inclus dans le TSA pendant tout ou seulement une partie de la période transitoire permettra à celui-ci d’adapter le champ des contrats de prestations transitoires à ses besoins, en fonction des moyens techniques et humains dont il dispose en propre. En outre, la possibilité pour l’Acquéreur de résilier de manière anticipée le TSA lui permettra de se rendre indépendant des équipements et moyens de Covage plus rapidement qu’au terme fixe du TSA, s’il est amené à développer ou acquérir les connaissances et les actifs nécessaires à cette fin dans l’intervalle. De plus, les Engagements Finaux prévoient que le personnel inclus dans l’Activité Cédée pourra faire l’objet d’ajustements à la hausse ou à la baisse en fonction des besoins de l’Acquéreur.541 De même, la précision ajoutée dans les Engagements Finaux indiquant que la liste des Prestations Transitoires ne revêt pas de caractère exhaustif contribue également à la nécessité d’adapter les engagements aux besoins spécifiques de l’Acquéreur, tout en garantissant que l’ensemble des prestations transitoires nécessaires sont inclues dans le champ des engagements.

(765)  Quatrièmement, la Commission relève que les Engagements Finaux intègrent désormais de nouvelles clauses qui garantissent la viabilité de l’Activité Cédée. Ainsi, en ce qui concerne l’inclusion des réseaux de collecte locale, ces derniers sont désormais explicitement intégrés dans les Engagements Finaux, permettant en conséquence d’exclure toute ambiguïté vis-à-vis des repreneurs potentiels et de l’Acquéreur. De même, l’engagement de ne pas procéder au débauchage de personnel cédé pendant une durée de deux ans à compter de la date de cession de l’Activité Cédée, la clause de non ré- acquisition de l’Activité Cédée pendant une durée de dix ans à compter de la date de transfert de l’Activité Cédée à l’Acquéreur (déjà incluse dans les Engagements Initiaux), ou encore la possibilité pour l’Acquéreur de se porter acquéreur du siège social de Covage à l’issue de la période de sous-location constituent des garanties supplémentaires de la viabilité de cette dernière.

(766)  Cinquièmement, les Engagements Finaux incluent un certain nombre de dispositions permettant à l’Acquéreur de devenir autonome vis-à-vis de Covage. À cet égard, les Parties notifiantes s’engagent notamment à ce que Covage fournissent ses meilleurs efforts d’assistance pour la préparation et la mise en œuvre du plan de migration afin de remplacer les services et produits inclus dans le champ des contrats transitoires. De même, l’engagement de fournir à l’Acquéreur un certain nombre d’informations de nature administrative, technique et commerciale vise à permettre à l’Acquéreur d’acquérir plus rapidement un degré d’indépendance vis-à-vis de Covage dans le cadre de l’exploitation des réseaux cédés.

(767)  Sixièmement, afin de répondre aux préoccupations exprimées par les répondants à l’enquête de marché en ce qui concerne notamment les tarifs applicables à l’ensemble des Contrats Transitoires, les Parties notifiantes ont intégré une condition d’équivalence de ces contrats par rapport aux conditions en vigueur au sein de Covage dans le cadre de ses activités avant l’Opération. En ce qu’elle reflète l’économie des prestations actuellement payées par Covage pour les besoins de l’Activité Cédée, cette modification permettra à l’Acquéreur de bénéficier des Prestations Transitoires dans les mêmes conditions que Covage, notamment en ce qui concerne leur aspect tarifaire. La Commission considère en conséquence que cet ajout permet d’écarter les inquiétudes des répondants en ce qui concerne le niveau de tarification des Prestations Transitoires, notamment en ce qui concerne les systèmes d’informations.

(768)  Septièmement, la Commission considère que la précision apportée par les Parties notifiantes en ce qui concerne la possibilité de proposer à l’Acquéreur un « substitut adéquat » aux actifs et au personnel nécessaires pour le maintien de la viabilité économique de l’Activité Cédée, dans l’hypothèse où ces actifs ne seraient pas inclus dans la liste de l’Activité Cédée, est proportionnée. Cette possibilité est en effet désormais explicitement limitée au cas où il serait impossible de proposer directement l’élément d’actif ou le membre du personnel nécessaires.

7.4.2. Conclusion

(769)  Sur la base des éléments ci-dessus, les engagements pris par les entreprises concernées sont suffisants pour éliminer les doutes sérieux quant à la compatibilité de l’Opération avec le marché intérieur.

(770)  Conformément à l'article 6, paragraphe 2, deuxième alinéa, du Règlement sur les concentrations, la Commission peut assortir sa décision de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées se conforment aux engagements qu'elles ont pris à son égard en vue de rendre la concentration compatible avec le marché intérieur.

(771)  Le respect des mesures entraînant la modification structurelle du marché est une condition, tandis que les mesures d’application qui sont nécessaires pour parvenir à ce résultat constituent, de manière générale, des charges pour les Parties notifiantes. Lorsqu'une condition n'est pas remplie, la décision de la Commission déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur n'est plus valable. Si les entreprises concernées contreviennent à une charge dont est assortie la présente décision, la Commission peut révoquer sa décision conformément à l'article 8, paragraphe 6, du Règlement sur les concentrations. Les entreprises concernées peuvent faire l’objet d'amendes et d'astreintes en application de l'article 14, paragraphe 2, et l'article 15, paragraphe 1, du Règlement sur les concentrations.

(772)  Conformément à la distinction entre conditions et charges mentionnée au paragraphe précédent, les engagements indiqués dans la section B du texte des Engagements Finaux à l’égard de la Commission constituent des conditions attachées à la décision, dans la mesure où les changements structurels dans les marchés pertinents dépendent de leur strict respect. Les autres engagements indiqués dans le texte des Engagements Finaux et les annexes constituent des charges pour les Parties notifiantes, dans la mesure où ils concernent la mise en œuvre des différentes étapes nécessaires à la réalisation des modifications recherchées de manière compatible avec le marché intérieur.

8.  CONCLUSION

(773)        La Commission européenne a décidé, pour les raisons exposées ci-dessus, de ne pas s’opposer à l’opération notifiée et de la déclarer compatible avec le marché intérieur et avec l’accord EEE, sous réserve du respect des conditions indiquées à la section B du texte des engagements, annexés à la présente décision, et du respect des charges pesant sur les Parties notifiantes indiquées dans les autres sections du texte des engagements et des annexes. La présente décision est adoptée en application combinée des articles 6, paragraphe 1, point b) et 6, paragraphe 2, du Règlement sur les concentrations et de l'article 57 de l'accord EEE.Conformément à l'article 6, paragraphe 2 du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil (ci-après le « Règlement sur les concentrations »), Altice France S.A. (« Altice »), Allianz Infrastructure Luxembourg II S.à r.l. (« Allianz » ou « Groupe Allianz ») et OMERS Infrastructure European Holdings B.V. (« OMERS ») (ensemble les « Parties Notifiantes ») prennent les engagements suivants (ci-après, les « Engagements ») à l'égard de la Commission européenne (ci-après la « Commission ») en vue de rendre la prise de contrôle conjoint de Covage S.A.S. (« Covage » ou la « Cible ») (ci-après la « Concentration ») compatible avec le marché intérieur et le fonctionnement de l'accord EEE. Le présent texte doit être interprété à la lumière de la décision prise par la Commission en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point b du Règlement sur les concentrations déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur et le fonctionnement de l'accord EEE (ci- après la « Décision »), dans le cadre général du droit de l'Union européenne, et en particulier à la lumière du Règlement sur les concentrations, ainsi que par référence à la communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil et au règlement (CE) n°802/2004 de la Commission (ci-après la« Communication sur les mesures correctives »).

SECTION A.  DÉFINITIONS

1.                 Aux fins des présents Engagements, on entend par :

Acquéreur : la ou les personne(s) approuvée(s) par la Commission en tant qu’acquéreur de l’Activité Cédée conformément aux critères exposés dans la section D.

Actifs : les actifs qui contribuent à l'exploitation actuelle de l’Activité Cédée ou qui sont nécessaires pour garantir la viabilité et la compétitivité de celle-ci, tels qu'énumérés dans la section B, point 6 a), b) et c), et décrits plus en détail dans l'Annexe 1.

Activité Cédée : l’activité définie à la Section B et à l’Annexe 1, que les Parties Notifiantes s’engagent à céder aux termes des Engagements de Cession.

Annexe 1 : l'annexe aux présents Engagements dans laquelle l’Activité Cédée est décrite plus en détail.

Annexe 2 : l'annexe aux présents Engagements dans laquelle les Prestations Transitoires sont décrites plus en détail.

BLOD : Boucle Locale Optique Dédiée.

Clôture de l’opération : le transfert à l’Acquéreur de la propriété de l’Activité Cédée.

Conflit d’intérêts : tout conflit d'intérêts nuisant à l'objectivité et à l'indépendance du Mandataire dans l'exercice des fonctions qui lui incombent en application des Engagements, aussi bien lors de sa désignation qu’après, jusqu’au terme des Engagements.

Critères applicables à l’Acquéreur : les critères fixés au point 21 des présents Engagements auxquels l’Acquéreur doit répondre pour être approuvé par la Commission.

Date d’effet : la date d’adoption de la Décision.

Délai de cession : La période de […] mois à compter de l'approbation par la Commission de l’Acquéreur et des conditions de vente.Cette période sera le cas échéant prolongée jusqu’à […] mois additionnels, sur présentation au Mandataire qui en informera la Commission par les Parties Notifiantes des justifications établissant qu’elles ont effectué toutes les diligences possibles pour obtenir l’ensemble des autorisations des collectivités délégantes requises pour le transfert de l’Activité Cédée à l’Acquéreur mais qu’un tel délai reste nécessaire pour obtenir l’ensemble de ces autorisations du fait de circonstances hors du contrôle des Parties Notifiantes. Dans l’hypothèse où la Commission estimerait, sur la base des éléments soumis par les Parties Notifiantes et sur recommandation du Mandataire, que toutes les diligences possibles pour obtenir les autorisations manquantes n’ont pas été effectuées par les Parties Notifiantes, la Commission pourra refuser la demande de prolongation ou prévoir une période de prolongation plus courte. Au plus tard à l’expiration de ce délai, les Parties Notifiantes devront procéder au transfert à l’Acquéreur de la partie de l’Activité Cédée pour laquelle l’ensemble des autorisations requises (y compris de la part des collectivités délégantes) aura été reçu. Pour la partie de l’Activité Cédée pour laquelle les autorisations n’auraient pas été reçues pour des raisons hors du contrôle des Parties Notifiantes, de manière exceptionnelle et dans les mêmes conditions, cette période sera prolongée d’un délai additionnel permettant d’obtenir l’ensemble des autorisations précitées qui n’ont pas encore été obtenues.Cette période pourra également, le cas échéant, être prolongée avec l’accord de la Commission s’il est établi qu’un délai additionnel est requis pour l’obtention par l’Acquéreur des autorisations des autorités de concurrence et de contrôle des investissements étrangers compétentes.

Engagements de Cession : engagements souscrits par les Parties Notifiantes tels que décrits en section B.

Entreprises liées : les entreprises contrôlées par les Parties Notifiantes et/ou par les sociétés faîtières des Parties Notifiantes, la notion de contrôle étant interprétée conformément à l’article 3 du Règlement sur les concentrations et à la lumière de la communication juridictionnelle codifiée de la Commission concernant le  règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (la « Communication juridictionnelle codifiée »).

Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités : la personne désignée par les Parties Notifiantes pour assurer la gestion des affaires courantes de l’Activité Cédée sous la surveillance du Mandataire chargé du contrôle.

Information confidentielle : tout secret d'affaires, tout savoir-faire, toute information commerciale ou autre information de nature exclusive qui ne relève pas du domaine public.

Mandataire : le Mandataire chargé du contrôle et/ou le Mandataire chargé de la cession, selon le cas.

Mandataire chargé de la cession : une ou plusieurs personnes physiques ou morales, désignées par SFR FTTH Network et approuvées par la Commission, ayant reçu de SFR

FTTH Network un mandat exclusif pour céder l’Activité Cédée à un Acquéreur sans qu'un prix minimum ne soit fixé.

Mandataire chargé du contrôle : une ou plusieurs personnes physiques ou morales, désignées par SFR FTTH Network et approuvées par la Commission, chargées de contrôler le respect par SFR FTTH Network des conditions et charges liées à la Décision.

Parties : les Parties Notifiantes et l'entreprise qui est la cible de la Concentration (i.e. Covage).

Personnel : l’ensemble du personnel présentement affecté à l’Activité Cédée, y compris le personnel détaché auprès de l’Activité Cédée, le personnel partagé et le personnel supplémentaire mentionné dans l'Annexe 1.

Personnel Clé : tout le personnel tel que mentionné dans l'Annexe 1 y compris le Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités, nécessaire au maintien de la viabilité et de la compétitivité de l'Activité Cédée.

Période d'intervention du Mandataire chargé de la cession : la période de […] mois à compter de la fin de la Première phase de cession.

Première phase de cession : la période de […] mois à compter de la Date d’effet.

Prestations Transitoires : Prestations décrites à la Section B, nécessaires au maintien de la viabilité et de la compétitivité économique de l’Activité Cédée durant une période transitoire et fournies par SFR FTTH Network ou ses Entreprises Liées au profit de l’Acquéreur, dans les conditions décrites à l’Annexe 2.

SFR FTTH Network : SFR FTTH Network, entreprise de droit français, ayant son siège social au 124 Boulevard de Verdun, 92400 Courbevoie, et inscrite au registre du commerce/des sociétés de Nanterre sous le numéro 879 906 998 qui se porte acquéreur de Covage.

SECTION B.  DESCRIPTION DES ENGAGEMENTS

Ø   Engagements de Cession

2.                 Afin de maintenir une concurrence effective, SFR FTTH Network s'engage à céder l'Activité Cédée, ou à en obtenir la cession, à un Acquéreur avant l'expiration de la Période d'intervention du Mandataire chargé de la cession et sans interruption de son fonctionnement, dans les conditions de vente approuvées par la Commission conformément à la procédure décrite au point 22 des présents Engagements. Pour réaliser la cession, SFR FTTH Network s'engage à trouver un Acquéreur et à ce que l’Acquéreur consente une promesse unilatérale d’achat irrévocable sur l’Activité Cédée et à conclure avec lui, ou à faire conclure, un contrat de vente et d'achat ferme et définitif pour la vente de l'Activité Cédée pendant la Première phase de cession. À défaut, SFR FTTH Network donne au Mandataire chargé de la cession un mandat exclusif pour vendre l'Activité Cédée, conformément à la procédure décrite au point 34, pendant la Période d'intervention du Mandataire chargé de la cession.

3.                 SFR FTTH Network est réputé avoir respecté cet engagement si :a)  à la fin de la Période d'intervention du Mandataire chargé de la cession, SFR FTTH Network ou le Mandataire chargé de la cession a reçu une promesse unilatérale d’achat de l’Acquéreur ou un contrat de vente et d'achat ferme et définitif et la Commission approuve l’Acquéreur proposé et considère que les conditions de vente sont conformes aux Engagements, conformément à la procédure décrite au point 22; et si b)  la clôture de la vente de l'Activité Cédée à l’Acquéreur intervient pendant le Délai de cession.

4.                 Afin de garantir l'effet structurel des Engagements, les Parties Notifiantes ne pourront pas acquérir, ni directement ni indirectement, dans les dix (10) années qui suivent la Clôture de l’opération, la possibilité d'exercer une influence (au sens du point 43 de la Communication sur les mesures correctives, note 3) sur tout ou partie de l’Activité Cédée, sauf si, après qu’une ou plusieurs Parties Notifiantes lui ont soumis une demande dûment motivée exposant des motifs légitimes accompagnée d'un rapport du Mandataire chargé du contrôle (conformément au point 48 des présents Engagements), la Commission constate que la structure du marché a changé dans une mesure telle que l'absence d'influence sur l'Activité Cédée n'est plus nécessaire pour rendre la Concentration proposée compatible avec le marché intérieur.

Ø   Structure et définition de l'Activité Cédée

5.                 L’Activité Cédée consiste en l’ensemble de l’activité actuellement exercée par Covage dans les marchés pour lesquels la Décision conclut à des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun. Elle inclut notamment (i) 15 filiales de Covage actives quasi-exclusivement sur le marché de gros des offres BLOD, (ii) 10 filiales de Covage actives marginalement sur le marché de gros des offres BLOD et qui déploient par ailleurs des réseaux FTTH ainsi que (iii) l’activité de sa filiale Covage Networks sur le marché de gros des offres BLOD sur 30 Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (« EPCI »), exercée à travers des contrats d’activation, des éléments de réseaux détenus en propre ou des réseaux d’opérateurs tiers.

6.                 La description de la structure juridique et fonctionnelle de l’Activité Cédée, dans son état actuel, est fournie en Annexe 1. L’Activité Cédée, décrite plus en détail en Annexe 1, comprend l'ensemble des Actifs et des membres du personnel qui participent au fonctionnement de l’Activité Cédée, en particulier :a)   tous les actifs corporels et incorporels (y compris les droits de propriété intellectuelle);b)  l'ensemble des licences, permis et autorisations, délivrés par des organismes publics au bénéfice de l'activité ;c)   l'ensemble des contrats, baux, engagements et commandes de clients au profit de l’Activité Cédée, l'ensemble des fichiers de clients, de crédits et autres ;

d) le personnel.

7.                 Par ailleurs, l’Activité Cédée bénéficie, pendant une période transitoire d’une durée comprise entre 18 et 24 mois après la Clôture de l’opération et selon des modalités équivalentes à celles en vigueur au sein du Groupe Covage à la Date d’effet ou, le cas échéant, à des conditions équivalentes à celles prévues pour la fourniture de produits et/ou de services similaires au sein du Groupe Covage à la Date d’effet, de l'ensemble des accords existants en vertu desquels SFR FTTH Network ou ses Entreprises liées fournissent des produits ou des services à l’Activité Cédée, telle qu’elle est décrite en Annexe 1, à moins qu'il n'en soit convenu autrement avec l’Acquéreur, lequel pourra notamment décider s’il souhaite bénéficier de tout ou seulement une partie des accords pendant tout ou seulement une partie de la période transitoire. En particulier, SFR FTTH Network proposera les Prestations Transitoires, qui ne sont pas nécessairement exhaustives, suivantes :a)           prestations de collecte du trafic des réseaux inclus dans l’Activité Cédée (prestation de transport WDM de type Nx1G ou 10G depuis les points de présence locaux vers les points de livraison) ;b)          prestations informatiques visant d’une part à proposer des prestations de services produites sur la base des applications informatiques utilisées pour l’exploitation de l’Activité Cédée et d’autre part de permettre le transfert desdites applications ;c)           sous-location du siège social actuellement occupé par Covage, au 5 avenue de la Cristallerie (immeuble Crisco), à Sèvres (92310).

8.                 Les conditions dans lesquelles ces prestations seront fournies à l’Activité Cédée sont détaillées dans le term sheet du contrat de fourniture des Prestations Transitoires figurant en Annexe 2. Les conditions définies dans le contrat de fourniture des Prestations Transitoires figurant en Annexe 2 sont sans préjudice de dispositions plus favorables qui pourraient être convenues dans le cadre de la négociation avec l’Acquéreur.

9.                 Des procédures de cloisonnement strictes seront adoptées pour faire en sorte qu'aucune information sensible sur le plan de la concurrence ne soit partagée avec qui que ce soit en dehors des collaborateurs des Parties Notifiantes en charge de l’exécution des Prestations Transitoires.

10.            Ces procédures de cloisonnement incluront la mise en place d’une clean team, (i) limitée à certains collaborateurs des Parties Notifiantes ou de leurs Entreprises liées exerçant principalement des fonctions de support technique nécessaires à l'exécution des Prestations Transitoires (aucun d’entre eux ne pouvant exercer de fonctions stratégiques ou commerciales au sein des Parties Notifiantes ou de leurs Entreprises liées) et (ii) dont les membres signeront un engagement de confidentialité renforcé, rappelant notamment les sanctions disciplinaires encourues en cas de manquement.

11.            Elles incluront également des précautions supplémentaires pour garantir la non- divulgation des informations relatives à l’Activité Cédée :

o   l’accès par les membres de la clean team aux informations relatives à l’Activité Cédée sera protégé par un mot de passe individuel et personnel, et pourra être contrôlé par le Mandataire chargé du contrôle ;

o   les membres de la clean team et le Personnel Clé amené à travailler avec les membres de la clean team suivront une formation organisée par des spécialistes du droit de la concurrence portant sur le respect de l’obligation de non-divulgation des informations relatives à l’Activité Cédée.

SECTION C.  ENGAGEMENTS LIÉS

Ø   Maintien de la viabilité, de la valeur marchande et de la compétitivité

12.            Entre la Date d’Effet et la Clôture de l’opération, les Parties Notifiantes doivent préserver ou s'assurer que soient préservées la viabilité économique, la valeur marchande et la compétitivité de l’Activité Cédée, conformément aux bonnes pratiques commerciales, et réduire au minimum tout risque de perte de compétitivité. Les Parties Notifiantes s'engagent notamment :a)   à ne mettre en œuvre aucune pratique susceptible d'avoir une incidence négative importante sur la valeur, la gestion ou la compétitivité de l’Activité Cédée ou susceptible d’en altérer la nature et l'étendue, la stratégie industrielle ou commerciale ou la politique d’investissement ;b)  à mettre à disposition ou à faire en sorte que soient mises à disposition des ressources suffisantes pour le développement de l’Activité Cédée sur la base des plans d’entreprise existants et de leurs successeurs ;c)   à adopter ou à faire en sorte que soient adoptées toutes les mesures utiles, notamment des systèmes d'incitation adéquats (sur la base des pratiques du secteur), pour encourager l'ensemble des membres du Personnel Clé à rester au service de l’Activité Cédée, et à s'abstenir de chercher à attirer des membres du Personnel vers les activités conservées par SFR FTTH Network ou de les y transférer. Néanmoins, lorsqu'à titre exceptionnel, des membres du Personnel Clé quittent l’Activité Cédée, les Parties Notifiantes présenteront à la Commission et au Mandataire chargé du contrôle une proposition motivée de remplacement de la ou des personnes concernées. Les Parties Notifiantes doivent être en mesure de démontrer à la Commission que le remplacement proposé est adéquat et que les fonctions exercées par le ou les membres du Personnel Clé démissionnaires seront correctement assurées. Le remplacement s'effectue sous la surveillance du Mandataire chargé du contrôle, qui fait rapport à la Commission. Pendant le Délai de cession, les Parties Notifiantes sont tenues de procéder à ce remplacement sauf accord contraire de l’Acquéreur.

Ø   Obligations de séparation des activités

13.            Les Parties Notifiantes s'engagent, à compter de la Date d’effet et jusqu'à la Clôture de l’opération, à prendre toutes les mesures nécessaires pour séparer l’Activité Cédée et les activités qu'elles conserveront et à veiller à ce que, sauf autorisation expresse dans les présents Engagements : i) l'encadrement et le personnel des activités conservées par SFR FTTH Network n'ait aucun lien avec l’Activité Cédée ; ii) le Personnel Clé et le Personnel de l’Activité Cédée n'aient aucun lien avec les activités conservées par SFR FTTH Network et ne rendent aucun compte à qui que ce soit en dehors de l’Activité Cédée.

14.            Jusqu'à la Clôture de l’opération, les Parties Notifiantes assistent le Mandataire chargé du contrôle en veillant à ce que l’Activité Cédée soit gérée comme une activité distincte,séparée des activités conservées par SFR FTTH Network. Immédiatement après l’adoption de la Décision, les Parties Notifiantes désignent un Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités. Ce gestionnaire, qui fait partie du Personnel Clé, gère l’Activité Cédée de manière indépendante et au mieux de l'intérêt de celle-ci, de manière à en préserver la viabilité économique, la valeur marchande et la compétitivité et à assurer son indépendance vis-à-vis des activités conservées par SFR FTTH Network. Il coopère étroitement avec le Mandataire chargé du contrôle, à qui il fait rapport, ainsi qu'au Mandataire chargé de la cession, s'il y a lieu. Le remplacement éventuel du Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités est soumis à la procédure exposée au point 12 c. des présents Engagements. La Commission peut, après avoir entendu les Parties Notifiantes, leur demander de remplacer le Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités.

15.            Pour garantir que l’Activité Cédée est détenue et gérée en tant qu’entité distincte, le Mandataire chargé du contrôle exerce les droits conférés à SFR FTTH Network en sa qualité d'actionnaire indirect de l'entité ou des entités juridiques qui constituent l’Activité Cédée (sauf les droits à percevoir les dividendes dus avant la Clôture de l'opération), en vue d’agir au mieux de l'intérêt de l'activité, qui sera déterminé sur une base autonome, en tant qu'investisseur financier indépendant, et en vue de remplir les obligations de SFR FTTH Network découlant des Engagements de Cession. En outre, s’agissant de l’Activité Cédée, le Mandataire chargé du contrôle a le pouvoir de remplacer les membres du conseil de surveillance ou les directeurs non exécutifs du conseil d’administration nommés pour le compte de SFR FTTH Network. À la demande du Mandataire chargé du contrôle, SFR FTTH Network démissionne de ces conseils ou fait en sorte que les membres de ces conseils nommés pour son compte démissionnent.

Ø   Protection de l’Activité Cédée

16.            SFR FTTH Network prend ou fait en sorte que soient prises toutes les mesures nécessaires pour garantir qu'elle ne recueille pas, après la Date d’effet, des Informations confidentielles concernant l’Activité Cédée et pour que toute information de ce type qu'elle aurait obtenue avant la Date d’effet soit détruite et qu'elle ne puisse l'utiliser. Sont concernées notamment les mesures vis-à-vis des personnes désignées par SFR FTTH Network au sein du conseil de surveillance et/ou du conseil d’administration de l’Activité Cédée. En particulier, dans toute la mesure du possible, il est mis un terme à la participation de l’Activité Cédée à tout réseau informatique central, sans compromettre la viabilité de l’Activité Cédée. SFR FTTH Network peut obtenir ou conserver toute information concernant l’Activité Cédée qui est raisonnablement nécessaire pour la cession de l’Activité Cédée ou que la loi oblige à lui divulguer.

Ø   Clause de non-sollicitation

17.            Les Parties Notifiantes s'engagent, sous réserve, dans chaque cas, du respect des limites usuelles, à ne pas solliciter, et à faire en sorte que leurs Entreprises liées actives sur le marché de la BLOD, ne sollicitent pas le Personnel Clé transféré à l'Activité Cédée pendant une période de deux (2) ans après la Clôture de l’opération.

Ø   Examen préalable

18.            Afin de permettre aux acquéreurs potentiels de se livrer à un examen préalable raisonnable de l’Activité Cédée, sous réserve des précautions d'usage en matière de confidentialité et en fonction de l'avancement du processus de cession, SFR FTTH Network :

a)           fournit aux acquéreurs potentiels des informations suffisantes concernant l’Activité Cédée ;

b)          fournit aux acquéreurs potentiels des informations suffisantes concernant le Personnel et leur permet un accès adéquat audit Personnel.

Ø   Information

19.            SFR FTTH Network soumet à la Commission et au Mandataire chargé du contrôle des rapports écrits en français et en anglais sur les acquéreurs potentiels de l’Activité Cédée et l'état d'avancement des négociations avec eux, au plus tard dix (10) jours après la fin de chaque mois suivant la Date d'effet (ou à la demande de la Commission). SFR FTTH Network soumet à la Commission une liste de tous les acquéreurs potentiels ayant manifesté leur souhait de reprendre l’Activité Cédée, à chaque stade du processus de cession, ainsi que la copie de toute offre formulée par un acquéreur potentiel, dans les cinq jours suivant sa réception.

20.            SFR FTTH Network informe la Commission et le Mandataire chargé du contrôle de l'état de préparation de la documentation consultable dans la salle des données et du processus d'examen préalable et leur soumet une copie du prospectus avant son envoi aux acquéreurs potentiels.

SECTION D. L’ACQUEREUR

21.            Pour être approuvé par la Commission, l’Acquéreur doit répondre aux critères suivants :a)           il doit être indépendant et sans aucun lien avec les Parties Notifiantes ni avec leurs Entreprises liées (appréciation au regard de la situation à l'issue de la cession) ;b)          il doit posséder les ressources financières, les compétences adéquates confirmées, la motivation et les aptitudes nécessaires pour pouvoir préserver et développer de manière viable la capacité de l’Activité Cédée à concurrencer activement les Parties et d'autres concurrents. Les compétences du repreneur seront évaluées au regard de son expertise, notamment dans la détention et la gestion de réseaux de télécommunications fixes ; et c)           l’acquisition de l’Activité Cédée par l’Acquéreur ne peut ni être susceptible, à la lumière des informations dont dispose la Commission, de donner lieu à de nouveaux problèmes de concurrence à première vue, ni entraîner de risque de retard dans la mise en œuvre des Engagements. En particulier, on doit raisonnablement attendre de l’Acquéreur proposé qu'il obtienne auprès des autorités réglementaires compétentes, et le cas échéant de tout tiers (e.g. collectivités, bailleurs de fonds, associés minoritaires) tous les agréments et autorisations nécessaires à la reprise de l'Activité Cédée.

22.            La promesse unilatérale d’achat irrévocable ou l'accord d'achat et de vente ferme et définitif (et tout accord accessoire) lié à la cession de l’Activité Cédée est subordonné à l'approbation de la Commission. Lorsque SFR FTTH est parvenue à un accord avec   un Acquéreur, elle soumet à la Commission et au Mandataire chargé du contrôle une proposition parfaitement documentée et motivée, comprenant notamment une copie des accords définitifs, dans un délai d'une semaine. SFR FTTH Network est tenue de démontrer, à la satisfaction de la Commission, que l’Acquéreur répond aux critères précédemment mentionnés et que l'activité est cédée dans le respect de la Décision de la Commission et des Engagements. Avant de donner son aval, la Commission vérifie que l’Acquéreur répond aux critères précédemment mentionnés et que l'activité est cédée dans le respect des Engagements, en ce compris leur objectif consistant à modifier la structure du marché de façon durable. La Commission peut autoriser la vente de l’Activité Cédée en excluant un ou plusieurs Actifs ou membres du Personnel, ou en remplaçant un ou plusieurs Actifs ou membres du Personnel, pour autant que cela n'affecte pas la viabilité ni la compétitivité de l'activité après la vente, compte tenu de l’Acquéreur proposé.

SECTION E.  MANDATAIRE

I.  Procédure de désignation

23.            SFR FTTH Network désigne un Mandataire pour exécuter les tâches que les présents Engagements assignent à un Mandataire chargé du contrôle. Les Parties Notifiantes s'engagent à ne pas mettre en œuvre la concentration avant la désignation d'un Mandataire chargé du contrôle.

24.            Si SFR FTTH Network n'a pas conclu d'accord de vente et d'achat ferme concernant l’Activité Cédée dans le délai d’un (1) mois avant la fin de la Première phase de cession ou si la Commission a rejeté un Acquéreur proposé par SFR FTTH Network à cette date ou par la suite, SFR FTTH Network désigne un Mandataire chargé de la cession. La désignation du Mandataire chargé de la cession prend effet le premier jour de la Période d'intervention du Mandataire chargé de la cession.

25.            Le Mandataire :

i)            est, au moment de sa désignation, indépendant des Parties Notifiantes et de leurs Entreprises liées ;

ii)          possède les qualifications nécessaires à l'exécution de son mandat, par exemple une expérience adéquate suffisante en tant que spécialiste des services de banque d'affaires, consultant ou auditeur ; etiii)       ne doit pas faire ou devenir l'objet d'un Conflit d'intérêts.

26.            SFR FTTH Network prend en charge la rémunération du Mandataire d'une manière qui n'entrave pas son indépendance ni son efficacité dans l'exercice de son mandat. En particulier, si la rémunération inclut une prime de succès liée à la valeur finale de la vente de l’Activité Cédée, cette prime ne peut être versée que si la cession a lieu au cours de la Période d'intervention du Mandataire chargé de la cession.

Ø   Proposition de SFR FTTH Network

27.            Au plus tard deux (2) semaines après la Date d'effet, SFR FTTH Network soumet à la Commission, pour approbation, le nom d'une ou de plusieurs personnes physiques ou morales qu'elle propose de désigner comme Mandataire chargé du contrôle. Au plus tard un (1) mois avant la fin de la Première phase de cession ou sur demande de la Commission, SFR FTTH Network soumet à la Commission, pour approbation, le nom d'une ou de plusieurs personnes qu'elle propose de désigner comme Mandataire chargé de la cession. La proposition contient des informations suffisantes pour permettre à la Commission de vérifier si la ou les personnes proposées répondent aux exigences définies au point 25, notamment :

a)           le texte intégral du projet de mandat, comprenant toutes les dispositions nécessaires pour permettre au Mandataire de s'acquitter de sa mission dans le cadre des Engagements ;

b)          l'ébauche d'un plan de travail décrivant de quelle manière le Mandataire compte mener à bien les tâches qui lui sont confiées ;

c)           une mention précisant si le Mandataire proposé agira à la fois comme Mandataire chargé du contrôle et comme Mandataire chargé de la cession, ou si des Mandataires distincts sont proposés pour les deux fonctions.

Ø   Approbation ou rejet par la Commission

28.            La Commission dispose d'un pouvoir d'appréciation pour approuver ou rejeter le ou les Mandataires proposés et approuver le projet de mandat, sous réserve de toute modification qu'elle juge nécessaire pour que le Mandataire puisse remplir ses obligations. Si un seul nom est approuvé, SFR FTTH Network désigne ou fait désigner comme Mandataire la ou les personnes concernées, conformément au mandat approuvé par la Commission. Si plusieurs noms sont approuvés, SFR FTTH Network est libre de choisir le Mandataire à désigner parmi les noms approuvés. Le Mandataire est désigné dans un délai d’une (1) semaine à compter de l’approbation par la Commission, conformément au mandat approuvé par cette dernière.

Ø   Nouvelle proposition de SFR FTTH Network

29.            Si tous les Mandataires proposés sont rejetés, SFR FTTH Network soumet les noms d'au moins deux nouvelles personnes physiques ou morales, dans un délai d'une (1) semaine à compter de la notification du rejet, conformément aux points 23 et 28 des présents Engagements.

Ø   Mandataire désigné par la Commission

30.            Si tous les Mandataires proposés sont rejetés par la Commission, celle-ci nomme elle- même un Mandataire que SFR FTTH Network désigne ou fait désigner selon les termes d'un mandat approuvé par la Commission.

II. Tâches du Mandataire

31.            Le Mandataire s'acquitte de ses fonctions et obligations pour garantir le respect des Engagements. La Commission peut, de sa propre initiative ou à la demande du Mandataire ou de SFR FTTH Network, donner tout ordre ou toute instruction au Mandataire pour garantir le respect des conditions et charges liées à la Décision.

Ø   Fonctions et obligations du Mandataire chargé du contrôle

32.  Le Mandataire chargé du contrôle :

·     propose dans son premier rapport à la Commission un plan de travail détaillé décrivant comment il compte vérifier le respect des obligations et charges liées à la Décision ;

·     surveille, en étroite collaboration avec le Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités, la gestion courante de l’Activité Cédée en vue de garantir le maintien de sa viabilité économique, de sa valeur marchande et de sa compétitivité et s’assure du respect par SFR FTTH Network des conditions et charges liées à la Décision. À cette fin, il :

a)          contrôle le maintien de la viabilité économique, de la valeur marchande et de la compétitivité de l’Activité Cédée et la préservation de la séparation entre l’Activité Cédée et les activités conservées par SFR FTTH Network, conformément aux points 12 et 13 des présents Engagements ;

b)          s'assure que l’Activité Cédée est gérée comme une entité totalement distincte, conformément au point 14 des présents Engagements ;

c)          en ce qui concerne les Informations confidentielles :

o  décide de toutes les mesures utiles pour veiller à ce qu'après la Date d’effet de l’Opération, SFR FTTH Network ne recueille aucune Information confidentielle concernant l’Activité Cédée ;

o  s'efforce, dans toute la mesure du possible, de mettre un terme à la participation de l’Activité Cédée à tout réseau informatique central, sans compromettre la viabilité de l’Activité Cédée ;

o  s'assure que toute Information confidentielle concernant l’Activité Cédée que SFR FTTH Network aurait obtenue avant la Date d’effet est détruite et que SFR FTTH Network ne puisse l'utiliser ; et

o  décide si ces informations peuvent être divulguées à SFR FTTH Network ou conservées par celle-ci parce qu'elles lui sont raisonnablement nécessaires pour procéder à la cession de l’Activité Cédée ou parce que leur divulgation est requise par la loi ;d)          contrôle la séparation des Actifs et la répartition du Personnel entre l’Activité Cédée et SFR FTTH Network ou ses Entreprises liées ;·     propose à SFR FTTH Network les mesures qu'il juge nécessaires pour garantir le respect par SFR FTTH Network des conditions et charges liées à la Décision, en particulier le maintien de la viabilité économique, de la valeur marchande et de la compétitivité de l’Activité Cédée, la séparation entre l’Activité Cédée et les activités conservées par SFR FTTH Network et la non-divulgation d'informations sensibles sur le plan de la concurrence ;·     évalue les acquéreurs potentiels ainsi que l'avancement du processus de cession et vérifie, en fonction du stade atteint dans le processus de cession :a)          que les acquéreurs potentiels reçoivent des informations suffisantes et correctes sur l’Activité Cédée et son Personnel, notamment en examinant, s'ils sont disponibles, les documents consultables dans la salle des données, le prospectus et le processus d'examen préalable ; etb)          que les acquéreurs potentiels se voient accorder un accès approprié au Personnel;·     sert de point de contact pour toute demande adressée par des tiers, en particulier des acquéreurs potentiels, au sujet des Engagements ;·     transmet à la Commission, avec envoi simultané d'une version non confidentielle à SFR FTTH Network, dans les quinze jours suivant la fin de chaque mois, un rapport écrit couvrant le fonctionnement et la gestion de l’Activité Cédée ainsi que la séparation des Actifs et la répartition du Personnel, afin que la Commission puisse évaluer si l'activité est gérée dans le respect des Engagements et apprécier l'avancement du processus de cession et les Acquéreurs potentiels ;·     fait rapport par écrit à la Commission dans les meilleurs délais, avec envoi simultané d'une version non confidentielle à SFR FTTH Network, s'il parvient à la conclusion fondée que SFR FTTH Network ne respecte pas les présents Engagements ;·     dans un délai d'une (1) semaine suivant la réception de la proposition documentée visée au point 22 des présents Engagements, soumet à la Commission, avec envoi simultané d'une version non confidentielle à SFR FTTH Network, un avis motivé concernant le caractère approprié et l'indépendance de l’Acquéreur proposé, ainsi que la viabilité de l’Activité Cédée après la vente, et précisant si l’Activité Cédée est vendue dans le respect des conditions et des charges liées à la Décision, et en particulier, s'il y a lieu, si la vente de l’Activité Cédée sans un ou plusieurs Actifs ou sans la totalité du Personnel affecte ou non sa viabilité après la vente, compte tenu de l’Acquéreur proposé ;·     s'acquitte des autres tâches dévolues au Mandataire chargé du contrôle dans le respect des conditions et des charges liées à la Décision.

33.            Si le Mandataire chargé du contrôle et celui chargé de la cession ne sont pas la ou les mêmes personnes physiques ou morales, ils collaborent étroitement au cours et aux fins de la préparation de la Période d'intervention du Mandataire chargé de la cession afin de faciliter l'exécution de leurs tâches respectives.

Ø   Fonctions et obligations du Mandataire chargé de la cession

35.            Au cours de la phase pendant laquelle il est censé intervenir, le Mandataire chargé de la cession vend l’Activité Cédée sans qu'un prix minimum ne soit fixé, sous réserve que la Commission ait approuvé tant l’Acquéreur que le contrat d'achat et de vente ferme et définitif (et tout accord accessoire), les estimant conformes à sa Décision et aux Engagements conformément aux points 21 et 22 des présents Engagements. Le Mandataire chargé de la cession inclut dans le contrat d'achat et de vente (et dans tout accord accessoire) les modalités et conditions qu’il juge appropriées pour la conclusion d’une vente rapide durant la phase de son intervention, en particulier les déclarations usuelles sur l’état de l’activité, les garanties et les indemnités qui sont raisonnablement requises pour conclure la vente. Il protège les intérêts financiers légitimes de SFR FTTH Network, sous réserve de l’obligation inconditionnelle des Parties Notifiantes de vendre l’Activité Cédée, sans qu'un prix minimum ne soit fixé, pendant la Période d'intervention du Mandataire chargé de la cession.

36.            Au cours de la phase pendant laquelle il est censé intervenir (ou sur demande de la Commission), le Mandataire chargé de la cession fournit à la Commission un rapport mensuel détaillé en français et en anglais sur l'état d'avancement du processus de cession. Ce rapport est présenté dans les quinze (15) jours suivant la fin de chaque mois, avec envoi simultané d'une copie au Mandataire chargé du contrôle et d'une version non confidentielle aux Parties Notifiantes.

III. Fonctions et obligations des parties

37.            SFR FTTH Network, directement et par l'intermédiaire de ses conseillers, apporte au Mandataire toute la coopération, l'assistance et l'information dont celui-ci pourrait raisonnablement avoir besoin pour s'acquitter de ses tâches. Le Mandataire a pleinement accès aux livres comptables, registres, documents, personnel d'encadrement ou autre, installations, sites et informations techniques de SFR FTTH Network et de l’Activité Cédée qui lui sont nécessaires pour remplir les fonctions qui lui incombent en application des Engagements, et SFR FTTH Network et l’Activité Cédée lui fournissent, à sa demande, des copies de tout document requis. SFR FTTH Network et l’Activité Cédée mettent à la disposition du Mandataire un ou plusieurs bureaux dans leurs locaux et se rendent disponibles pour des réunions afin de fournir au Mandataire tous les renseignements nécessaires à l'accomplissement de ses tâches.

38.            SFR FTTH Network fournit au Mandataire chargé du contrôle tout le soutien sur le plan administratif et de la gestion qu’il pourrait raisonnablement demander au nom de la direction de l’Activité Cédée. Cela inclut toutes les fonctions de soutien administratif liées à l’Activité Cédée qui sont actuellement assumées au niveau du siège central. SFR FTTH Network, directement et par l'intermédiaire de ses conseillers, garantit au Mandataire chargé du contrôle, sur demande, l’accès aux informations fournies aux acquéreurs potentiels, en particulier aux documents consultables dans la data room et à toute autre information mise à la disposition des acquéreurs potentiels dans le cadre de l'examen préalable. SFR FTTH Network fournit au Mandataire chargé du contrôle des informations sur les acquéreurs potentiels, ainsi qu'une liste de ces derniers, à chaque phase du processus de sélection, incluant les offres qu'ils ont formulées, et il tient le Mandataire informé de toute évolution dans le processus de cession.

39.            SFR FTTH Network, directement ou par l'intermédiaire de ses Entreprises liées, donne au  Mandataire chargé de  la cession  toutes  les procurations  en  bonne et  due     forme nécessaires pour effectuer la vente (y compris pour conclure des accords accessoires), la Clôture de l’opération et toute action et déclaration qu'il juge nécessaires ou appropriées pour mener à bien la vente de l’Activité Cédée et la Clôture de l’opération, notamment la désignation de conseillers pour l'assister dans le processus de vente. À la demande du Mandataire chargé de la cession, SFR FTTH Network fait dûment signer les documents requis pour effectuer la vente et la Clôture de l’opération.

40.            SFR FTTH Network indemnise le Mandataire ainsi que ses salariés et agents (chacun représentant une « partie indemnisée ») et renonce à toute prétention à l'égard de chacune de ces parties et accepte de garantir les parties indemnisées contre toute responsabilité à son égard née de l'exécution des fonctions du Mandataire au titre des Engagements, sauf faute délibérée, imprudence, négligence grave ou mauvaise foi du Mandataire, de ses salariés, de ses conseillers ou de ses agents.

41.            Moyennant l'accord de SFR FTTH Network (qui ne peut être refusé ni différé sans motif), le Mandataire peut désigner, aux frais de SFR FTTH Network, des conseillers (en particulier pour obtenir des conseils juridiques ou financiers d’entreprise), s’il l’estime nécessaire ou approprié aux fins de l’exécution de ses fonctions et obligations conformément au mandat, à condition que les frais et autres coûts supportés par le Mandataire soient raisonnables. Dans le cas où SFR FTTH Network ne donnerait pas son accord à la nomination des conseillers proposés par le Mandataire, la Commission est habilitée à approuver la désignation de ces conseillers à sa place, après audition de SFR FTTH Network. Seul le Mandataire est habilité à donner des instructions aux conseillers. Le point 39 des présents Engagements s'applique mutatis mutandis. Au cours de la phase pendant laquelle il est censé intervenir, le Mandataire chargé de la cession peut louer les services de conseillers qui ont assisté SFR FTTH Network au cours de la période de cession s’il estime ce choix le plus approprié pour la conclusion d’une vente rapide.

42.            SFR FTTH Network accepte que la Commission puisse partager avec le Mandataire des Informations confidentielles qui lui appartiennent en propre. Le Mandataire ne divulgue aucune de ces informations et les principes énoncés à l'article 17, paragraphes 1 et 2, du Règlement sur les concentrations s'appliquent mutatis mutandis.

43.            Les Parties Notifiantes acceptent que les coordonnées du Mandataire chargé du contrôle soient publiées sur le site web de la direction générale Concurrence de la Commission et informent les tiers intéressés, en particulier les acquéreurs potentiels, de l'identité et des tâches du Mandataire chargé du contrôle.

44.            Pendant les dix ans qui suivent la Date d'effet, la Commission peut demander aux Parties toutes les informations qui lui sont raisonnablement nécessaires pour contrôler la mise en œuvre effective des présents Engagements.

IV. Remplacement, décharge et nouvelle désignation du Mandataire

45.            Si le Mandataire cesse d'accomplir ses fonctions au titre des Engagements, pour quelque raison que ce soit :a)          la Commission peut, après avoir entendu le Mandataire et SFR FTTH Network, exiger de SFR FTTH Network le remplacement du Mandataire ; ou b)  SFR FTTH Network peut, avec l'autorisation préalable de la Commission, remplacer le Mandataire.

46.            Il peut être exigé du Mandataire révoqué conformément au point 44 des présents Engagements qu'il continue à exercer ses fonctions jusqu'à l'entrée en fonction d'un nouveau Mandataire, à qui il aura transféré l'ensemble des informations utiles. Le nouveau Mandataire sera désigné conformément à la procédure visée aux points 23 à 29 des présents Engagements.

47.            Sauf s'il est révoqué conformément au point 44 des présents Engagements, le Mandataire ne cesse d'agir en tant que Mandataire qu'après que la Commission l'a déchargé de ses fonctions, une fois que tous les Engagements qu'il a été chargé de faire respecter ont été mis en œuvre. Cependant, la Commission peut à tout moment demander que le Mandataire chargé du contrôle soit à nouveau désigné s'il apparaît ultérieurement que les mesures correctives pourraient ne pas avoir été mises en œuvre entièrement et correctement.

SECTION F. CLAUSE DE RÉEXAMEN

48.            La Commission peut prolonger les délais prévus dans les Engagements en réponse à une demande de SFR FTTH Network, des Parties Notifiantes ou, s'il y a lieu, de sa propre initiative. Pour demander la prolongation d'un délai, SFR FTTH Network ou les Parties Notifiantes soumettent une demande dûment motivée à la Commission au plus tard un (1) mois avant l'expiration du délai concerné, exposant ses motifs légitimes. La demande doit être accompagnée d'un rapport du Mandataire chargé du contrôle, qui en adresse simultanément une version non confidentielle aux Parties Notifiantes. SFR FTTH Network ou les Parties Notifiantes ne pourront demander une prorogation au cours du dernier mois d'un délai que si des circonstances exceptionnelles le justifient.

49.            La Commission peut aussi, en réponse à une demande dûment motivée des Parties Notifiantes exposant des motifs légitimes tels qu’une évolution des circonstances de droit ou de fait ayant conduit à l’adoption des présents Engagements, lever, modifier ou remplacer dans des circonstances exceptionnelles, une ou plusieurs obligations qui font l’objet des présents Engagements ainsi que la durée des présents Engagements. La demande doit être accompagnée d'un rapport du Mandataire chargé du contrôle, qui en adresse simultanément une version non confidentielle aux Parties Notifiantes. Elle n'a pas pour effet de suspendre l'application de l'obligation ni, en particulier, de suspendre l'expiration du délai dans lequel l'obligation doit être respectée.

SECTION G.  ENTRÉE EN VIGUEUR

50.   Les Engagements entrent en vigueur à la Date d’effet.

Pour ordre et au nom de Altice France S.A., Allianz Infrastructure Luxembourg II S.à r.l. et OMERS Infrastructure European Holdings B.V.

ANNEXE 1 – DESCRIPTION DE L’ACTIVITÉ CÉDÉE

1.       L'activité à céder dans son  état actuel  présente la  structure juridique    et opérationnelle suivante:

1.                 L’activité à céder (l’« Activité Cédée ») est composée principalement :(i)          de la participation de Covage dans 15 de ses filiales actives quasi-exclusivement sur le Marché de Gros des offres BLOD : Grand Chalon, Creusot-Montceau, Nantes Networks, Caen.com, Coval Networks, Arras Networks, Clermont Communauté Networks, Grand Poitiers Networks, Grand Lyon THD, Seine Estuaire Networks, Sem@for77, Hérault Telecom1, 3Cnet, MIN THD et Fibréa (ensemble, les « SPV BLOD ») ;(ii)       de la participation de Covage dans 10 de ses filiales actives marginalement sur le Marché de Gros des offres BLOD et qui déploient par ailleurs des réseaux FTTH : Covage Somme, Covage Nancy, Covage Calvados2, Dunkerque Grand Littoral Networks, Covage Haute Savoie, Solstice Grand Angoulême, Covage Côte Fleurie, Sequantic Telecom3, Tutor Europ’Essonne et Seine Essonne (ensemble, les « SPV Mixtes ») ;(iii)     l’activité exercée par sa filiale Covage Networks sur 30 Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (« EPCI »), sur le Marché de Gros des offres BLOD, (les« EPCI Covage Networks ») à travers :·        11 contrats d’activation, Nîmes, Macon, Alès, Arles, Châtellerault, Cap Calaisis, Cambrai, Valenciennes, Hénin Carvin, Gallargues-le-Montueux et Yvelines THD (ensemble, les « Contrats d’Activation BLOD »)4 ;·        un réseau détenu en propre par la société Covage Networks concernant l’EPCI de la Métropole de Lille5 (l’« EPCI Lille ») ;·        les équipements, contrats et commandes des clients de Covage Networks ayant souscrit  à une offre de gros sur BLOD auprès de cette dernière via :

o     les SPV BLOD Nantes Networks et Grand Lyon THD respectivement sur les EPCI de CA Clisson Sèvre et Maine Agglo, CC de la Vallée Garon (CCVG) ;

o     le réseau de Zéfil sur l’EPCI de Toulouse Métropole ;

o     le réseau Fibréa, notamment sur les EPCI de CC Haute-Maurienne Vanoise, CC Cœur de Maurienne Arvan, CC des Vallées d’Aigueblanche, CC du Canton de la Chambre, CC Maurienne Galibier, CC Porte de Maurienne, CA Arlysère ;

o     le réseau en propre de Covage Networks sur l’EPCI Pays d’Issoire.

2.                 Les  SPV  BLOD,  les  SPV  Mixtes  et  les  EPCI  Covage  Networks  constituent  ensemble les

« Réseaux Cédés »).

3.                 L’Activité Cédée inclut les actifs détenus par la société Covage Networks, les SPV BLOD et les SPV Mixtes contribuant au fonctionnement des Réseaux Cédés (à l’exclusion de tous les actifs relevant des systèmes d’information FTTH et du réseau de collecte nationale qui font l’objet de prestations transitoires au titre du TSA), et notamment :

 Equipements clients :

o   Tous les éléments actifs (GPON, WDM, IP, portes de collectes locales et nationales, etc.) ;

o   Tous les éléments passifs (coupleurs, armoires, fibre, etc.) ;

o   Tous les liens de collecte locale (en propre, IRU, contrats de location, etc.) ;

o   Tous les espaces d’exploitation en ce compris leurs baux (PoPs, datacenters, etc.).

Equipements réseau pour la collecte vers les portes de livraison locale du trafic :

o   Switch d’agrégation Ethernet, routeur et équipement de transmission locale de type WDM ;·        Équipements cœur de réseau (routeurs, etc.) et d’authentification (radius, DHCP, , etc.) ;· Équipements et serveurs dédiés pour l’exploitation et la supervision des réseaux (serveurs informatiques, téléviseurs, écrans géants, etc.) et serveurs dédiés pour le reste du SI FTTO·  Equipements dédiés aux collaborateurs repris : bureautiques (PC portables, téléphones mobiles, etc.) et fonctionnels (voitures, etc.).

4. L’Activité Cédée inclut :

(i)       la totalité des biens de retour et de reprise des Réseaux Cédés qui font l’objet de délégations de service public (DSP) ;

(ii)    L’ensemble du réseau de collecte locale rattaché aux EPCI Covage Networks.

5.  L’Activité Cédée sera transférée à une société nouvellement créée (NewCo) selon la structure suivante :

2.       Conformément au point 13 des présents Engagements, l’Activité Cédée se compose des éléments suivants :

a)  les principaux actifs corporels

b)   les principaux actifs incorporels

c)  les principaux permis, licences et autorisations

d)   les principaux contrats, accords, baux, engagements et arrangements

e) les fichiers de clients, de crédits et autres

f)  le personnel

g)  les membres du personnel essentiel

(i) Les SPV BLOD

(ii)   Les SPV Mixtes

(iii)  Les actifs de Covage Networks

6.   L’Activité Cédée inclut tous les actifs et contrats participant au bon fonctionnement (à l’exclusion de tous les actifs et contrats relevant des systèmes d’information FTTH et du réseau de collecte nationale, qui font l’objet de prestations au titre du TSA), c’est-à-dire l’exploitation et la commercialisation (voire la construction pour les réseaux concessifs), de façon autonome et viable, des Réseaux Cédés, qu’ils soient BLOD ou Mixtes, et notamment:

§  arras-networks.fr

§  caen-networks.com

§  caen-networks.fr

§  clermontcommunaute-networks.com

§  clermontcommunaute-networks.fr

§  coval-networks.fr

§  covagecalvados.com

§  covage-calvados.com

§  covagecalvados.fr

§  covage-calvados.fr

§  covagecalvados.net

§  covage-cote-fleurie.com

§  covagecotefleurie.fr

§  covage-cote-fleurie.fr

§  covagecotefleurie.net

§  covage-cote-fleurie.net

§  covage-haute-savoie.com

§  covage-haute-savoie.fr

§  covage-nancy.com

§  covage-nancy.fr

§  covage-sequantic.com

§  covage-sequantic.fr

§  covage-somme.com

§  covage-somme.fr

§  covagesomme.net

§  covage-somme.net

§  creusotmontceau-networks.com

§  creusotmontceau-networks.eu

§  creusotmontceau-networks.fr

§  creusotmontceau-networks.net

§  creusotmontceau-networks.org

§  gc-networks.fr

§  grandlyonthd.com

§  grandlyon-thd.com

§  grand-lyon-thd.com

§  grandlyonthd.net

§  grandlyon-thd.net

§  grand-lyon-thd.net

§  grandlyonthd.org

§  grandlyon-thd.org

§  grand-lyon-thd.org

§  grandpoitiersnetworks.com

§  grand-poitiers-networks.com

§  grandpoitiersnetworks.fr

§  grand-poitiers-networks.fr

§  herault-telecom.com

§  heraut-telecom.eu

§  herault-telecom.fr

§  herault-telecom.net

§  herault-telecom.org

§  nantesnetworks.com

§  nantes-networks.com

§  nantesnetworks.eu

§  nantes-networks.eu

§  nantesnetworks.fr

§  nantes-networks.fr

§  nantesnetworks.net

§  nantes-networks.net

§  nantesnetworks.org

§  nantes-networks.org

§  seine-essonne-thd.com

§  seine-essonne-thd.fr

§  seine-essonne-tres-haut-debit.com

§  seine-essonne-tres-haut-debit.fr

§  seineestuairenetworks.com

§  seine-estuaire-networks.com

§  seineestuairenetworks.fr

§  seine-estuaire-networks.fr

§  solstice-grand-angouleme.com

§  solstice-grand-angouleme.fr

§  tutor-calvados.com

§  tutor-calvados.fr

§  tutor-cote-fleurie.com

§  tutor-cote-fleurie.fr

notamment ceux listés ci-après, sous réserve et à condition que ces données ou référentiels existent à la Date d’effet.Ces données et référentiels de données seront le cas échéant inclus dans l’Activité Cédée exclusivement sous la forme et/ou dans le format existant à la Date d’effet.

1.       Données administratives

·         Permissions de voirie (pour les locaux, armoires et fourreaux, etc.) :

§  Liste ;

§  Copie des permissions de voirie.

·         Conventions d’occupation du domaine public (pour les locaux, armoires et fourreaux, etc.) :

§  Liste ;

§  Copie des conventions d’occupation du domaine public.

·         Utilisation des infrastructures tierces :

§  Liste des tronçons déployés sur des infrastructures tierces (Orange, ENEDIS, Communes, etc.) ;

§  Contrats associés ;

§  Référence des bons de commande.

·         Contrats passés avec les tiers :

§  GTC ;

§  Maintenance tertiaire ;

§  Accès locaux ;

§  Etc.

·         Locations infrastructures tierces :

§  Liste des locations ;

§  Contrats des cocontractants ;

§  Baux.

·         Toutes autres informations administratives pertinentes pour assurer la parfaite compréhension du périmètre des Activités Cédées par le repreneur potentiel et leur exploitation dans les meilleurs délais et sans interruption.

2.       Données techniques

·         Un inventaire des biens du réseau ;·         Un carnet d’entretien du réseau ;·         Un état des travaux de maintenance ;·         Une cartographie à jour du réseau ;·         L’ensemble des conventions de passage, permissions de voirie ou de toutes autres conventions ou autorisations relatives au fonctionnement et à l’existence du réseau ;·         Descriptif de l’ingénierie des réseaux ;·         Les dossiers des ouvrages exécutés (DOE) des réseaux ;·         Les dossiers des ouvrages exécutés (DOE) des clients raccordés ;·          Couche réseau avec nomenclature détaillée :

§  Câbles optiques ;

§  Chambres ;

§  Infrastructures de fibre optique et boîtier de protection d’épissure (BPE) ;

§  Infrastructures     tierces      mobilisées      (chambres, fourreaux, appuis aériens) ;

§  Point of Presence (POP) ;

§  Armoires ;

§  Sites usagers finaux ;

§  Etc.

·         Référentiel de gestion fibre optiques :

§  Base de données ;

§  Export exploitable des données et nomenclature associée ;

·         Base de données des routes optiques.·         Plans de boîte.·         Fiches d’occupation d’alvéole (FOA) et détails sur les éventuelles occupations des fourreaux par des usagers tiers

·         Pour les POP :

§  Plan des locaux ;

§  Liste des équipements propres au réseau ;

§  Liste des équipements tiers hébergés ;

§  Détails sur les systèmes de GTC ;

§  Rapports de conformité électrique ;

§  Liste   des   contrats   associés    (EDF,   maintenance climatisation, liens de supervision, etc.) ;

§  Cahiers de maintenance.

·         Moyens d’accès aux armoires et aux POP (clés, badges, etc.) :

§  Supports physiques ;

§  Cartes de reproduction ;

§  Tableaux d’affectation des badges et des clés aux tiers (opérateurs, prestataires, etc. ) avec les contacts associés.

§  Extrait des tickets d’incidents des 24 derniers mois.

·         Toutes autres informations techniques pertinentes pour assurer la parfaite compréhension de l’Activité Cédée par l’Acquéreur et son exploitation dans les meilleurs délais et sans interruption.

3.       Données commerciales :·         Liste des liens (toutes technologies confondues) répartis par usager et par type de service avec toutes les informations relatives à chaque commande : prix, durée, options souscrites ;·         Liste des bons de commande ;·         Historique des catalogues appliqués ;·         Etat de facturation permettant de déterminer les factures émises non réglées avec état des litiges de facturation (refus, défaut de paiement, procédures de recouvrement…) ;

§  Historique de facturation :

§  Synthèse au format tableur ;

§  Archive des factures sur les 2 derniers exercices.

§  Information des usagers du changement de gestionnaire du réseau et process de paiement à venir ;

§  Contrats et avenants signés avec les usagers (opérateurs et usagers) ;

§  Détermination d’un process de collaboration conjointe en vue de régler les problèmes de facturation et de règlement ;

§  Toutes autres informations commerciales pertinentes pour assurer la parfaite compréhension de l’Activité Cédée par l’Acquéreur et leur exploitation dans les meilleurs délais et sans interruption.

j)       les accords relatifs à la fourniture des produits ou services par SFR FTTH Network ou ses entreprises liées pendant une période transitoire pouvant aller jusqu'à 24 mois après la clôture de l'opération.

7.     SFR FTTH Network fournira à l’Activité Cédée via Covage, l’ensemble des prestations suivantes pendant une période transitoire d’une durée comprise entre 18 et 24 mois après la clôture de l’opération :(i)          collecte nationale du trafic des Réseaux Cédés. Cette prestation inclut une prestation de transport WDM de type Nx1G ou 10G depuis les points de présence locaux vers les points de livraison ;(ii)       services informatiques : Covage fournira les prestations permettant d’une part d’assurer les prestations de services produites sur la base des applications informatiques listées ci-dessous et d’autre part de permettre le transfert des dites applications à l’expiration du contrat de prestation transitoire et notamment les outils de supervision et d’exploitation du FTTH ; FTTH Fibertool, FTTH Racco, FTTH Mantis BT, FTTH Interop Gateway, FTTH Fibersync, Billing FTTH.(iii)     sous-location du siège social actuellement occupé par Covage, au 5 avenue de la Cristallerie (immeuble Crisco), à Sèvres (92310).(iv)     dans le cas d’une divergence sur les actifs repris, Covage s’engage à assurer une continuité de prestations associées à des conditions équivalentes à celles prévues pour la fourniture de de produits et/ou de services similaires fournis au sein du Groupe Covage à la Date d’effet. L’éventuelle inclusion dans l’Activité Cédée de l’actif faisant l’objet d’une divergence pourra être décidée par le Mandataire, sous le contrôle de la Commission, si cette inclusion s’avère nécessaire à la bonne mise en œuvre des Engagements.

3. L'activité à céder ne comprend pas:

8.  L’Activité Cédée ne comprend pas [25-50] fibres optiques sur les câbles existants de 144 fibres optiques et [50-75] fibres optiques sur les câbles existants de 288 fibres optiques du réseau en propre de la SPV BLOD Fibréa

9.   Elle ne comprend pas non plus le réseau de transport national détenu par Covage Networks.

10. Si un élément d'actif ou un membre du personnel n'est pas mentionné au point 2 de la  présente annexe mais est utilisé (exclusivement ou non) pour l'activité à céder et est nécessaire pour garantir le maintien de la viabilité et de la compétitivité de cette dernière, cet élément d'actif ou membre du personnel (ou un substitut adéquat dans le cas d’une impossibilité avérée de proposer cet élément d’actif ou membre du personnel) est proposé aux acquéreurs potentiels.

ANNEXE 2

TERM SHEET DÉTAILLÉ DU

CONTRAT CADRE DE SERVICES TRANSITOIRES

ENTRE :

Covage Networks, société par actions simplifiée au capital de [•] euros, dont le siège social est situé Immeuble Crisco Uno, 3-5-7 Avenue de la Cristallerie - 92310 Sèvres, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 508 094 927, représentée par [•], dûment habilité aux fins des présentes,

Ci-après dénommée « Covage Networks »,

ET :

Newco, société [•] au capital de [•] euros, dont le siège social est situé [•], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de [•] sous le numéro [•], représentée par [•], dûment habilité aux fins des présentes,

Ci-après dénommée la « Société »,

Covage Networks et la Société sont ci-après dénommées ensemble les « Parties » et individuellement une « Partie ».

EN PRESENCE DE :

[•], société [•] au capital de [•] euros, dont le siège social est situé [•], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de [•] sous le numéro [•], représentée par [•], dûment habilité aux fins des présentes,

Ci-après dénommée l’« Acquéreur »,

ETANT PREALABLEMENT EXPOSE CE QUI SUIT :

A.   Le 8 octobre 2020, Altice France S.A., Allianz Infrastructure Luxembourg II S.à r.l. et OMERS Infrastructure European Holdings B.V. (ensemble les « Parties Notifiantes ») ont notifié à la Commission européenne leur projet d’acquisition du contrôle conjoint indirect de Covage S.A.S. (« Covage »).

B.   Afin d’obtenir l’autorisation de la Commission européenne dans le cadre de l’opération d’acquisition susvisée, les Parties Notifiantes ont pris des engagements (les « Engagements ») destinés à remédier intégralement aux éventuels effets anticoncurrentiels identifiés par la Commission, en particulier sur le marché de gros des services de capacité sur boucle locale optique dédiée (« BLOD » et le « Marché de gros des offres BLOD »).

C.   Conformément aux Engagements, Covage a apporté1 à la Société une partie substantielle de son activité sur le Marché de gros des offres BLOD (incluant également l’activité FTTH de certains réseaux mixtes) (l’« Activité Cédée »).

D.   L’Activité Cédée inclut l’ensemble des actifs et des moyens humains qui contribuent au fonctionnement de l’Activité Cédée, et notamment :(i) 15 filiales de Covage dont l’activité principale porte sur le Marché de gros des offres BLOD : Grand Chalon, Creusot-Montceau, Nantes Networks, Caen.com, Coval Networks,   Arras   Networks,   Clermont   Communauté   Networks,    Grand    Poitiers Networks, Grand Lyon THD, Seine Estuaire Networks, Sem@for 77, Hérault Telecom, 3Cnet, MIN THD et Fibréa (ensemble, les « SPV BLOD ») ;(ii)  10 filiales de Covage dont l’activité porte pour partie sur le Marché de gros des offres BLOD, et pour partie sur les marchés de gros du FTTH : Covage Somme, Covage Nancy, Covage Calvados, Dunkerque Grand Littoral Networks, Covage Haute Savoie, Solstice Grand Angoulème, Covage Côte Fleurie, Sequantic Telecom, Tutor Europ’Essonne et Seine Essonne (ensemble les « SPV Mixtes ») ;(iii)  l’activité exercée par Covage Networks sur le Marché de gros des offres BLOD dans le cadre des 11 contrats d’activation suivants : Nîmes, Macon, Alès, Arles, Châtellerault, Cap Calaisis, Cambrai, Valenciennes, Hénin Carvin, Gallargues-le- Montueux et Yvelines THD (ensemble, les « Contrats d’Activation BLOD ») ;(iv)    l’activité exercée par Covage Networks sur le Marché de gros des offres BLOD dans les Etablissements Public de Coopération Intercommunale (« EPCI ») de Lille Métropole, CA Clisson Sèvre et Maine Agglo, CC de la Vallée Garon (CCVG), Toulouse Métropole, CC Haute-Maurienne Vanoise, CC Cœur de Maurienne Arvan, CC des Vallées d’Aigueblanche, CC du Canton de la Chambre, CC Maurienne Galibier, CC Porte de Maurienne, CA Arlysère  et Pays d’Issoire (ensemble, les« EPCI Covage Networks »), ainsi que(v)  certains actifs liés aux systèmes informatiques de Covage (le « SI »).Les SPV BLOD, les SPV Mixtes, les Contrats d’Activation BLOD, les EPCI Covage Networks et le SI sont ci-après désignés ensemble les « Réseaux Cédés ».

E.    Il est précisé par ailleurs qu’un droit d’usage gratuit portant sur les marques « Covage »,« Lambda Covage » et « la Fibre est chez vous » (et leurs dérivés éventuels) sera consenti par l’Acquéreur à Covage Networks pendant la Période Transitoire (tel que ce terme est défini ci- après).

F.   La Société aura recours de manière transitoire à Covage Networks, pour les besoins du fonctionnement des Réseaux Cédés.

LES PARTIES CONVIENNENT PAR CONSÉQUENT DE CE QUI SUIT :

1  DEFINITIONS ET INTERPRETATIONS

1.1 Le préambule fait partie intégrante du TSA et a la même portée contractuelle que ce dernier. Toute référence à un Article ou à une Annexe constitue, sauf stipulation expresse contraire, une référence à un article ou à une annexe du TSA.Outre les termes dont certains articles du TSA (y compris la comparution des Parties et le préambule) donnent une définition expresse, les termes suivants auront la signification précisée ci-après lorsque leur première lettre apparaît en majuscule. Les définitions données par un terme employé au pluriel s'appliqueront tant à l'ensemble ainsi défini qu'à un ou plusieurs de ses éléments pris individuellement. Les définitions données pour un terme employé au pluriel s'appliqueront également lorsque ce terme sera employé au singulier et vice versa. Les définitions données pour un terme employé au masculin s'appliqueront également lorsque ce terme sera employé au féminin et vice versa.

« Activité Cédée » a la signification qui lui est attribuée au Préambule.

« Affilié » signifie, concernant une personne déterminée, toute autre personne qui, directement ou indirectement par un ou plusieurs intermédiaires, Contrôle, est Contrôlée par ou est sous Contrôle commun avec cette personne déterminée.

« Agent du Groupe Covage » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 12.1(a).

« Agent de l’Acquéreur » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 12.1(a).

« Annexe » signifie toute annexe au TSA.

« Autonome » signifie que la Société est en mesure de poursuivre l’exploitation de l’Activité Cédée (telle que cette activité était exercée par le Groupe Covage immédiatement avant l’apport de cette activité à la Société) pendant la Période Transitoire sans aucun Service Transitoire autre que ceux fournis dans le cadre et en exécution des Contrats Transitoires conclus conformément au TSA.

« Budget de Migration » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 6.3(b)(ii).

« Cession » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 4.2(a). La date d'effet d'une Cession aux fins du TSA est réputée être la Date de Fin dudit Contrat.

« Comité de Suivi » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 7.1.

« Conseil de l’Acquéreur » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 13.3.

« Contrat » signifie tout contrat, de quelque nature et sous quelque forme ou format que ce soit.

« Contrat Complémentaire » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 3.8.

« Contrats d’Activation BLOD » a la signification qui lui est attribuée au Préambule.

« Contrat Intragroupe » signifie tout accord, sous quelque forme ou format que ce soit (y compris verbal), relatif à la fourniture de produits et/ou de services par une société du Groupe Covage à la Société dans le cadre des Services Transitoires.

« Contrat Tiers » signifie tout accord, sous quelque forme ou format que ce soit (y compris verbal), entre une société du Groupe Covage et un tiers extérieur à la Société, relatif à la fourniture de produits et/ou services par ce tiers, et qui bénéficie à la Société au titre des Services Transitoires ou dont la Société doit bénéficier pour pouvoir exploiter l’Activité Cédée de manière Autonome.

« Contrat Transitoire » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 3.2.

« Contrôle » a la signification qui lui est attribuée par l'article L. 233-3 du Code de commerce.

« Coûts Contractuels » signifie, en relation avec un Contrat, le prix, les coûts et/ou les autres frais à payer en vertu de ce Contrat pour la fourniture des produits et/ou des services qui font l'objet de ce Contrat.

« Date de Fin » signifie, pour tout Contrat Transitoire, la dernière date à laquelle la Société recevra des services ou des produits conformément aux termes dudit Contrat, qui sera (sous réserve toutefois des dispositions contraires du TSA) le terme indiqué dans la colonne « Période » relative à ce Contrat tel qu'il figure à l’Annexe 1, et au plus tard la Date de Fin de la Transition

« Date de Fin de la Transition » signifie la date d'expiration de la Période Transitoire, soit [18 à 24 mois] à compter de la Date de Réalisation2, telle que prolongée par accord écrit des Parties, le cas échéant.

« Date de Réalisation » signifie la date à laquelle l’Activité Cédée sera effectivement cédée à l’Acquéreur.

« Destinataire » a la signification qui lui est donnée à l’Article 14.1.

« Différend » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 24.1.

« Engagement » a la signification qui lui est attribuée au Préambule.

« Événement de Force Majeure » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 20.1.

« Filiale » désigne toute entité dotée ou non de la personnalité morale, groupement ou personne morale Contrôlée, directement ou indirectement, par les Parties au sens de l’article L. 233-3 I du Code de commerce.

« Fournisseur Tiers » signifie, en ce qui concerne un Contrat Tiers, le fournisseur tiers dans le cadre de ce Contrat Tiers

« Gestionnaire de Contrat » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 7.2.

« Groupe » signifie, par rapport à une entité, cette entité et chacune de ses Filiales.

« Information Confidentielle » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 14.1(a).

« Informations Protégées » à la signification qui lui est attribuée à l’Article 13.2.

« Jour Ouvrable » signifie tout jour où les banques sont ouvertes pour des opérations courantes à Paris, France, à l’exception de samedi et dimanche.

« Migration de Contrat » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 6.20.

« Notification du Différend » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 24.1(a)(a).

« Partie » a la signification qui lui est attribuée dans les comparutions.

« Partie Affectée » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 20.1.

« Partie Contrevenante » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 17.1.

« Partie Résiliante » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 17.1.

« Période Transitoire » signifie la période allant de la Date de Réalisation jusqu'à laDate de Fin de la Transition, telle que prolongée, le cas échéant, par un accord des Parties.

« Personne » signifie et comprend toute personne physique, personne morale, société de personnes, fiducie, groupement d'intérêt économique, entreprise ou établissement commercial, association, société, groupe ou organisme ayant ou non une personnalité juridique distincte, ainsi que tout État, toute autorité locale ou toute subdivision ou agence de ceux-ci (y compris les tribunaux), tout organisme quasi gouvernemental, supranational ou commercial ou toute institution ayant un pouvoir réglementaire, ou toute association professionnelle.

« Plan de Migration Final » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 6.3(b).

« Projet Simplifié de Plan de Migration » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 6.3.(a).

« Acquéreur » a la signification qui lui est attribuée au Préambule.

« Représentant » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 14.2(a)

« Réseaux Cédés » a la signification qui lui est attribuée au Préambule.

« Services Alternatifs » a la signification qui lui est attribuée à l’Article 3.5.

« Services Transitoires » signifie les services et prestations à exécuter par les sociétés du Groupe Covage pour la Société dans le cadre des Contrats Transitoires.

« Société » a la signification qui lui est attribuée dans les comparutions.

« SPV BLOD » a la signification qui lui est attribuée au Préambule.

« SPV Mixtes » a la signification qui lui est attribuée au Préambule.

« Transfert » signifie toute opération gratuite ou onéreuse entraînant le transfert d’un Contrat, d’un droit ou d’une obligation, de la propriété totale ou partielle d'un bien, y compris par voie de transfert, d'échange, d'apport, de scission, de fusion, d'achat, de liquidation, de transfert fiduciaire ou de placement en fiducie, ou de transfert d'un droit d'attribution ou de souscription.

« TSA » désigne le projet de contrat cadre de services transitoires et toutes ses annexes ainsi que toute modification de celles-ci convenue entre les Parties.

2 OBJET

Conformément aux Engagements, le contrat cadre de services transitoires (le « TSA ») a pour objet d’identifier les prestations de services qui seront fournies de manière transitoire à la Société par Covage Networks (ou, le cas échéant des Affiliés de Covage Networks), et de déterminer les modalités et conditions de cette fourniture. L’objectif du TSA est donc de permettre à la Société de continuer à exercer ses activités de manière pérenne, viable et compétitive pendant la période transitoire qui est nécessaire afin que la Société mette en place des solutions alternatives en propre ou auprès de Fournisseurs Tiers, et puisse exercer ses activités de manière parfaitement autonome (et sans l’assistance de Covage Networks) à l’issue de ladite période.Il est rappelé que, conformément aux Engagements, les prestations transitoires couvertes par le TSA porteront notamment sur les services suivants:·       la collecte du trafic des Réseaux Cédés. Cette prestation inclurait une prestation de transport […]3 depuis les points de présence locaux vers les points de livraison;·       des services informatiques visant d’une part à proposer des prestations de services produites sur la base des applications informatiques utilisées pour l’exploitation de l’Activité Cédée et d’autre part de permettre le transfert desdites applications. Le TSA porte à cet égard sur les outils de supervision et d’exploitation du FTTH ; […], telles que détaillées en Annexe 1.4 L’Annexe 3 contient à titre informatif une présentation et une nomenclature des services informatiques du Groupe Covage Il est par ailleurs précisé que l’ensemble des données concourant au déploiement, à l’exploitation et à la commercialisation des biens de retour incorporels seront identifiées et mise à la disposition de l’Acquéreur, pour autant qu’elles soient détenues par Covage Networks ou une de ses Filiales ;·       une sous-location du siège social actuellement occupé par Covage au 5, Avenue de la Cristallerie (immeuble Crisco), à Sèvres (92310), étant  précisé  que  Covage Networks pourra le cas échéant consentir à la Société, si cela s’avère juridiquement possible5, une option d’achat portant sur les locaux de ce siège social ou une cession du bail commercial relatif auxdits locaux à l’issue du contrat de sous-location. La durée de la sous-location ne pourra pas dépasser la durée de fournitures des services informatiques visés plus haut.

3 ETAT DES CONTRATS

3.1      L’ensemble des Contrats actuellement en vigueur entre Covage Networks, les SPV BLOD et les SPV Mixtes , dont la liste indicative figure en Annexe 26, sera transféré à la Société à la Date de Réalisation, à des conditions qui seront identiques (y compris en ce qui concerne les conditions financières et techniques) à celles en vigueur préalablement à la Date de Réalisation. Dans l’hypothèse où certains Contrats ne pourraient pas être transférés à la Société à la Date de Réalisation, de nouveaux Contrats seront conclus à la Date de Réalisation entre la Société et l’entité concernée, à des conditions équivalentes à celles en vigueur au sein du Groupe Covage à la Date d’effet pour des produits et/ou services équivalents.

3.2      L'Annexe 17 liste les Contrats qui devront être mis en place à la Date de Réalisation afin de garantir le caractère Autonome de la Société (les « Contrats Transitoires »). Elle précise (i) les règles de durée ou de résiliation du Contrat,(ii) une brève description de l’objet du Contrat et les principales conditions des services et/ou produits à fournir dans le cadre du Contrat concerné, (iii) les conditions financières actuelles, qui pourront être renégociées avec l’Acquéreur de manière à correspondre aux conditions en vigueur au sein du Groupe Covage à la Date d’effet pour des produits et/ou services équivalents, les Coûts Contractuels et les conditions de paiement pour les services et/ou produits concernés ainsi que les indicateurs clés de performance et les niveaux de service convenus par les parties au Contrat Transitoire, (iv) les délais et pénalités afférentes ainsi que (v) les règles de responsabilité applicables.

3.3       Conformément au paragraphe 7 des Engagements, les Contrats Transitoires et tout autre Contrats ou accords tels qu’ils sont visés au paragraphe 7 des Engagements devront être conclus à des conditions équivalentes à celles en vigueur au sein du Groupe Covage à la Date d’effet.

3.4      En outre, et sous réserve des dispositions des Articles 4.2 et 5.2, Covage Networks s’engage à faire en sorte que la Société continue, postérieurement à la Date de Réalisation, à bénéficier des Contrats Tiers nécessaires afin de lui permettre d’exploiter l’Activité Cédée de manière Autonome, soit par le biais de contrats Groupe dont la Société bénéficiera également (à des conditions qui seront aussi favorables que celles applicables aux autres sociétés du Groupe Covage), soit en négociant avec les Fournisseurs Tiers concernés, préalablement à la Date de Réalisation, des contrats liant directement lesdits Fournisseurs Tiers à la Société (et, en tant que de besoin, à ses Filiales), à des conditions équivalentes à celles en vigueur au sein du Groupe Covage à la Date d’effet pour des produits et/ou services équivalents.

3.5   En cas de résiliation d’un Contrat avant la Date de Fin pour des raisons non imputables à la Société ou à l’Acquéreur, Covage Networks (ou la société du Groupe Covage concernée) devra offrir à la Société des produits et/ou services alternatifs de qualité au moins équivalente et à un prix qui ne pourra être supérieur à ceux applicables auX produits et/ou services qui étaient jusqu'alors fournis dans le cadre du Contrat résilié (les « Services Alternatifs »). Tout autre coût relatif à ces Services Alternatifs sera supporté par Covage Networks (ou la société du Groupe Covage concernée).

3.6    En cas d’intransférabilité de certains Contrats à la Société, il convient de prévoir que, préalablement à la conclusion des nouveaux contrats entre la Société et l’entité concernée, l’Acquéreur (ou le cas échéant le mandataire) recevra communication des projets de nouveaux contrats de manière à s’assurer qu’ils sont « substantiellement équivalents » aux précédents contrats.

3.7    Dans ce cas, la Société pourra librement décider d'accepter ou non les Services Alternatifs proposés par Covage Networks, mais ne pourra formuler aucune réclamation ou intenter une quelconque action contre Covage Networks ou les sociétés du Groupe Covage du fait de la résiliation du Contrat concerné.

3.8   Covage Networks déclare qu’elle s’est efforcée d’identifier toutes les prestations transitoires devant être mises en place afin de permettre à la Société d’exploiter l’Activité Cédée de manière Autonome dès la Date de Réalisation. Toutefois, si dans un délai de […] mois à compter de la Date de Réalisation, Covage, l’Acquéreur ou la Société identifiait une prestation manquante, les Parties conviennent de se notifier rapidement entre elles le besoin de fournir ces prestations manquantes et de conclure un contrat à cet effet, si l’Acquéreur en fait la demande dans un délai de […] à compter de ladite notification (le « Contrat Complémentaire »). En cas d’une telle demande de la part de l’Acquéreur, les Parties conviennent : (i) d’ajouter ce Contrat Complémentaire à la liste figurant à l'Annexe 1, et (ii) de négocier de bonne foi, les termes et conditions de la fourniture des produits ou services jusqu'à la Date de Fin de la Transition (au plus tard) et, jusqu'à ce qu'un accord soit conclu entre les Parties sur ces termes et conditions, s'assurer que les produits et/ou services fournis au titre de ce Contrat Complémentaire continueront à être fournis à la Société, jusqu’à la Date de Fin de Transition, aux mêmes conditions que ceux applicables à l’Activité Cédée immédiatement avant la Date de Réalisation.

4  PRINCIPES REGISSANT LES SERVICES TRANSITOIRES / ATTRIBUTION DES CONTRATS

4.1    Covage Networks fournira et organisera la fourniture des Services Transitoires à la Société conformément aux termes et conditions du TSA et des Contrats Transitoires.

4.2    Nonobstant ce qui précède, Covage Networks (ou, le cas échéant, toute société du Groupe Covage) peut à tout moment décider, avec l’accord de la Société/Acquéreur, soit :(a)  de céder ou transférer un Contrat Tiers à la Société avec l'accord écrit du Fournisseur Tiers concerné (une « Cession ») : la fourniture des Services Transitoires à la Société par Covage Networks (ou toute société du Groupe Covage, selon le cas) et toute responsabilité de Covage Networks à cet égard cesseront alors à la date effective à laquelle le Contrat Transféré sera cédé par Covage Networks (ou toute société du Groupe Covage, selon le cas) à la Société, ou(b)   de faire en sorte que le Fournisseur Tiers conclut un contrat avec la Société ayant pour objet la fourniture de produits et de services identiques venant en remplacement des Services Transitoires fournis auparavant par le Fournisseur Tiers dans le cadre du Contrat Tiers concerné, à des conditions substantiellement équivalentes (y compris en ce qui concerne les conditions financières et techniques), mutatis mutandis, que celles dudit Contrat Tiers : la fourniture de ces Services Transitoires à la Société par Covage Networks (ou toute société du Groupe Covage, selon le cas) et toute responsabilité de Covage Networks (ou toute société du Groupe Covage, selon le cas) à cet égard cesseront alors à la date d'entrée en vigueur du nouvel accord pour la fourniture de ces produits ou services de remplacement par le Fournisseur Tiers à la Société.

4.3   Si Covage Networks (ou, le cas échéant, toute société du Groupe Covage) décide de transférer le Contrat Tiers à la Société conformément aux Articles 4.2(a) et 4.2(a) des présentes : Covage Networks (ou, le cas  échéant,  toute  société  du  Groupe  Covage) devra en informer la Société au moins [  ] Jours Ouvrables avant la date  dudit transfert.

5 SERVICES TRANSITOIRES

5.1 Dispositions générales

5.1.1   Covage Networks et/ou les sociétés du Groupe Covage devront, en contrepartie du paiement par la Société des Coûts Contractuels, fournir les Services Transitoires à la Société (sous réserve, toutefois, des termes et conditions du TSA) à compter de la Date de Réalisation et jusqu'à la Date de Fin de la Transition (ou de la date indiquée en Annexe 1), en conformité avec le TSA et les Contrats Transitoires.

5.1.2    Les produits et/ou services à fournir après la Date de Réalisation dans le cadre d'un Contrat Transitoire seront fournis conformément aux termes de ce Contrat Transitoire uniquement :(i)   pour la période convenue jusqu'à la Date de Fin applicable à ce Contrat Transitoire, et(ii)  dans l’optique d’assurer la continuité des activités de la Société et de lui permettre d'opérer sur une base Autonome jusqu'à la Date de Fin de la Transition.

5.1.3     L’Acquéreur, Covage Networks et la Société s'engagent à respecter pleinement les termes et conditions de chaque Contrat Transitoire pendant toute la durée de ce Contrat Transitoire et jusqu'à sa Date de Fin.

5.2 Contrats Tiers

5.2.1    Si un Contrat Tiers nécessite le consentement d'un Fournisseur Tiers pour bénéficier à la Société postérieurement à la Date de Réalisation :(a) Covage Networks s'engage à faire des efforts commerciaux pour que la Société puisse continuer à bénéficier dudit Contrat, ou à bénéficier d’un nouveau Contrat Tiers équivalent, à des conditions équivalentes à celles en vigueur au sein du Groupe Covage à la Date d’effet ou, le cas échéant, à des conditions  équivalentes aux prix de marché applicables aux produits et/ou services en cause dont l’Activité Cédée a bénéficié avant la Date de Réalisation et a minima pari passu avec les autres sociétés du Groupe Covage ;(b) si (i) le consentement de ce Tiers Fournisseur n'est pas obtenu à la Date de Réalisation, ou (ii) ce consentement est obtenu à la Date de Réalisation mais pour une durée expirant avant la Date de Fin concernée, ou (iii) ce consentement est obtenu à la Date de Réalisation mais le Tiers Fournisseur concerné notifie par la suite à Covage Networks (ou à toute société du Groupe Covage), ou à la Société, qu'il révoque ce consentement, alors ce Contrat Tiers sera considéré comme n'étant plus applicable à la Société et sera considéré comme résilié. Covage Networks (ou toute société du Groupe Covage) devra dans ce cas proposer à la Société la fourniture de Services Alternatifs conformément aux dispositions de l’Article 3.5 ci-dessus.

5.2.2   Si Covage Networks ou une société du Groupe Covage est en litige avec un Tiers Fournisseur sur une question relative aux Services Transitoires, Covage Networks ou la société du Groupe Covage concernée devra sans délai notifier ce litige à la Société afin que celle-ci puisse défendre ses propres intérêts dans le cadre dudit litige.Postérieurement à la Date de Réalisation, l’Acquéreur et la Société pourront engager librement des discussions avec tout Fournisseur Tiers pour négocier et conclure de nouveaux accords séparés, y compris dans le cadre du remplacement des Contrats Transitoires, à condition que ces accords ne soient pas basés ou conclus sous l'égide d'un arrangement entre ce Fournisseur Tiers et toute entité du Groupe Covage.

5.3 Changements dus à la Réglementation ou à des Raisons Techniques

Covage Networks pourra procéder à la modification des Contrats Transitoires, si et quand les lois ou règlements applicables l'exigent, afin de se conformer à ces exigences réglementaires ou légales, sous réserve d’en notifier au préalable, et avec un délai raisonnable, la Société et l’Acquéreur. Dans ce cas, la Société sera, a minima, traitée pari passu avec toutes les autres sociétés du Groupe Covage auxquelles un tel changement sera également applicable.

Covage Networks pourra également procéder à la modification des conditions techniques et opérationnelles des Services Transitoires fournis dans le cadre des Contrats Transitoires Intragroupe ainsi que les processus, logiciels, matériels ou autres systèmes pertinents utilisés pour fournir ces services pour tenir compte des évolutions et contraintes techniques postérieures à la date de signature du TSA, à condition que :(i) ces modifications n’aient pas d’impact négatif substantiel sur les opérations et la conduite des activités de la Société, et(ii)   la Société soit traitée (a minima) pari passu avec toutes les autres sociétés du Groupe Covage auxquelles un tel changement sera également applicable, et(iii)    ces modifications soient notifiées au préalable à la Société avec un délai raisonnable.Covage Networks s’efforcera de minimiser l'impact de ce changement sur la Société et l’Acquéreur dans la mesure de ce qui est commercialement raisonnable.Toute augmentation des Coûts Contractuels résultant d'une modification des Services Transitoires ou des Contrats pour des raisons réglementaires ou techniques conformément au présent Article 5.3 sera supportée par la Société, sur présentation par Covage Networks des justificatifs correspondants, Covage Networks s’efforçant de limiter autant que possible cette augmentation des Coûts Contractuels.

6 EFFORTS DE MIGRATION

6.1     Chaque Contrat Transitoire sera résilié au plus tard à sa Date de Fin, telle qu'indiquée à l’Annexe 1. A la Date de Fin de la Transition, la Société devra être en mesure de fonctionner de manière autonome, à savoir qu’elle devra être en mesure de poursuivre l’exploitation de l’Activité Cédée (telle que cette activité était exercée par le Groupe Covage immédiatement avant l’apport de cette activité à la Société) sans aucun Service Transitoire.

6.2     En conséquence, la Société devra, au plus tard à la Date de Fin d’un Contrat Transitoire :(a) remplacer les services et produits du Contrat Transitoire concerné par des services ou produits tiers sur une base contractuelle indépendante, ou par des services et produits de la Société (une « Migration de Contrat »), ou(b)   et, en tout état de cause, cesser de bénéficier du Contrat Transitoire concerné.

6.3    (a) L’Acquéreur et la Société devront au plus tard […] avant la Date de Fin de chaque Contrat Transitoire concerné, fournir à Covage Networks les termes principaux d’un plan de migration (le « Projet Simplifié de Plan de Migration ») prévoyant :(i)         les principales étapes techniques et opérationnelles à mettre en œuvre pour l'achèvement de la Migration du Contrat ou de la Cession, et(ii)   es principales actions requises des sociétés du Groupe Covage à cette fin.(b) Dès réception par Covage Networks d'un Projet Simplifié de Plan de Migration, l’Acquéreur, la Société et Covage Networks négocieront dans les meilleurs délais et de bonne foi ce Projet Simplifié de Plan de Migration, en vue de convenir d'un plan de migration final à des conditions mutuellement acceptables et de préparer cette migration dans des conditions optimales (le « Plan de Migration Final »), identifiant notamment :(i)  la date d'entrée en vigueur de la Migration du Contrat si elle est antérieure à la Date de Fin du Contrat Transitoire concerné,(ii)      les actions à entreprendre par l’Acquéreur, les sociétés du Groupe Covage concernées et la Société, ainsi que le budget correspondant (le « Budget de Migration »), afin de mener à bien la Migration du Contrat concerné et d'établir l'indépendance technique et opérationnelle de la Société par rapport au Groupe Covage au titre des prestations couvertes par le Contrat Transitoire concerné.(d)      Covage Networks devra fournir ses meilleurs efforts d’assistance en ce qui concerne la préparation et la mise en œuvre du Plan de Migration Final. À ce titre, un encadrement contractuel des moyens mis à disposition de l’Acquéreur par Covage Networks pour assurer le Plan de Migration, et des conditions de refacturation des coûts associés, devra être prévu. Covage Networks devra notamment s’engager à dédier un volume de personnels minimal défini pour le transfert et le Plan de Migration.(e)     Les Parties se concerteront dans les meilleurs délais à compter de la Date de Réalisation pour convenir des plannings associés aux différents Plans de Migration de manière à faire en sorte que la préparation et mise en œuvre de la migration visée au présent Article 6.3 se déroule dans les meilleures conditions pour la Société.

7 GESTION DE LA SEPARATION

7.1 Comité de Suivi

7.1.1    Il sera mis en place un comité de suivi (le « Comité de Suivi ») qui sera le principal forum au sein duquel les Parties se concerteront pour veiller à la mise en œuvre du présent TSA conformément à ses termes.

7.1.2    Composition : le Comité de Suivi se compose de quatre (4) membres : (i) deux (2) représentants de Covage, nommés par Covage Networks, et (ii) deux (2) représentants de l’Acquéreur et de la Société, nommés conjointement par l’Acquéreur et la Société. Chaque Partie aura le droit, à tout moment et à sa seule discrétion, de révoquer un de ses représentants et de nommer une autre personne à sa place, sous réserve d'en informer préalablement l'autre Partie par écrit dans un délai de [   ] Jours Ouvrables.

7.1.3     Périodicité des réunions : sauf décision contraire de ses membres, au moins une fois tous les […] mois8 à compter de la date de signature du présent TSA et jusqu'à la Date de Fin de la Transition. Quorum : le Comité de Suivi ne pourra valablement délibérer et statuer que si au moins(i)  un membre représentant Covage, d’une part, et (ii) un membre représentant l’Acquéreur et la Société, d'autre part, sont présents.Majorité : les membres du Comité de Suivi présents ou représentés devront tenter de parvenir à des décisions unanimes. A défaut, les Parties devront résoudre le différend conformément à la procédure de règlement des différends prévue à l’Article 24 ci- dessous.

7.2 Gestionnaires de Contrats

7.2.1  Chaque Partie devra désigner une ou plusieurs personnes pour gérer la mise en œuvre des Contrats Transitoires (les « Gestionnaires de Contrats »), qui seront habilitées à agir, séparément, au nom de la Partie concernée et de ses Affiliés, pour tout ce qui concerne la gestion quotidienne des questions relatives au TSA (y compris des Contrats Transitoires), sans toutefois avoir le pouvoir de modifier le TSA, les Contrats Transitoires, tout Plan de Migration Final et/ou tout Budget de Migration.

7.2.2  Chaque Partie aura le droit, à tout moment et à sa seule discrétion, de révoquer tout Gestionnaire de Contrats qu'elle aura désigné et de nommer une autre personne à sa place, sous réserve d'en informer préalablement l'autre Partie par écrit, conformément à l’Article 25 ci-dessous.

7.2.3  Les Gestionnaires de Contrats se réuniront régulièrement chaque fois que cela est raisonnablement nécessaire. Ils seront chargés de toutes les questions quotidiennes relatives au TSA (y compris les Contrats Transitoires et/ou l'exécution des Services Transitoires).

8 COUTS DE TRANSITION ET COUTS DE FOURNITURE DES PRODUITS ET SERVICES DANS LE CADRE DES CONTRATS TRANSITOIRES

8.1   La Société devra payer les Coûts Contractuels au fur et à mesure qu'ils seront dus en vertu de chaque Contrat Transitoire et du TSA.

8.2   La Société prendra en charge les coûts suivants en relation avec les Services Transitoires, à l'exclusion de tout autre coût ou dépense :(a)   tous les Coûts Contractuels pour chaque Contrat Transitoire, aux dates de paiement des Contrats concernés étant entendu que Covage Networks devra assumer les coûts des contrats dont les dates de paiement (jalon de factures) sont antérieures à la période transitoire. Covage Networks supportera l’intégralité des Coûts Contractuels pour la période antérieure à la Date de Réalisation ;(b)  tous les coûts ou dépenses engagés par Covage Networks et/ou toute autre société du Groupe Covage en relation avec les Services Transitoires supplémentaires éventuellement rendus à la demande, et avec l’approbation préalable, de la Société ;(c)   tout coût de migration supplémentaire lié à une négligence de la Société ;(d)  tout montant supplémentaire à la charge de la Société conformément aux dispositions des Articles 5.2.2 et/ou 6.3 ci-dessus.

8.3    Facturation : sauf disposition contraire expresse dans un Contrat Transitoire, la fourniture de produits et services dans le cadre des Contrats Transitoires fera l’objet d’une facturation par Covage Networks ou la société du Groupe Covage concernée, conformément à la loi et aux règlements en vigueur, en Euros (EUR), plus la TVA si applicable, à terme à échoir sur une base annuelle. Toute facture émise par Covage Networks ou la société du Groupe Covage concernée devra être payée dans les […] calendaires à compter de la fin du mois de réception de la facture.

8.4    L’Acquéreur et la Société supporteront les frais qu'ils auront engagés en relation avec la mise en œuvre du présent TSA et la finalisation ou mise en œuvre de tout Contrat Transitoire.

8.5    En cas de modification des Coûts Contractuels dans le cadre d'un Contrat Tiers qui serait un Contrat Transitoire, Covage Networks en informera l’Acquéreur et la Société par écrit le plus rapidement possible et dans un délai maximum de […] jours à  partir du moment où cette modification sera connue du Groupe Covage, en précisant les raisons et le montant de cette modification. La Société pourra alors résilier ce Contrat Transitoire dans un délai de […] à compter de la date de l’information. A défaut, les Coûts Contractuels supplémentaires seront à la charge de la Société, à condition que ces Coûts Contractuels soient, à minima, pari passu avec ceux des autres sociétés du Groupe Covage.

9 COOPERATION

Sans préjudice des autres dispositions du TSA, chaque Partie coopérera et veillera à ce que ses Filiales coopèrent, sans frais supplémentaires, avec l'autre Partie et/ou ses Filiales et leur fournissent les informations et l'assistance que l'autre Partie et/ou ses Filiales peuvent raisonnablement exiger pour permettre à cette autre Partie et/ou ses Filiales de se conformer à leurs obligations au titre du TSA.

10 CESSION ET SOUS-TRAITANCE

Les Parties ne pourront céder ou décider du Transfert ou de sous-traiter l'un quelconque de leurs droits, ou obligations au titre du TSA ou des Contrats Transitoires sans le consentement préalable écrit de l'autre Partie. Par exception à ce qui précède : Covage Networks (ou toute société du Groupe Covage) pourra, sous sa responsabilité, céder ou transférer tout ou partie de ses droits et/ou obligations en vertu du TSA à un autre membre du Groupe Covage et/ou du Groupe Altice, et pourra sous-traiter la fourniture de tout service ou produit en vertu des Contrats Transitoires à un Fournisseur Tiers, aux mêmes conditions que celles applicables antérieurement et avec la même qualité de service9, à condition toutefois que Covage Networks (i) reste solidairement responsable de l'exécution de ces Contrats sous-traités par son sous-traitant, (ii) supervise cette exécution par son sous- traitant, et (iii) notifie ce transfert ou cette sous-traitance à la Société avec un préavis de quinze (15) Jours Ouvrables.

11 GARANTIE

Sous réserve des dispositions des Contrats Transitoires, qui prévaudront en cas d'incohérence ou de contradiction avec les dispositions du TSA, les dispositions suivantes s’appliqueront aux garanties conférées par Covage Networks au titre desdits Contrats Transitoires :(a)    Fourniture ou mise à disposition de services et produits de Tiers : sans garantie expresse ou implicite d'aucune sorte, à l’exception de (i) toute garantie (expresse ou implicite) accordée par le Tiers concerné à la Société avant la Date de Réalisation et qui continuera à bénéficier à la Société par la suite et (ii) toute garantie accordée par des Fournisseurs Tiers à une société du Groupe Covage pour des Services Transitoires qui bénéficiaient à la Société.(b)    Sauf stipulation contraire expresse et écrite dans le TSA ou en Annexe, l'exécution par les sociétés du Groupe Covage de leurs obligations au titre des ContratsTransitoires ne sera pas soumise à des obligations de niveau de service et les sociétés du Groupe Covage concernées exécuteront leurs obligations respectives sur la base de ses meilleurs efforts et avec le même niveau de diligence et de soin que celui dont feraient preuve ces sociétés pour fournir le service concerné pour leurs propres besoins ou ceux d’autres sociétés du Groupe Covage.

12 LIMITATION DE RESPONSABILITE

12.1    Sous réserve de toute stipulation contraire contenue dans les Contrats Transitoires :(a)  Covage Networks et les sociétés du Groupe Covage ne seront pas responsables des pertes ou dommage indirect causés par Covage Networks ou toute société du Groupe Covage ou leurs employés, sous-traitants, agents ou autres personnes assistantes (les « Agents du Groupe Covage ») à l’Acquéreur ou à la Société lors de l'exécution, ou en relation avec le TSA et/ou les Contrats Transitoires ;(b)  la Société, l’Acquéreur et les sociétés Affiliées de l’Acquéreur ne seront pas responsables des pertes ou dommage indirect causés par la Société, l’Acquéreur ou les sociétés Affiliées de l’Acquéreur ou leurs employés, sous-traitants, agents ou autres personnes assistantes (les « Agents de l’Acquéreur ») à Covage Networks ou à toute société du Groupe Covage lors de l'exécution, ou en relation avec le TSA et/ou les Contrats Transitoires. Les limitations ci-dessus ne s'appliquent pas en cas de fraude, de faute intentionnelle ou de négligence grave.

12.2  Sauf stipulation contraire contenue dans les Contrats Transitoires, les sociétés du Groupe Covage qui vendent les produits concernés et rendent les services concernés dans le cadre des Contrats Transitoires seront responsables des dommages directs subis par l’Acquéreur ou la Société et résultant d'une défaillance, d'un manquement ou d'une omission de Covage Networks (ou de toute société du Groupe Covage ou de tout Agent du Groupe Covage) dans le cadre de l'exécution des Contrats Transitoires ou du TSA dans la limite d’un montant plafond qui devra être négocié avec l’Acquéreur et correspondre aux standards du marché en la matière.Les limitations ci-dessus ne s'appliquent pas en cas de fraude, de faute intentionnelle ou de négligence grave.L’Acquéreur et la Société s'engagent à indemniser Covage Networks et toute autre société du Groupe Covage de toutes pertes, dommages et responsabilités directs encourus par Covage Networks et/ou une autre société du Groupe Covage et/ou tout Agent du Groupe Covage et résultant d'une défaillance, d'un manquement ou d'une omission de la Société ou de l’Acquéreur (ou de tout Agent de l’Acquéreur) dans le cadre de l'exécution du TSA et des Contrats Transitoires, étant précisé que le montant total de l’indemnisation au titre du TSA et de l’ensemble des Contrats Transitoires ne pourra excéder le montant plafond qui devra être négocié avec l’Acquéreur et correspondre aux standards du marché en la matière.Les limitations ci-dessus ne s'appliquent pas en cas de fraude, de faute intentionnelle ou de négligence grave.

12.3  Une Partie ne sera pas tenue responsable en cas de violation du TSA ou des Services Transitoires si et dans la mesure où ladite violation résulte d'un manquement d'une autre Partie (ou des Affiliés de cette Partie) à ses obligations en vertu des présentes.

13  CONFORMITE AU DROIT DE LA CONCURRENCE APPLICABLE

13.1   Les Parties s'engagent à veiller à ce que les dispositions du TSA (y compris l'exécution des Contrats Transitoires) soient mises en œuvre dans le strict respect du droit de la concurrence.

13.2    Les Parties conviennent en outre que certaines des informations devant être divulguées à une autre Partie en vertu du TSA peuvent être considérées comme des informations sensibles sur le plan de la concurrence dont la divulgation enfreindrait les lois applicables en droit de la concurrence (les « Informations Protégées »).

13.3    Les Parties conviennent que toute Information Protégée devant être communiquée par Covage Networks ou la Société à l’Acquéreur, ou à l'une de ses sociétés Affiliées, avant la Date de Réalisation conformément au TSA sera exclusivement communiquée au conseil extérieur de l’Acquéreur, [•] (le « Conseil du Acquéreur »). L’Acquéreur devra mettre en œuvre les mesures raisonnablement nécessaires pour garantir que ces Informations Protégées seront traitées de manière confidentielle et ne seront pas divulguées ou utilisées d'une manière incompatible avec le droit de la concurrence.

13.4   Les Parties conviennent que toute Information Protégée devant être communiquée conformément au TSA par l’une des Parties ou l’une de ses sociétés Affiliées à l’autre Partie ou l’une de ses sociétés Affiliées, entre la Date de Réalisation et la Date de Fin de la Transition, sera communiquée exclusivement dans le cadre des procédures de cloisonnement strictes prévues par les Engagements.

14 CONFIDENTIALITE, PROPRIETE INTELLECTUELLE ET PROTECTION DES DONNEES

14.1    Chaque Partie (le « Destinataire ») s'engage, à compter de la signature du présent TSA, et pour une durée expirant trois (3) ans à partir de la Date de Fin de la Transition (ou toute autre période plus longue prévue par la loi) :(a)  à ne pas divulguer à quiconque, ni réutiliser les informations de toute nature qui lui ont été divulguées ou qu'elle a obtenues, sur quelque support que ce soit, et qui concernent (i) l'existence, le contenu et les négociations relatives au TSA et à tout Contrat ainsi que (ii) les activités de l'autre Partie ou de ses Filiales, y compris, notamment, les informations relatives aux opérations, processus, plans, informations sur les produits, savoir-faire, conceptions, secrets commerciaux, logiciels, opportunités de marché, prix des produits et services, et clients de l'autre Partie ou de ses Affiliés (les « Informations Confidentielles ») ; et(b)  à utiliser ces Informations Confidentielles uniquement dans le cadre de la fourniture des services et produits qui font l'objet du TSA, conformément aux dispositions de celui-ci.L’Acquéreur, Covage Networks et la Société devront s'assurer qu'eux-mêmes et leurs Affiliés respectent les obligations de confidentialité du présent Article 14.

14.2   Tout Destinataire peut divulguer des Informations Confidentielles :(a)  à ses employés, sous-traitants, agents, conseils et autres personnes qui l'assistent (ses « Représentants ») à condition que le Destinataire veille à ce que ses Représentants respectent les obligations de confidentialité stipulées dans le présent Article 14 ;(b)  dans la mesure où la législation ou la réglementation applicable ou tout organisme judiciaire, administratif, gouvernemental ou réglementaire compétent l'exige, après l’information préalable de l’autre Partie sur le moment et le contenu de cette divulgation ;(c)  dans la mesure où ces informations sont entrées dans le domaine public ;(d)  en ce qui concerne Covage Networks, à ses Affiliés ou à leurs Représentants, ainsi qu’aux banques de financement ou aux investisseurs en fonds propres (actuels ou potentiels) de Covage Networks ou de ses Affiliés, dans la limite de ce qui est requis dans le cadre de ces financements ou investissements, et à condition que Covage Networks s’assure que ceux-ci respectent les obligations de confidentialité du présent Article 14 ; ou(e)  pour permettre à une Partie ou à ses Filiales de faire valoir ses droits et recours en vertu du TSA ou des Contrats.

14.3    Chacune des Parties s’engage à respecter la réglementation applicable en matière de protection des données et notamment le règlement 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel, transposé par la loi du 20 juin 2018 (« RGPD »), étant précisé que dans l’hypothèse où Covage Networks agirait en qualité de sous-traitant de la Société/de l’Acquéreur, un contrat de sous-traitance conforme à l’article 28 du RGPD sera conclu entre les Parties et annexé au TSA.

15 TERME

15.1  Le TSA prendra effet à la Date de Réalisation et se terminera automatiquement, sauf accord contraire des Parties, à la Date de Fin du dernier des Contrats Transitoires encore en vigueur.

15.2    [Si la Date de Réalisation n'a pas lieu à la date butoir, le TSA sera automatiquement résilié à cette date butoir.]10

15.3   Toute résiliation du TSA ou de tout Contrat Transitoire doit se faire conformément aux dispositions du TSA.

15.4    La Société/Acquéreur pourra résilier le TSA ou des Contrats Transitoires de manière anticipée pour convenance, sans frais (autres, le cas échéant, que ceux liés à une refacturation par Covage Networks à la Société, à l’euro l’euro, des coûts d’éventuels Contrats Tiers supportés par Covage Networks et relatifs aux Contrats Transitoires ainsi résiliés) moyennant un préavis à définir en avance ou en cas d’Evènement de Force Majeure prolongé. Une telle résiliation pourra être partielle et ne porter que sur un ou plusieurs Réseau Cédé, sans préjudice de l’application continue du TSA aux autres Réseaux Cédés ;

15.5   En cas de résiliation du TSA préalable à la migration totale de l’ensemble des Services Transitoires, Covage Networks devra continuer de coopérer avec la Société/Acquéreur jusqu’à la migration totale.

16 CHANGEMENT DE CONTROLE

16.1     L’Acquéreur devra notifier à Covage Networks tout Transfert envisagé qui se produirait jusqu'à la Date de Fin de la Transition et qui aurait pour conséquence qu'un tiers détienne, directement ou indirectement, la majorité du capital ou des droits de vote de son capital (ou de l'une de ses Filiales).

16.2    Le TSA restera pleinement en vigueur et les Services Transitoires continueront à être fournis à la Société conformément et sous réserve des termes et conditions du TSA et des Contrats concernés jusqu'à la Date de Fin de la Transition.

17 RESILIATION ANTICIPEE

17.1                    Chaque Partie (la « Partie Résiliante »), pourra résilier le TSA ou, selon le cas, tout Contrat Transitoire, automatiquement et de plein droit en donnant un préavis écrit à l'autre Partie (la « Partie Contrevenante ») si :(a) la Partie Contrevenante commet une violation substantielle de l'une de ses obligations en vertu du TSA ou de tout Contrat Transitoire, à laquelle il ne peut être remédié, et cette violation substantielle alléguée n'est pas contestée par la Partie Contrevenante dans les trente (30) jours calendaires suivant la réception de la notification de résiliation ; ou(b) la Partie Contrevenante commet une violation substantielle de l'une de ses obligations en vertu du TSA ou de tout Contrat Transitoire qui est susceptible de réparation, mais à laquelle la Partie Contrevenante ne parvient pas à remédier dans un délai de trente (30) jours calendaires à compter de la réception de la notification écrite de la Partie Résiliante ; ou(c) la Partie Contrevenante a utilisé ou divulgué des Informations Confidentielles ou des droits de propriété intellectuelle sans se conformer aux termes du TSA ; ou(d) la Partie Contrevenante est mise en procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire ; ou(e) la Partie Contrevenante est en état de cessation des paiements au sens de    l'articleL. 631-1 du Code de commerce ou de son équivalent en droit étranger applicable ; ou(f) la Partie Contrevenante suspend le paiement de ses dettes ou est insolvable ou incapable de payer ses dettes à l'échéance ou admet son incapacité à payer ses dettes.

17.2      Covage Networks (et/ou la société du Groupe Covage concernée) pourra également résilier un Contrat Transitoire automatiquement et de plein droit, moyennant un préavis écrit de […] calendaires à la Société, si celle-ci ne paie pas :(a)  des Coûts Contractuels non contestés et ne remédie pas à ce manquement dans un délai de […] calendaires après réception d'une notification écrite l'enjoignant de le faire ; ou(b)  des Coûts Contractuels litigieux dans un délai de […] calendaires après l'achèvement de la procédure de règlement des litiges, conformément à l’Article 24.

17.3   Sous réserve des dispositions de l’Article 17.1, la résiliation d'un Contrat Transitoire pour violation substantielle par la Partie Contrevenante sera limitée à ce Contrat Transitoire et n'affectera pas la validité et l'exécution des autres Contrats Transitoires.

18 OBLIGATIONS EN CAS DE RESILIATION

18.1   En cas de résiliation du TSA ou de tout Contrat Transitoire, Covage Networks, d'une part, et l’Acquéreur et la Société, d'autre part, devront :(a)  restituer à l'autre Partie tous les équipements et biens appartenant à l'autre Partie ou à l'une de ses Filiales et se rapportant au Contrat Transitoire concerné (ou au TSA et à l’ensemble des Contrats Transitoires, selon le cas);(b)  détruire tous les documents et matériels (et toutes les copies) contenant les Informations Confidentielles de l'autre Partie et se rapportant au Contrat Transitoire concerné (ou au TSA et à l’ensemble des Contrats Transitoires, selon le cas) ;(c)  sur demande, certifier par écrit à l'autre Partie qu'elle s’est conformée aux exigences du présent Article.

19 SURVIE DES OBLIGATIONS

En cas de résiliation du TSA (quelle qu'en soit l'origine), le présent Article 19, ainsi que l’Article 1 (Définitions et interprétation), l’Article 11 (Garantie), l’Article 12 (Limitation de Responsabilité), l’Article 14 (Confidentialité, propriété intellectuelle et protection des données), l’Article 16 (Changement de contrôle), l’Article 17 (Résiliation anticipée), l’Article 18 (Obligations en cas de résiliation), l’Article 20 (Force majeure), l’Article 21 (Exécution), l’Article 22 (Coûts), l’Article 24 (Règlement des différends), l’Article 25 (Notification), l’Article 26 (Divers), l’Article 27 (Droit applicable et juridiction) et l’Article 29 (Non-sollicitation – Non- débauchage) survivront et continueront à être pleinement en vigueur et à produire leurs effets.

20 FORCE MAJEURE

20.1  Les Parties et leurs Affiliés (la « Partie Affectée ») ne seront pas en violation du TSA ou d’un Contrat Transitoire, ni responsables de tout manquement ou retard dans l'exécution de toute obligation prévue aux présentes et/ou dans ce Contrat si et dans la mesure où ce manquement ou ce retard résulte et est attribuable à des actes, événements, omissions ou accidents échappant à son contrôle raisonnable, y compris, mais sans s'y limiter : (i) les conflits du travail, tels que les grèves, (ii) les  incendies,(iii) les pandémies mondiales ou (iv) l'interruption ou la défaillance des services publics (un « Événement de Force Majeure »).

20.2   En cas d'Evénement de Force Majeure, la Partie Affectée doit :(a)  rapidement après le début de l'Evénement de Force Majeure, notifier par écrit à l'autre partie l'Evénement de Force Majeure, la date à laquelle l'Evénement de Force Majeure a commencé et les effets de l'Evénement de Force Majeure sur sa capacité à exécuter ses obligations en vertu du TSA et des Contrats Transitoires susmentionnés ;(b)  faire des efforts commerciaux raisonnables pour continuer à exécuter ses obligations en vertu du TSA ou de tout Contrat Transitoire susmentionné et atténuer l'impact de sa non-exécution malgré l'Evénement de Force Majeure ; et(c)  dès que raisonnablement possible après la fin de l'Evénement de Force Majeure, s'efforcer de continuer à exécuter ses obligations en vertu du TSA ou de tout Contrat Transitoire susmentionné.

21 EXECUTION

L’Acquéreur, Covage Networks et la Société s'engagent par les présentes à remplir leurs obligations respectives énoncées dans le présent Contrat et dans les Contrats Transitoires.Covage Networks se porte fort du respect des termes du TSA par toutes les sociétés du Groupe Covage, comme si chacune des sociétés du Groupe Covage était partie au TSA.L’Acquéreur fera en sorte que la Société, les SPV BLOD et les SPV Mixtes se conforment aux termes du TSA, comme si chacune d’entre elles était partie au TSA.Covage Networks s'engage en outre, en ce qui concerne les Services Transitoires, à faire en sorte que la Société soit traitée pari passu avec toute autre société du Groupe Covage à laquelle des produits ou services similaires sont fournis.

22 COUTS

Sauf disposition contraire du TSA, chaque Partie prendra en charge ses propres frais liés à la négociation, à la préparation, à l'exécution et à la mise en œuvre du TSA, ainsi que de tous les documents qui s'y rattachent.

23 DISSOCIABILITE

Si une disposition du TSA (ou une partie d'une disposition) est jugée par un tribunal ou un organe administratif compétent comme étant invalide, inapplicable ou illégale, les autres dispositions du TSA resteront en vigueur et la disposition invalide, inapplicable ou illégale sera remplacée, d'un commun accord entre les Parties, quidevront agir de bonne foi à cette fin, par une disposition valide, applicable et légale qui se rapproche le plus possible de l'intention initiale des Parties.

24 REGLEMENT DES DIFFERENDS

24.1    Si un différend, de quelque nature que ce soit, survient entre les Parties en rapport avec le TSA ou tout Contrat Transitoire (le « Différend ») la procédure à suivre sera la suivante :(a)  l'une ou l'autre des Parties notifiera par écrit le Différend à l'autre Partie, en précisant sa nature et en donnant tous les détails nécessaires pour permettre à l’autre Partie d’analyser ce Différend (la « Notification du Différend »). Dès communication de la Notification du Différend par une Partie à l'autre, les Parties organiseront, dans un délai de […] calendaires à compter de la date de réception de la Notification du Différend par l'autre Partie, une ou des réunion(s) du Comité de Suivi, en vue de régler le Différend à l'amiable (b)  si le Comité de Suivi est dans l'incapacité de résoudre le Différend dans le délai de […] calendaires visé au paragraphe (a) ci-dessus, la question en litige sera soumise aux Directeurs Techniques du Groupe Covage et de l’Acquéreur en vue de régler le Différend à l'amiable ;(c)  si les Directeurs Techniques du Groupe Covage et de l’Acquéreur sont dans l’incapacité de résoudre le Différend dans un délai de […] calendaires suivant la date à laquelle le Différend leur a été soumis, les Parties pourront entamer une procédure contentieuse conformément à l’Article 27.Si un différend survient en rapport avec un Contrat Tiers et implique un Fournisseur Tiers, alors les Parties devront, en outre, mettre en œuvre vis-à-vis du Fournisseur Tiers concerné toute procédure de résolution de différend prévue dans ledit Contrat Tiers.

25 NOTIFICATION

25.1   Toutes les notifications doivent être effectuées par écrit, en français, et être envoyées par courrier recommandé avec accusé de réception, ou remises en main propre contre un accusé de réception dûment signé et daté par le destinataire :

(a) Pour Covage

[A compléter]

Avec une copie à :

[A compléter]

(b)  Pour l’Acquéreur

[A compléter]

Avec une copie à :

[A compléter]

(c)  Pour la Société

[A compléter]

Avec une copie à :

[A compléter]

25.2  Toute notification donnée par une Partie à une autre Partie qui :

(a)  est remise en mains propres pendant les heures normales d'ouverture de cette Partie à son adresse est présumée être reçue par cette Partie et prend effet à la date indiquée sur l'accusé de réception signé par le destinataire ;(b)  est envoyé par courrier recommandé avec accusé de réception à l'adresse de cette Partie est présumé être reçu par cette Partie et prend effet à la date de la première présentation au destinataire par les services postaux, attestée par l'accusé de réception.

25.3   A compter de la Date de Réalisation, toute notification donnée par l’Acquéreur ou la Société ou à, selon le cas, à l’Acquéreur ou à la Société sera réputée avoir été donnée par l’Acquéreur ou la Société, selon le cas, l'Acquéreur et à la Société.

26 DIVERS

26.1    Le TSA (y compris toutes ses Annexes) constitue l'intégralité de l’accord et de la compréhension des Parties et remplace tout arrangement, accord ou entente antérieur, tant oral qu'écrit, entre elles concernant l'objet du TSA.

26.2   Sauf disposition contraire expresse du TSA, les termes des Contrats Transitoires prévalent sur les termes du TSA en cas d'incompatibilité entre ces termes.

26.3   Le TSA peut être amendé ou modifié par accord écrit signé par toutes les Parties aux présentes.

27 PERSONNEL

Covage Networks conservera en toutes circonstances l'autorité hiérarchique et disciplinaire sur ses propres salariés et assurera également leur gestion administrative, comptable et sociale

Les obligations de Covage Networks au titre du TSA seront exécutées ou acquittées de manière normale par son personnel accrédité. Covage Networks pourra engager des collaborateurs, personnes physiques ou morales, sans l'accord écrit préalable de la Société/l’Acquéreur

Covage Networks s'engage à fournir le personnel suffisant avec les compétences requises pour l'exécution du TSA.

Les salariés ou agents de Covage Networks qui sont affectés à l'exécution du TSA resteront sous le contrôle administratif et la seule autorité hiérarchique et disciplinaire de Covage Networks pendant toute la durée du TSA. Covage Networks assurera la supervision et le contrôle de son propre personnel.

En tout état de cause, chaque Partie restera seule responsable de ses sous-traitants, salariés et agents, qu'il s'agisse de personnes physiques ou morales, engagés aux fins du TSA et sera seule responsable du paiement de leurs services et dépenses

Chaque Partie garantit le respect du TSA par tout tiers qui est à son service ou sera amené à participer ou à contribuer en tant que sous-traitant. Chaque Partie s'engage à faire connaître le TSA à ces tiers afin de s'assurer que ces derniers s'engagent fermement à en respecter les termes et conditions.

28 NON SOLLICITATION / NON DEBAUCHAGE

Les Parties s’engagent, pour une durée de […] à compter de la Date de Réalisation, à ne pas solliciter (sauf dans le cas de sollicitations générales ne visant pas spécifiquement le salarié, mandataire social ou dirigeant concerné) ou débaucher un mandataire social, dirigeant ou salarié clé (dont la liste sera annexée au TSA12) de la Société ou de ses Filiales, ni l'inciter ou tenter de le persuader de mettre un terme, de quelque manière que ce soit, à ses fonctions.

Les Parties se portent fort du respect par leurs Filiales des dispositions du présent Article.

29  DROIT APPLICABLE ET JURIDICTION

29.1    Le TSA est soumis au droit français.

29.2       A défaut de parvenir au règlement d’un Différend selon les termes de l’Article 25 du TSA, les Parties conviennent de soumettre leur litige à la compétence exclusive du Tribunal de Commerce de Paris, y compris en cas d’action en référé, d’appel en garantie ou de pluralité de défendeurs. Tout litige sera régi et interprété conformément au droit français.

Annexe 1 – Contrats Transitoires

[à insérer]

Annexe 2 – Liste des Contrats actuellement en vigueur entre Covage Networks, les SPV BLOD et les SPV Mixtes

[à communiquer lors de la mise en place de la data-room]

Annexe 3 – Présentation et nomenclature des services informatiques du Groupe Covage

[…]

ANNEXE 4 – LISTE DES PRINCIPAUX CLIENTS DE L’ACTIVITÉ CÉDÉE

[…]

1              JO L 24 du 29.1.2004, p. 1 (le «règlement sur les concentrations»). Applicable à compter du 1er décembre 2009, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne («TFUE») a introduit divers changements, parmi lesquels le remplacement des termes «Communauté» par «Union» et «marché commun» par «marché intérieur». Les termes du TFUE seront utilisés dans cette décision.

2              JO L 1 du 3.1.1994, p. 3 (l'«accord EEE»).

3              OJ L 24, 29.1.2004, p.1

4                    Dans la présente décision, les Parties notifiantes et Covage sont désignées « Parties ».

5                    Allianz et OMERS Infrastructure prennent part à l’Opération par l'intermédiaire de Piaf BidCo, entité qu’elles contrôlent conjointement.

6                    L’acquisition est mise en œuvre en exécution […].

7                    Chiffre d’affaires calculé conformément à l’article 5, paragraphe 1, du règlement relatif au contrôle des opérations de concentrations et à la communication de la Commission sur le calcul du chiffre d’affaires (JO C 66 du 2.3.1998, p. 25).

8                    Avis n° 2020-0626 de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (« ARCEP ») en date du 21 juillet 2020 rendu à la demande de la Commission européenne dans le cadre de la prénotification de l’acquisition de Covage par Altice, OMERS et Allianz (ci-après « l’Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020 »).

9                    La Commission a déjà pris en compte la pratique décisionnelle d’autorités de la concurrence et de régulateurs nationaux dans le secteur des télécommunications afin d’analyser certaines caractéristiques nationales des marchés pertinents. C’est par exemple le cas dans la décision de la Commission M.8808, T- Mobile Austria / UPC Austria du 9 juillet 2018, voir par exemple le paragraphe 84.

10                 Il convient également de noter qu’outre la régulation symétrique, il existe trois obligations pesant sur Orange spécifiquement (régulation asymétrique) :¾     Premièrement, Orange doit proposer un accès passif à sa boucle mutualisée FTTH (BLOM), limité à l'objectif de servir le segment professionnel du marché de détail (cet accès passif est notamment offert aux opérateurs proposant des offres activées aux opérateurs actifs sur le segment professionnel du marché de détail) avec deux niveaux de qualités de service (en particulier la garantie de procéder aux réparations de rupture de connexion en 10 ou 4 heures respectivement) ;¾     Deuxièmement, Orange doit continuer à proposer une Offre de gros en marque blanche sur son infrastructure FTTH, que seuls les opérateurs desservant des clients professionnels peuvent commercialiser au niveau du détail ; et ¾     Troisièmement, Orange doit connecter les locaux commerciaux à sa boucle locale en fibre optique sur demande raisonnable dans les zones très denses.

11                 Article L. 34-8-3 du CPCE.

12                 La notion d’« opérateur d’immeuble » fait référence aux entités en charge d’établir ou de gérer une ou plusieurs lignes au sein d’un immeuble existant, plus particulièrement dans le cadre d’un contrat conclu avec les co-propriétaires ou avec les personnes en charge de l’installation, de la maintenance, du remplacement ou de la gestion des lignes (article L. 33-6 du CPCE).

13                 Décision N° 2009-1106 de l’ARCEP en date du 22 décembre 2009 précisant, en application des articles L. 34-8 et L.34-8-3 du code des postes et des communications électroniques, les modalités de l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique et les cas dans lesquels le point de mutualisation peut se situer dans les limites de la propriété privée.

14                 Décision N° 2020-1312 de l’ARCEP du 14 décembre 2010 précisant les modalités de l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur l’ensemble du territoire à l’exception des zones très denses.

15                 Cet accord a été amendé aux termes d’un accord signé entre Orange et SFR le 31 mai 2018. Voir Formulaire CO soumis par les Parties notifiantes le 8 octobre 2020 (ci-après « Formulaire CO »), paragraphe 50.

16                 La notion de « prise » correspond au Point de Terminaison Optique (PTO) qui est la partie terminale du réseau FTTH qui se trouve entre le réseau d’accès en fibre optique et le réseau privé du client final. Le PTO est installé à l’intérieur du logement et il se matérialise par un boitier doté d’une prise optique.

17                 Formulaire CO, paragraphe 55.

18                 Dont 80% via la fibre optique, 10% via le réseau téléphonique (VDSL2, etc.) et 10% via d’autres solutions comme la radio, le satellite, le mobile, etc. (Formulaire CO, paragraphe 54).

19                 Les réseaux d’initiative publique de première génération ne proposaient pas de réseaux FTTH (Formulaire CO, paragraphe 55).

20                 Conformément aux articles L.1411-1 et suivants du CGCT.

21                 Dans le cadre de la concession, l’opérateur d’infrastructures finance (notamment à l’aide de subventions publiques) et déploie le réseau, et le commercialise auprès des opérateurs commerciaux, et ce pendant une durée comprise entre 20 et 30 ans, après laquelle la propriété du réseau revient à l’autorité locale. Dans le cadre de l’affermage, l’autorité locale déploie le réseau de fibre optique sur ses propres fonds et délègue à l’opérateur d’infrastructures le droit de le commercialiser à des opérateurs commerciaux pour une période comprise entre 15 et 20 ans (en contrepartie du paiement de redevances fixes et variables à l’autorité locale), après laquelle le droit commercialiser l’infrastructure revient à l’autorité locale.

22                 La durée varie en fonction de la nature et du volume de services proposés ainsi que de la période d’amortissement nécessaire aux investissements réalisés par la SPV.

23                 ARCEP, Communiqué de presse, 7 décembre 2015 : https://www.arcep.fr/actualites/les-communiques-de- presse/detail/n/larcep-adopte-des-lignes-directrices-relatives-a-la-tarification-des-reseaux-dinitiative- publique.html.

24                 Les dispositifs AMII et AMEL ont été mis en place de manière successive et limitée dans le temps afin de favoriser les déploiements de réseaux de fibre optique sur fonds privés en dehors des zones très denses. Le dispositif AMII a ainsi été ouvert au cours des années 2010 et 2011. Le dispositif AMEL a, quant à lui, été initié en 2017 suite au constat que de nouvelles opportunités d’investissements privés pouvaient exister dans des zones définies par l’ARCEP comme étant d’initiative publique. En effet, l’évolution des marchés a rendu certains investissements attractifs alors qu’ils ne l’étaient pas suffisamment à l’époque de l’appel à manifestation d’intentions d’investissement dans le cadre du dispositif AMII.

25                 Les dernières propositions d’engagements de déploiements d’opérateurs privés sont actuellement en cours d’étude par l’ARCEP et le gouvernement français.

26                 Les Parties notifiantes expliquent que ce sont en règle générale les réseaux de BLOD qui peuvent offrir des accès de type FTTO, mais pas uniquement (Formulaire CO, page 42). Les termes FTTO et BLOD se recoupent donc largement. Dans la présente décision, la Commission utilisera le terme « FTTO » quand elle fait référence à des réseaux de type FTTO qui sont susceptibles de proposer des accès de type FTTO non limités aux seuls accès BLOD comme c’est le cas par exemple pour les RIP de première génération. La Commission utilisera le terme « BLOD » lorsqu’elle fait référence aux accès de type FTTO offert sur le segment terminal.

27                 Les réseaux FTTO ont pour objet de fournir des services de connectivité fiables, de haute qualité aux entreprises et administrations, par l’intermédiaire de liaisons dédiées de fibre optique reliant le backbone de l’opérateur et les équipements actifs du client final. Les réseaux FTTH sont des réseaux dont l’architecture a été conçu pour offrir principalement des connexions point à multipoints entre un site technique (NRO) et un local individuel (à usage professionnel ou d’habitation). La différence majeure entre un service FTTH et un service FTTO réside dans le fait que la fibre optique mise en œuvre pour rendre le service soit mutualisée ou dédiée.

28                 La ZF1 inclut les villes dans lesquelles (i) la densité d’entreprises de plus de 10 salariés est supérieure à 20/km², (ii) le nombre de liaisons FTTO est supérieur ou égal à 50 et (iii) au moins la moitié de ces liens ne reposent pas sur l’infrastructure d’Orange.

29                 Dans le cadre de sa procédure d’analyse de marchés, il n’est pas exclu que l’ARCEP impose la mise en place d’un test de reproductibilité tarifaire permettant de s’assurer de la possibilité pour les opérateurs alternatifs de reproduire les offres de détail d’Orange à partir des offres de gros activées sur la boucle locale optique dédiée (BLOD) en zone fibre optique dédiée 2 (ZF2). Ces offres devraient permettre aux opérateurs alternatifs de satisfaire les besoins de nombreuses entreprises, et donc de proposer des offres d’un niveau de qualité approchant celui des offres construites sur la BLOD avec des barrières à l’entrée significativement moins élevées.

30                 Formulaire CO, paragraphe 160.

31                 Formulaire CO, paragraphe 161.

32                 Formulaire CO, paragraphe 161.

33                 Les Parties notifiantes citent toutefois l’exemple inverse de Covage dans le département des Hauts-de-Seine (Formulaire CO, paragraphe 161).

34                 Formulaire CO, paragraphe 161.

35                 Formulaire CO, paragraphe 161.

36                 Selon les Parties notifiantes, l’activité des opérateurs, la concurrence dans les zones AMEL diffère légèrement de celle qu’ils se livrent pour le déploiement et l’exploitation de réseaux de fibre optique en zone RIP, du fait (i) de l’existence d’une procédure formelle de mise en concurrence, (ii) du versement de subventions dans les zones RIP et (iii) des différentes contraintes réglementaires et contractuelles applicables aux zones RIP et AMEL (Formulaire CO, paragraphe 163).

37                 Seules les demandes déposées préalablement à cette date ont continué d’être traitées par les collectivités locales, l’ARCEP et le gouvernement (Formulaire CO page 151).

38                 Formulaire CO, paragraphe 163.

39                 Formulaire CO, paragraphe 159

40                 Formulaire CO, paragraphe 159.

41                 Formulaire CO, paragraphe 159.

42                 Formulaire CO, paragraphe 162.

43                 Formulaire CO, paragraphe 164.

44                 La Commission note qu’il ne sera pas nécessairement pertinent d’envisager un marché équivalent dans les États membres autres que la France dans la mesure où les conditions qui justifient de distinguer un tel marché en France pourront ne pas exister. Ce sera par exemple le cas s’il n’existe pas comme en France un cadre réglementaire spécifique permettant aux collectivités d’organiser des appels d’offre et d’allouer des subventions dans des zones où l’initiative privée ne permet pas l’émergence d’une infrastructure suffisante de fibre optique. La Commission note également que, en France, ce cadre réglementaire spécifique a donné lieu à un nombre important de délégations de service public concernant des réseaux de fibre optique (plus de 70 depuis 2013) ce qui semble de nature à justifier l’identification d’un marché spécifique.

45                 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (97/C 327/03, paragraphe 7

46                 Formulaire CO, paragraphe 169.

47                 Réponse des concurrents au questionnaire 1 de l’enquête de marché de la Commission (ci-après « Q1 »), question 5.

48                 Réponse à Q1, question 6.1 ; réponse des collectivités locales au questionnaire 2 de l’enquête de marché de la Commission (ci-après « Q2 »), question 6.1.

49                 Voir notamment AVICCA et Grand Paris Sud.

50                 Réponse des clients au questionnaire 3 de l’enquête de marché de la Commission (ci-après « Q3 »), question 6.1.1.

51                 Réponse à Q1 et Q2, question 8.

52                 Sur la base des explications fournies par les Parties notifiantes, la Commission comprend que les   termes « FTTE » et « BLOM » sont interchangeables (voir par exemple Formulaire CO, page 107).

53                 Formulaire CO, page 354.

54                 Réponse à Q1 et Q2, question 7.2.

55                 Réponse à Q1 et Q2, question 9.1.

56                 À l’exception de Dauphin Telecom à Saint Barthelemy (Formulaire CO, paragraphe 165).

57                 Formulaire CO, paragraphe 165.

58                 Formulaire CO, paragraphe 165.

59                 Formulaire CO, Annexe 6.4.1.1.H.

60                 Formulaire CO, paragraphe 226.

61                 Commission européenne, Affaire COMP/M.8864 – Vodafone/Liberty Global, 18 juillet 2019, paragraphe 199 ; Affaire COMP/M.8131 - Tele2 Sverige / TDC Sverige, 7 octobre 2016, paragraphe 93. Ainsi que l’expliquent les Parties notifiantes, les segments de lignes sont utilisés pour relier deux points du réseau central (segment interurbain ou « backbone »), tandis que les segments de terminaison (segment terminal ou « backhaul ») relient généralement le réseau central aux points d’agrégation ou aux locaux des clients (Formulaire CO, note de bas de page 248).

62                 Commission européenne, Affaire COMP/M.8864 – Vodafone/Liberty Global, 18  juillet  2019,  paragraphe 199.

63                 Commission européenne, Affaire COMP/M.8864 – Vodafone/Liberty Global, 18  juillet  2019,  paragraphe 199.

64                 Commission européenne, Affaire COMP/M.8808 – T-Mobile Austria / UPC Austria, paragraphe 87.

65                 Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphe 34.

66                 Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphes 43 et 44.

67                 Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 45.

68                 Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphes 37 et 45.

69                 Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 451 ; Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphe 44.

70                 Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 34 ; Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphe 16.

71                 Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphe 21.

72                 Formulaire CO, page 105.

73                 Formulaire CO, page 106.

74                 Formulaire CO, page 107 ; ARCEP, Analyse du marché 4 de fourniture en gros d’accès de haute qualité : marché pertinent du haut et du très haut débit fixe / Projet de décision.

75                 Formulaire CO, paragraphe 418.

76                 ARCEP, Analyse du marché 4 de fourniture en gros d’accès de haute qualité : marché pertinent du haut et du très haut débit fixe / Projet de décision du 6 février 2020, p.22.

77                 Formulaire CO, pages 107 et 108.

78                 Formulaire CO, paragraphe 418.

79                 Formulaire CO, paragraphe 228.

80                 Segmentation entre offres passives de collecte sur le réseau longue distance et offres passives de collecte sur le réseau de desserte locale.

81                 Segmentation entre marché de gros des services de capacité sur le segment interurbain et marché de gros des services sur le segment terminal.

82                 La sous-segmentation entre segment intra-territorial et segment interterritorial n’est pas pertinente pour la décision présente dans la mesure où Covage n’a pas d’activité sur le segment interterritorial.

83                 Les offres passives sont des offres d’accès à des infrastructures. L’opérateur client souscrit à une offre d’accès à une fibre optique de l’opérateur offreur reliant deux points de réseaux distants et installe ses propres équipements afin de faire transiter son trafic. Les offres actives sont des offres de services. L’opérateur client souscrit à une offre lui permettant de faire transiter son trafic entre deux points de réseaux distants, via la fibre optique et les équipements de l’opérateur offreur.

84                 Réponse à Q1 et Q2, question 16 ; réponse à Q3, question 10.

85                 Réponse à Q1, question 16.

86                 Par exemple, voir la réponse à Q1, question 16.1.

87                 Réponse à Q1 et Q2, question 17, réponse à Q3, question 11.

88                 Réponse à Q1 et Q2, question 17.1, réponse à Q3, question 11.1.

89                 Réponse à Q1, question 18.1 ; réponse à Q3, question 12.1.

90                 Réponse à Q2, question 18.1.

91                 Désigne toute gaine, tout tube ou toute canalisation en conduite souterraine permettant la pose de tubes, de sous tubes ou de câbles à fibres optiques.

92                 Minutes de la conférence téléphonique avec un concurrent en date du 21 octobre 2020.

93                 Voir par exemple les minutes de la conférence téléphonique avec un concurrent en date du 21 octobre 2020 ou les minutes de la conférence téléphonique avec un concurrent en date du 30 octobre 2020.

94                 S’agissant d’une sous-segmentation potentielle au sein du segment des liaisons louées sur le segment terminal entre les offres passives et activées, la Commission note qu’il n’y pas lieu de distinguer un segment distinct des liaisons louées passive sur le segment terminal dans la mesure où (i) un tel segment n’a jamais été envisagé par la pratique décisionnelle européenne ou française et aucun répondant à l’enquête de marché de la Commission n’a identifié un tel segment, et (ii) l’ARCEP explique que ce type d’offre passive est très peu développé (Avis de l’ARCEP, page 5). La Commission concentre donc son analyse sur le segment distinct des services de capacité sur le segment terminal sur BLOD qui correspond au segment des liaisons louées activées sur le segment terminal (voir section 6.5.2 ci-dessous). En tout état de cause, même si un segment distinct des liaisons louées activées sur le segment terminal avait été distingué, tout problème éventuel aurait été couvert par l’engagement de cession qui couvre prêt de 95% de l’activité BLOD de Covage.

95                 Réponse à Q1, question 19.1.

96                 Réponse des clients au questionnaire 3 de l’enquête de marché de la Commission (« Q3 »), question 13.1.

97                 Réponse à Q3, question 13.1.

98                 Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphes 37 et 45.

99                 Réponse à Q1 et Q2, questions 20.1 et 20.1.1 ; réponse à Q3, questions 14.2 et 14.2.1.

100              Réponse à Q1, question 20.2.2.

101              Réponse à Q3, question 14.2.2.

102              Réponse à Q1 et Q2, questions 20.3 et 20.3.1 ; réponse à Q3, questions 14.3 et 14.3.1.

103              Réponse à Q1, question 20.3.2.

104              Réponse à Q2, question 20.4.1.1.

105              Réponse à Q1, questions 23.1 et 23.2 ; réponse à Q2, questions 24.1 et 24.2 ; réponse à Q3, questions 17.1 et 17.2.

106              Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 4.

107              Formulaire CO, page 327.

108              Réponse à Q1 et Q2, questions 22.1. et 22.2 ; réponse à Q2, questions 16.1. et 16.2.

109              Réponse à Q2, question 23.

110              Réponse à Q1, question 22.2.1.

111              Réponse à Q1, question 23.1 ; réponse à Q2, question 24.1 ; réponse à Q3, question 17.1.

112              Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 4.

113              Réponse à Q1, questions 23.1 et 23.2 ; réponse à Q2, questions 24.1 et 24.2 ; réponse à Q3, questions 17.1 et 17.2.

114              Réponse à Q3, question 18.2.1.

115              Réponse à Q1, question 25.1.1.

116              Commission Européenne, Affaire COMP/M.7109 - Deutsche Telekom / GTS, 14 avril 2014, paragraphe 74 ; Affaire COMP/M.8131 - Tele2 Sverige / TDC Sverige, 7 octobre 2016, paragraphe 101 ; Affaire COMP/M.8808 - T-Mobile Austria / UPC Austria, 9 juillet 2018, paragraphe 99 ; Affaire COMP/M.8864

- Vodafone / Liberty Global, 18 juillet 2019, paragraphe 203.

117              Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphes 47 et suivants ; Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphes 46 et suivants.

118              Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 52.

119              Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 35 ; Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphe 20.

120              Formulaire CO, pages 118, 119, 125 et 126, paragraphes 231 et 350.

121              Réponse à Q1, question 26.2 ; réponse à Q3, question 19.2.

122              Minutes de la conférence téléphonique avec les services de l’ARCEP en date du 1 avril 2020.

123              Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 10.

124              Ponctuellement, ces opérateurs clients peuvent compléter leur maillage territorial au cas par cas, auprès de fournisseurs différents, en fonction de leurs besoins et des opportunités. Les Parties notifiantes indiquent qu’Altice et Covage complètent également leurs réseaux dorsaux par l’intermédiaire de FON mise à disposition par des opérateurs tiers (Réponse au RFI 25, paragraphe 9).

125              Réponse à Q1 et Q2, question 26.1

126              Il est ici pertinent de distinguer les marchés des accès de gros au haut et très haut débit des marchés des liaisons louées dans la mesure où ils servent des usages différents mais complémentaires. En effet, alors que les marchés des accès de gros au haut et très haut débit concernent la mise à disposition de points d’entrée aux réseaux concernés et l’utilisation de lignes partagées (« mutualisées » dans le jargon technique), les marchés des lignes louées adressent le transport des flux numériques d’un point à l’autre (parfois sur de longues distances) de manière dédiée en particulier au niveau du segment terminal sur fibre optique par exemple. En effet, l’infrastructure BLOD permet de fournir des services de type FTTO alors que, en dehors de la boucle locale de cuivre, les marchés des accès de gros au haut et, en particulier, très haut débit sont en train de se développer principalement sur des boucles locales de fibre mutualisées dont les qualités de services demeurent à ce stade moins élevées que pour les services de type FTTO (d’où leur dénomination de FTTH dans la mesure où, à ce stade, ces services sont encore essentiellement destinés aux particuliers et aux PMEs, par opposition aux services FTTO qui sont traditionnellement destinés aux grosses entreprises et administrations).

127              Activées généralistes comprennent la fourniture en gros d’accès indirects ou virtuels sous forme de« bitstream » permettant la fourniture d’un service de capacité de gros de transmission bidirectionnelle de données vers et depuis le client final.

128              Bitstream ou encore « offres activées » mesurées en Mbits.

129              Commission européenne, Affaire COMP/M.5532 – Carphone Warehouse/Tiscali UK, 28 juin 2009, paragraphe 33, Affaire COMP/M.7109 – Deutsche Telekom/GTS, 14 avril 2014, paragraphe 119, et Affaire COMP/M.8808 – T-Mobile Austria/UPC Austria, 9 juillet 2018, paragraphe 76.

130              S’agissant de ce segment, l’Autorité de la concurrence indique dans son Avis n° 20-A-07 du 15 septembre 2020, que l’ARCEP a choisi d’introduire, pour la première fois, une analyse séparée du marché de fourniture en gros d’accès aux infrastructures physiques de génie civil pour le déploiement des réseaux en fibre optique (qui était, lors des précédents cycles, intégrée au marché 3a) et d’étendre, par ailleurs, l’analyse aux offres de génie civil mobilisable pour le déploiement des réseaux de collecte, en plus des offres de génie civil mobilisable pour le déploiement des boucles locales optiques. L’Autorité de la concurrence salue le choix de l’ARCEP de procéder à une analyse séparée de ces deux catégories d’offres, et partage les conclusions auxquelles elle parvient en l’espèce, notamment au regard de l’importance des infrastructures de génie civil qui permettront dans le futur de garantir et d’encadrer les déploiements des réseaux en fibre optique.

131              Correspondant au marché de gros des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH dans l’analyse concurrentielle (section 6.4.1.)

132              Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 25.

133              Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 37.

134              Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 38.

135              Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 39 ; Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphes 24 et suivants.

136              Association des Opérateurs Télécoms Alternatifs (www.aota.fr).

137              Autorité de la concurrence, Décision n° 20-D-02 du 23 janvier 2020 relative à des pratiques mises en œuvre par Orange dans le secteur des communications électroniques, paragraphe 36.

138              Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 40 ; Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphe 31.

139              Formulaire CO, pages 101 et 102.

140              Formulaire CO, page 102.

141              Régulation imposée à Orange pour le dégroupage de la boucle cuivre et l’accès aux infrastructures de génie civil et à l’ensemble des opérateurs dans le cadre de la régulation symétrique encadrant le déploiement des réseaux fibre (Formulaire CO, page 102).

142              Formulaire CO, page 103.

143              Formulaire CO, page 103.

144              Formulaire CO, page 103.

145              Réponse à Q3, question 5.1.

146              Réponse à Q3, question 5.2.

147              Réponse à Q3, question 21.1.1.

148              Réponse à Q3, question 21.1.1.

149              Commission européenne, Affaire COMP/M.7109 – Deutsche Telekom/GTS, 14 avril 2014, paragraphe 118, Affaire COMP/M.5532 – Carphone Warehouse/Tiscali UK, 28 juin 2009, paragraphe 28, et Affaire COMP/M.7421 – Orange/JazzTel du 19 mai 2015.

150              Autorité de la concurrence, Décision 14-DCC-15 du 10 février 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de Mediaserv, Martinique Numérique, Guyane Numérique et La Réunion Numérique par Canal Plus Overseas, paragraphe 41.

151              Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphe 31.

152              Réponse des Parties notifiantes à la question 3.a du RFI 8 en date du 14 mai 2020.

153              Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphe 36.

154              Formulaire CO, pages 118, 119 et 125, paragraphe 196.

155              Réponse des Parties notifiantes à la question 2 du RFI 11 en date du 21 juillet 2020.

156              Réponse des Parties notifiantes à la question 2 du RFI 11 en date du 21 juillet 2020.

157              Réponse des Parties notifiantes à la question 2 du RFI 11 en date du 21 juillet 2020.

158              Réponse à Q1, question 14.1.

159              Réponse à Q3, question 8.1 et réponses à Q1 et Q2, question 14.1.

160              Réponse à Q2, question 14.1.1.

161              Réponse à Q3, question 9.1 et réponses à Q1 et Q2, question 15.1.

162              Réponse à Q1, 15.1.1.

163              Réponse à Q2, question 14.2.1.

164              Réponse à Q3, question 9.1.1.

165              Réponse à Q2, question 15.2.1.

166              Affaire COMP/M.6623 – Vinci/EVT Business, 31 août 2012, paragraphe 7, et Affaire COMP/M.5701 – Vinci/Cegelec, 26 mars 2010, paragraphe 9.

167              Autorité de la concurrence, Décision n°13-DCC-29 du 5 mars 2013 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Gobé SAS par la société Scopelec, paragraphe 12.

168              Autorité de la concurrence, Décision n°13-DCC-29 du 5 mars 2013 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Gobé SAS par la société Scopelec, paragraphe 12.

169              Formulaire CO, paragraphe 305.

170              Réponses à Q3, question 25.1 ; réponses à Q2, question 32.

171              Réponse à Q2, question 32.1.1.

172              Réponse à Q2, question 32.1.1.

173              Réponse à Q3, question 25.1.1.

174              Réponse à Q3, question 25.1.1.

175              Réponse à Q3, question 25.1.1.

176              https://www.axione.com/blog/story/bouygues-telecom/

177              https://www.eiffageenergie.com/files/live/sites/eiffage-energie-new/files/01-Profil/Plaquettes/eiffage- energie-plaquette-reseaux-et-services-telecoms.pdf

178              Réponse à Q3, question 25.2.1.

179              Réponse à Q3, question 25.2.1.

180              Commission européenne, Affaire COMP/M.6623 – Vinci/EVT Business, 31 août 2012, paragraphe 13, et Affaire COMP/M.5701 – Vinci/Cegelec, 26 mars 2010, paragraphe 26.

181              Autorité de la concurrence, Décision n°13-DCC-29 du 5 mars 2013 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Gobé SAS par la société Scopelec, paragraphe 12.

182  Formulaire CO, paragraphe 492.

183  https://www.axians.fr/fr/countries/un-reseau-international/

184  https://www.veolia.fr/qui-sommes-nous/veolia-en-france/maitrise-des-reseaux-et-respect-de- lenvironnement

185  https://www.spie.com/fr/spie-citynetworks

186  Réponse à Q3, questions 26 et 27.

187  Réponse à Q3, question 26.1.

188  Réponse à Q1, question 33.1.

189  Réponse à Q1, questions 33 et 34.

190  Réponse à Q2, questions 34.1.

191  Réponse à Q1, question 33.

192  Commission Européenne, Affaire COMP/M.5532 – Carphone Warehouse / Tiscali UK, 29 Juin 2009, paragraphe 14. Commission Européenne, Affaire COMP/M.8864 – Vodafone / Liberty Global, 18 Juillet 2019, paragraphe 50.

193  Commission Européenne, Affaire COMP/M.7421 – Orange /Jazztel, 19 mai 2015, paragraphe 46.

194  Commission Européenne, Affaire COMP/M.7421 – Orange /Jazztel, 19 mai 2015, paragraphe 42 ; Affaire COMP/M.8864 – Vodafone / Liberty Global, 18 juillet 2019, paragraphe 51

195  Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphes 49 à 73 et 78 à 80

196  Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphes 72 et 77.

197  Formulaire CO, pages 109 et 110.

198  ARCEP, Analyse du marché 3b de fourniture en gros d’accès central en position déterminée à destination du marché de masse. Projet de décision du 6 février 2020, p.25.

199  Commission européenne, Affaire COMP/M.7109 – Deutsche Telekom / GTS, paragraphe 118 ; Affaire COMP/M.6990 – Vodaphone / Kabel Deutschland, paragraphe 195 ; Affaire COMP/M.8808 – T-Mobile Austria / UPC Austria, paragraphe 55 ; Affaire COMP/M.8864 – Vodafone / Liberty Global, 18 juillet 2019, paragraphe 57.

200  Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphe 369.

201  Réponse à Q1, question 29. Réponse à Q2, question 29. Réponse à Q3, question 22.

202  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, pages 4 et 5.

203  Réponse à Q1, question 30. Réponse à Q2, question 30. Réponse à Q3, question 23.

204  En effet, le marché de détail des services de connectivité à destination des entreprises n’est concerné par l’Opération qu’au titre des effets verticaux (Covage n’étant pas actif sur ce marché) or, sur ce marché,  le seul segment potentiel qui est verticalement affecté est le segment des accès de haute à qualité à destination des entreprises (voir section 6.2).

205  Commission Européenne, Affaire COMP/M.8864 – Vodafone / Liberty Global, 18 Juillet 2019, paragraphe 173.

206  Autorité de la concurrence, Décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice, paragraphes 80-82.

207  Lignes directrices de la Commission sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (OJ C 31, 05.02.2004, pages 5-18), en particulier les paragraphes 4 et 22.

208  Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (OJ C 265, 18.10.2008, p. 6–25).

209  En ce qui concerne les liaisons louées les marchés/segments potentiels suivants ne sont pas affectés : marché des offres passives collecte desserte locale et marché de gros des services de capacité interurbain.

210  Il s’agit d’un segment potentiel du marché de gros des liaisons louées sur le segment interurbain, sur le segment des liaisons passives.

211  Il s’agit d’un segment potentiel du marché de gros des liaisons louées sur le segment terminal, sur le segment des liaisons actives.

212  Il s’agit d’un segment potentiel du marché de gros des liaisons louées sur le segment terminal, sur le segment des liaisons actives.

213  Il s’agit des marchés nationaux (i) de l’installation de réseaux de télécommunication fixes et (ii) de l’installation et de la maintenance de réseaux de télécommunication fixes. Au niveau régional, il s’agit des marchés (iii) de l’installation des réseaux de télécommunications fixes ; de la maintenance des réseaux de télécommunications fixes ; de l’installation et la maintenance des réseaux de télécommunications fixes ; de l’installation des réseaux de télécommunications fixes et mobiles ; de la maintenance des réseaux de télécommunications fixes et mobiles ; et de l’installation et la maintenance des réseaux de télécommunications fixes et mobiles.

214  Les prises allouées désignent l’ensemble des locaux (foyers et/ou locaux commerciaux) que l’opérateur d’infrastructures s’engage à raccorder à son réseau de fibre optique en vertu de la convention de DSP conclue avec la collectivité locale ayant attribué le réseau.

215  Les coûts d’installation du réseau supportés par l’opérateur d’infrastructure sont intégrés du côté de la demande du marché de l’installation et de la maintenance de réseaux de télécommunication. Ce marché fait l’objet d’une analyse concurrentielle spécifique dans la présente décision.

216  Formulaire CO, paragraphe 167.

217  Formulaire CO, paragraphe 167.

218  Formulaire CO, paragraphe 172.

219  Les réseaux pris en compte incluent tous les types de réseaux, à savoir des réseaux FTTH uniquement, FTTO uniquement et mixte (FTTH/FTTO).

220  En termes de départements couverts, la nouvelle entité couvrirait 24,3% des départements où des RIP et des AMEL ont été attribués et sont en cours de déploiement (contre 32,4% pour Orange, 18,6% pour Axione ou 17,6% pour Altitude), et 21,3% des départements où des RIP uniquement ont été attribués et sont en cours de déploiement (contre 32,6% pour Orange, 21,3% pour Axione ou 18% pour Altitude).

221        Sur un segment de marché potentiel incluant uniquement les AMEL, la nouvelle entité a une part de marché de 45,5% des réseaux AMEL attribués et de 69,3% des prises allouées (Formulaire CO, page 155). Cependant, malgré cette part de marché élevée, la Commission considère qu’il n’y a pas lieu d’effectuer une analyse concurrentielle détaillée sur ce segment potentiel dans la mesure où l’enquête de marché (Voir réponses à Q2, question 8 et réponses à Q1, question 8) confirme très majoritairement l’argument des Parties notifiantes selon lequel il n’y aura pas d’appels d’offres pour des AMEL nouveaux ou en relation avec les AMEL existants dans le futur. En effet, il n’est plus possible pour les collectivités locales d’initier de nouvelle procédure AMEL depuis le 15 juin 2019. De plus, les réseaux AMEL sont détenus en propre par les opérateurs, il n’y aura donc pas de renouvellement des AMEL existants sauf cas, a priori exceptionnel, de résiliation par la collectivité par exemple si les engagements de déploiement pris par les opérateurs ne sont pas remplis.

222  La Commission note que ce total ne correspond pas tout à fait aux 73 RIP et AMEL qui sont mentionnés en page 168 du Formulaire CO, page 168.

223  Formulaire CO, page 157.

224  Sur la base des résultats de l’enquête de marché, la Commission note que, contrairement aux RIP, dont l’attribution doit respecter les obligations strictes du code de la commande publique, les AMEL peuvent légalement être attribués de manière discrétionnaire sans l’organisation d’un appel d’offres.

225  Voir par exemple les « lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises »,  2004/C  31/03,  paragraphe 29 : « Sur les marchés fonctionnant par appels d'offres, il peut être possible de mesurer si, par le passé, les offres présentées par l'une des parties à la concentration ont subi une pression concurrentielle du fait de la présence de l'autre partie à l'opération ».

226  Formulaire CO, Figure 55, pages 167 à 170 et Annexe 6.4.1.1.H.

227  Formulaire CO, page 170.

228  Formulaire CO, paragraphe 176.

229  Formulaire CO, paragraphe 178.

230  Formulaire CO, paragraphes 180 et 181.

231  Formulaire CO, paragraphe 184.

232  Formulaire CO, page 167.

233  Formulaire CO, paragraphe 189.

234  Formulaire CO, paragraphe 182.

235  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 3.

236  Réponse à Q1, question 55.1

237 En ce qui concerne les RIP 2G, dans la mesure où l’Opération n’est pas de nature à produire des effets anticoncurrentiels sur un marché plus large incluant les réseaux RIP et AMEL ou incluant tous les réseaux RIP (1G et 2G), elle est encore moins de nature à produire des effets anticoncurrentiels sur un sous-segment potentiel n’incluant que les RIP 2G dans la mesure où la part de marché de la nouvelle entité sur un tel segment est plus basse, l’ensemble des concurrents présents sur le marché regroupant RIP et AMEL sont actifs dans une proportion comparable en ce qui concerne les appels d’offres concernant les RIP 2G, les réponses à l’enquête de marché s’inquiétant d’une concurrence affaiblie à l’issue de l’Opération concernaient principalement les RIP 1G (Réponse à Q2, question 55).

238  Réponse à Q1, question 5.

239  Minutes de la conférence téléphonique avec les services de l’ARCEP en date du 1er avril 2020. Minutes de la conférence téléphonique avec l’AVICCA en date du 7 avril 2020.

240  Sur les 29 RIP 1G listés par les Parties notifiantes en annexe 6.4.1.1.H, neuf arriveront à échéance dans les cinq prochaines années.

241  Certains répondants ont aussi exprimé la crainte que la nouvelle entité ait une incitation encore plus faible que Covage à déployer des réseaux FTTE dans les RIP où Covage est présent. Cette crainte se fonde sur la réticence de Altice/SFR à déployer des réseaux FTTE afin de ne pas cannibaliser ses réseaux FTTO. Au sujet de ce possible scénario, la Commission note qu’il n’est pas une conséquence spécifique à la réalisation de l’Opération dans la mesure où Covage opère également des réseaux FTTO et, au même titre que Altice, pourrait vouloir éviter une cannibalisation liée au développement d’offres FTTE concurrentes si elles sont moins rentables. En tout état de cause, la Commission note que l’ARCEP a rendu obligatoire l’implémentation des offres FTTE sur les réseaux FTTH et disposera donc de prérogatives pour inciter les opérateurs à développer les offres FTTE (voir notamment réponse à Q2, question 24).

242  Réponse à Q1, question 56.

243  Le marché de gros des offres d’accès passifs aux réseaux FTTH est un des 3 segments des offres d’accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale. Les deux autres segments sont l’accès dégroupé à la boucle locale de cuivre et l’accès aux infrastructures locales de génie civil. Les Parties ne sont pas actives sur le segment des accès dégroupés à la boucle locale de cuivre qui n’est donc pas affecté par l’Opération. Le segment des infrastructures locales de génie civil n’est pas non plus affecté par l’Opération dans la mesure où, quelle que soit la dimension géographique considérée, les parts de marché des Parties demeurent très largement sous les 20%.

244  Dans la mesure où le marché des accès FTTH est encore en plein développement sur la majorité du territoire français, afin d’obtenir une vue réaliste des activités des différents protagonistes sur ce marché, il est nécessaire de prendre en compte (i) l’ensemble des prises déployées en Zones Très Denses (sachant que 90% de ces prises ont été déployées et que le solde de prises restant à déployer dans ces zones (600.000 prises environ) n’a pas été alloué et est susceptible d’être déployé par n’importe quel opérateur d’infrastructure), et (ii) 100% des prises déployées et à déployer en Zones Moins Denses. Cette approche est d’autant plus justifiée que le nombres de prises encore à déployer, uniquement dans les Zones Moins Denses, est significativement supérieur (29.9 millions) à celles déjà déployées à fin 2019 (18.6 millions).

245  Formulaire CO, paragraphes 336 et 337.

246  ARCEP, Analyse du marché 3a de fourniture en gros d'accès local en position déterminée / Projet de décision du 6 février 2020, pages 43 et 45 : https://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/adm-fixe-3a- 20200206.pdf.

247 L’article L. 34-8-3 du Code des Postes et Communications Electroniques (CPCE) indique que tout opérateur établissant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans un local doit y donner accès dans des conditions techniques et économiques raisonnables. L’ARCEP a eu l’occasion de préciser les modalités d’application de cet article, notamment dans sa décision n°2009-1106 en date du 22 décembre 2009 et dans sa décision n°2010-1312 en date du 14 décembre 2010.

248 Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 3.

249  Formulaire CO, paragraphes 335 à 339.

250  Formulaire CO, paragraphes 340 à 344

251  S’agissant du risque de verrouillage de la clientèle au départ de ce marché, cette stratégie n’est pas plausible et peut donc être écartée dans la mesure où, sur les zones RIP 2G où Covage est par définition en position de monopole de fait, indépendamment de l’Opération, Altice/SFR, en tant qu’acteur sur le marché en aval, achète déjà l’entièreté de ses intrants auprès de Covage et n’aura donc pas la capacité de réduire l’accès des concurrents de Covage à cette clientèle que ces derniers n’adressaient, dans tous les cas, pas dès avant l’Opération.

252  Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, paragraphe 32.

253  Réponse à Q3, questions 55.1 et 55.3.

254  Réponse à Q1, questions 65.1 et 65.2.

255  L’article L. 34-8-3 du CPCE indique que tout opérateur établissant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans un local doit y donner accès dans des conditions techniques et économiques raisonnables. L’ARCEP a eu l’occasion de préciser les modalités d’application de cet article, notamment dans sa décision n°2009-1106 en date du 22 décembre 2009 et dans sa décision n°2010-1312 en date du 14 décembre 2010.

256  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 3.

257  https://w.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000039247640/2019-10-20/

258  https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000038884865/2019-10-01/

259  Réponse à Q3, question 55.3.1.

260  Réponse à Q3, questions 55.1 et 55.3.

261  Réponse à Q1, question 65.1.1.

262  Réponse à Q3, questions 50 à 52.1.1.

263  Réponse à Q1, questions 58 à 64.

264  Réponse à Q1, question 62.1.

265  Réponse à Q2, questions 61.1, 61.3 et 61.4.

266  Réponse à Q2, question 60.1.

267  Réponse à Q3, question 55.1.1.

268  Paragraphe 53 de la décision de la Commission européenne SA. 37183 et paragraphe 24 de la décision de la Commission européenne N 330/2010.

269  Paragraphes 352, 353 et 354 de la décision de la Commission européenne SA. 37183.

270  Ces dispositions confirment les décisions relatives au Programme National Très Haut Débit puis du plan France Très Haut Débit et des lignes directrices de la Commission européenne du 26 janvier 2013.

271  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 3.

272  Réponse des Parties notifiantes à la question 2 du RFI 11 en date du 21 juillet 2020.

273  Réponse des Parties notifiantes à la question 2 du RFI 11 en date du 21 juillet 2020.

274  Autorité de la concurrence, Décision n° 20-D-02 du 23 janvier 2020, AOTA, paragraphe 76.

275  Réponse des Parties notifiantes à la question 2 du RFI 11 en date du 21 juillet 2020.

276  S’agissant du risque de verrouillage de la clientèle au départ de ce marché, cette stratégie n’est pas plausible et peut donc être écartée dans la mesure où, sur les zones RIP 2G où Covage est par définition en position de monopole de fait, indépendamment de l’Opération, Altice/SFR, en tant qu’acteur sur le marché en aval, achète déjà l’entièreté de ses intrants auprès de Covage et n’aura donc pas la capacité de réduire l’accès des concurrents de Covage à cette clientèle que ces derniers n’adressaient, dans tous les cas, pas dès avant l’Opération.

277  Réponse à Q3, questions 55.1 et 55.3.

278  Réponse à Q3, question 57.4.1.

279 Article  231  (https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/article_jo/JORFARTI000037639734) qui  stipule  que : « L'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales est complété par un VII ainsi rédigé : VII.- Lorsqu'une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final est établie ou exploitée en application du présent article, qu'elle a bénéficié de subventions publiques dans les conditions fixées au IV, et qu'aucun opérateur ne commercialise d'accès activé à cette ligne, l'opérateur exploitant cette ligne fait droit aux demandes raisonnables d'accès activé à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final. L'accès fait l'objet d'une convention entre les personnes concernées. Celle-ci détermine les conditions techniques et financières de l'accès. Elle est communiquée à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes à sa demande. Les différends relatifs à la conclusion ou à l'exécution de la convention prévue au présent VII sont soumis à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes conformément à l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques ».

280  Réponse à Q1, questions 65.1 et 65.2.

281  Réponse à Q3, question 55.1.1.

282  Réponse à Q3, question 56.2.1.

283  Réponse à Q1, question 66.2.

284  Réponse à Q1, question 66.3.

285  Réponse à Q2, question 66.2 et 66.3.

286  Réponse à Q1, questions 67.1 à 67.5.

287  Réponse à Q1, question 67.2.1.

288  Réponse à Q1, question 67.2.

289  Réponse à Q1, questions 68.1 et 68.2.

290  Réponse à Q1, question 69.2.1.

291  Réponse à Q1, question 68.1.1.

292  Réponse à Q3, questions 57.1 à 59.2.

293  Réponse à Q2, questions 67.1 à 68.2.

294  Réponse à Q3, question 57.2.1.

295  Réponse à Q2, question 67.2.1.

296  Réponse à Q2, question 67.2.1.

297  Réponse à Q3, question 60.3.

298  Réponse des Parties notifiantes à la question 2 du RFI 30 en date du 6 novembre 2020

299 Sur le segment affecté plus large des liaisons louées passives, la part de marché cumulée de la nouvelle entité est de [20-30]% soit juste au-dessus du seuil de 25% en-dessous duquel les lignes directrices de la Commission relative à l’analyse des concentrations horizontales considèrent que l’absence d’entrave à la concurrence effective peut être présumée. Par ailleurs, sur ce segment, Orange est très largement leader avec une part de marché entre 40 et 50% et, au moins quatre concurrents significatifs avec des parts de marché comprises entre 5 et 10% demeureront (Arteria, Autoroutiers, Sipartech, Century Link). Enfin, l’analyse des sous segments identifiés par l’Autorité de la concurrence des (i) offres passives de collecte sur le réseau de longue distance (voir section 6.5.1.4 ci-dessous) et (ii) offres passives de collecte sur le réseau de desserte locale (segment non affecté) permet d’écarter tout risque concurrentiel à l’échelon de ces sous segments. La Commission considère donc que l’Opération ne donne pas lieu à un risque sérieux d’entrave à la concurrence effective sur ce marché potentiel.

300 Sur le segment affecté plus large des liaisons louées sur le segment interurbain, la part de marché cumulée de la nouvelle entité est de [20-30]%, soit légèrement au-dessus du seuil définissant un marché affecté mais sous le seuil de 25% en-dessous duquel les lignes directrices de la Commission relative à l’analyse des concentrations horizontales considèrent que l’absence d’entrave à la concurrence effective peut être présumée. Par ailleurs, les engagements pris par les Parties notifiantes pour remédier aux risques sérieux identifiés au sujet des offres de capacité sur le segment terminal en BLOD et l’analyse sur (i) le segment des offres de capacité sur le segment terminal sur la boucle locale cuivre (voir sections 7, et 6.5.3 ci- dessous), (ii) le segment des offres passives de collecte sur le réseau de desserte locale (segment non affecté) et (iii) le segment des offres de capacité sur le segment interurbain intraterritorial (segment non affecté) permet, en tout état de cause, d’écarter tout risque concurrentiel à l’échelon de ces sous segments. La Commission considère donc que l’Opération ne donne pas lieu à un risque sérieux d’entrave à la concurrence effective sur ce marché potentiel.

301  Afin de déterminer la valeur du marché national, en l’absence de données publiques et d’études sectorielles disponibles, les Parties notifiantes ont considéré les revenus moyens dégagés par Altice à partir de ses offres de FON longue distance (revenus par kilomètre linéaire de fibre optique en 2018) et de l’estimation de la taille des réseaux de FON longue distance de ses concurrents (en kilomètres de fibre optique).

302  Covage a cédé en juillet 2020 l’un de ses fourreaux de fibre optique noire sur la totalité de la longueur de son réseau (entre Paris et Hendaye) à l’opérateur Sipartech.

303  Formulaire CO, paragraphe 363.

304  Formulaire CO, paragraphe 364.

305  Formulaire CO, paragraphe 366.

306  Formulaire CO, paragraphe 374.

307  Formulaire CO, paragraphe 375.

308  Ce réseau principal étant le cas échéant complété par de plus petites liaisons proposées par d’autres fournisseurs.

309  Minutes de la conférence téléphonique avec un concurrent en date du 22 octobre 2020.

310  Le réseau FON des sociétés d’autoroutes a été à l’origine construit afin de répondre aux besoins internes de ces dernières en transferts de données. Les sociétés d’autoroutes ont développé une activité de mise à disposition auprès de sociétés tierces de la FON non utilisées installée le long de leur réseau.

311  Minutes de la conférence téléphonique avec un concurrent en date du 9 novembre 2020.

312  Minutes de la conférence téléphonique avec un concurrent en date du 16 octobre 2020.

313  Minutes de la conférence téléphonique avec un concurrent en date du 30 octobre 2020.

314  Réponse à Q3, question 72.4.

315  [10-20]% en volume (Altice [10-20]%, SRF FTTH [0-5]%, Covage [0-5]%) et [5-10]% en valeur (Altice [0-5]%, SFR FTTH [0-5]%, Covage [0-5]%).

316  L’ARCEP considère en effet qu’Orange exerce une « influence significative » sur le marché de la collecte sur le réseau de desserte locale et lui impose à ce titre l’obligation de fournir une offre de gros passive de collecte (l’offre LFO).

317  À l’exception de l’éventuel marché des offres de détail d’accès à internet sur câble, sur lequel Altice dispose, avant l’Opération, d’une part de marché de 100%. Compte tenu de la position monopolistique préalable d’Altice sur ce marché, l’Opération n’est pas susceptible n’entraîner des effets verticaux au titre d’un verrouillage par les intrants, puisque qu’aucun opérateur autre qu’Altice n’est actif sur ce marché. En ce qui concerne un éventuel verrouillage de la clientèle, la Commission considère que, compte tenu des parts de marché et de l’incrément limités sur les marchés amonts des offres passives de collecte longue distance et de desserte locale, résultant en un renforcement très modéré de la position concurrentielle de la nouvelle entité sur ces marchés, celle-ci ne sera pas davantage incitée à mettre en œuvre un telle stratégie. En tout état de cause, la mise en œuvre d’une stratégie de verrouillage de la clientèle aurait un impact limité sur la concurrence sur les marchés amonts des offres passives de collecte longue distance et de desserte locale, dans la mesure où le segment de marché des offres de détail d’accès à internet sur câble représente moins d’un tiers du marché global de la fourniture au détail d’accès à internet, sur lequel la nouvelle entité dispose d’une part de marché inférieure à 25%.

318  Sur le segment affecté plus large des liaisons louées sur le segment des offres actives, la part de marché cumulée de la nouvelle entité est de [20-30]%, soit sous le seuil de 25% en-dessous duquel les lignes directrices de la Commission relative à l’analyse des concentrations horizontales considèrent que l’absence d’entrave à la concurrence effective peut être présumée. Par ailleurs, les engagements pris par les Parties notifiantes pour remédier aux risques sérieux identifiés au sujet des offres de capacité sur le segment terminal en BLOD et l’analyse des segments identifiés par l’Autorité de la concurrence des offres de capacité (i) sur la boucle locale cuivre (voir section 6.5.3 ci-dessous) et (ii) sur le segment interurbain intraterritorial (segment non affecté) permet, en tout état de cause, d’écarter tout risque concurrentiel à l’échelon de ces sous segments ainsi qu’à l’échelle d’un marché plus large des liaisons louées sur le segment interurbain.

319  Sur le segment affecté plus large des liaisons louées sur le segment terminal, la part de marché cumulée de la nouvelle entité est de [20-30]%. Sur ce segment, les engagements pris par les Parties notifiantes pour remédier aux risques sérieux identifiés au sujet des offres de capacité sur le segment terminal en BLOD et l’analyse des segments identifiés par l’Autorité de la concurrence des offres de capacité sur la boucle locale cuivre (voir section 6.5.3 ci-dessous) permet, en tout état de cause, d’écarter tout risque concurrentiel à l’échelon de ces sous segments ainsi qu’à l’échelle d’un marché plus large des liaisons louées sur le segment terminal.

320  ARCEP, décision No. 2017-1349 du 14 décembre 2017 portant sur la définition des marchés pertinents de gros des accès de haute qualité.

321  Analyse du marché 4 de fourniture en gros d’accès de haute qualité : marché pertinent du haut et du très haut débit fixe / Projet de décision. https://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/consult-projdec-ADM- 4_juillet2020.pdf

322  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 6

323  Les Parties considèrent que le marché de gros des services de capacité sur le segment terminal en BLOD fait partie d’un marché pertinent plus large qui correspond au marché de gros des liaisons louées sur le segment terminal. Sur un tel marché, la part de marché cumulée des Parties est de [20-30]% en volume et [20-30]% en valeur avec Covage représentant un incrément de [5-10]% en volume et [10-20]% en valeur. Orange est le leader avec une part de marché entre 50 et 60%.

324  La Commission note que, comme indiqué dans les lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales (2004/C 31/02) au paragraphe 17, une part de marché de 50% et plus peut en elle-même constituer la preuve de l’existence d’une position dominante.

325  Ces parts de marché incluent l’ensemble des accès de haute qualité sur fibre optique à savoir les accès BLOD et les accès BLOM. Cette part de marché serait cependant sensiblement similaire sur un marché ne prenant en compte que les accès BLOD dans la mesure où le parc BLOM est aujourd’hui inférieur à 1% du parc BLOD et la BLOM représente une part de marché qui, selon l’ARCEP, est actuellement « proche de 0% » (minutes de l’entretien téléphonique avec les services de l’ARCEP en date du 1er juillet 2020). La Commission considère donc que son analyse concurrentielle demeurera inchangée sur un marché limité aux réseaux BLOD et sur un marché incluant les réseaux BLOD et BLOM. De plus, la Commission considère que l’Opération n’est pas de nature à donner lieu à des effets anticoncurrentiels sur un marché émergent potentiel limité à la BLOM dans la mesure où les Parties notifiantes confirment que leurs parts de marché sur un éventuel segment des offres de gros des services de capacité sur le segment terminal sur fibre optique (BLOM uniquement) sont [0-5]% (Form Co, paragraphe 327).

326  L’ARCEP note que ces accès constituent 2/3 des accès de haute qualité à la fin 2019 alors que la fibre optique représente 1/3 des accès. Orange est de loin le leader en ce qui concerne les accès cuivre (part de marché en volume pour T4 2019 entre 35 et 40%) alors que Altice est le deuxième acteur (part de marché entre 25 et 30%). L’ARCEP explique que la migration du cuivre vers la fibre optique est en cours et que la part des accès de haute qualité sur fibre optique devrait significativement augmenter dans les années à venir. Voir l’avis de l’ARCEP, pages 4 et 5.

327  Courriel de l’ARCEP aux services de la Commission en date du 12 novembre 2020.

328  L’ARCEP estime la part de marché d’Altice en volume (T4 2019) sur le segment cuivre du marché de détail des accès de haute qualité à un niveau équivalent de l’ordre de 25-30% derrière Orange dont la part de marché est estimée entre 35% et 40%. Sur un éventuel segment câble, Altice aurait une part de marché de 100% dans la mesure où il est le seul opérateur qui propose des offres internet de détail sur la base d’un réseau câblé (Formulaire CO, page 12). Sur un marché de détail des accès de haute qualité incluant toutes les technologies, Altice demeurera donc le deuxième acteur derrière Orange avec une part de marché qui sera au minimum comprise entre 25 et 30%.

329  Formulaire CO, paragraphes 438 et suivants.

330  Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-160 et des injonctions de la décision n° 17-D-04, paragraphes 127- 128.

331  Réponse des Parties notifiantes à la question 1 du RFI 17 en date du 9 octobre 2020.

332  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 7.

333  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 7.

334  Covage possède également des réseaux BLOD en propre dans le département des Hauts-de-Seine et sur le territoire de la Métropole Européenne de Lille.

335  Réponse à Q2, question 35.

336  Réponse à Q1, question 35 ; réponse à Q2, question 37 ; réponse à Q3, question 28.

337  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, pages 4 et 5.

338  Réponse à Q1 et Q2, question 38 ; réponse à Q3, question 31.

339  Voir par exemple réponse à Q2, question 37.

340  Réponse à Q1, questions 22.1 et 38.1. Réponse à Q2, question 38.3.

341  Réponse à Q1, questions 39 et 32.

342  Réponse à Q3, questions 28 et 29.

343  Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 8.

344  Réponse à Q2, question 39.1.

345  Covage gère des réseaux BLOD en zone AMEL en Savoie et Saône et Loire.

346  Covage possède par exemple des réseaux en propre dans le département des Hauts de Seine et à Lille.

347  Réponse à Q2, question 40.2.

348  Réponse à Q2, question 40.7.

349  Réponse à Q2, question 40.7.

350  Réponse à Q2, question 40.4.

351  Réponse à Q2, question 40.5.

352  Réponse à Q2, question 40.6.

353  Réponse à Q2, question 40.5.

354              Réponse à Q2, question 40.5.

355              Réponse à Q2, question 40.1.

356              Réponse à Q2, question 40.3.

357              Réponse à Q1, question 40 ; réponse à Q3, question 33.

358              Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, pages 12 et 13.

359              Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 13.

360              Réponse à Q1, questions 27, 46 et 49 ; réponse à Q3, questions 20 et 39.

361              La Commission considère que l’Opération n’est pas de nature à donner lieu à un verrouillage de la clientèle aval que représente SFR pour les acteurs présents sur le marché de gros des accès BLOD dans la mesure où la part de marché de SFR sur le marché aval des offres de détail à destination des entreprises est inférieure à 30% et, comme expliqué à la section 6.5.2.2(A.ii), en plus des acteurs d’envergure nationaux, ce marché se caractérise par la présence de nombreux opérateurs alternatifs au niveau local. Les concurrents de la nouvelle entité sur le marché de gros des services de capacité sur le segment BLOD continueront donc à avoir accès à une clientèle suffisante pour être compétitifs.

362              Réponse à Q1 et Q2, question 51 ; réponse à Q3, question 44.

363              Réponse à Q2, question 51.2.1.

364              Voir par exemple, minutes de l’entretien téléphonique du 7 avril 2020 avec AVICCA, lettre d’une collectivité à la présidente de l’Autorité de la concurrence en date du 19 février 2020, minutes de l’entretien téléphonique du 1er avril 2020 avec les services de l’ARCEP, minutes de l’entretien avec un client en date du 12 mai 2020.

365              Voir par exemple, minutes de l’entretien téléphonique du 7 avril 2020 avec AVICCA, réponses de l’AVICCA aux questions complémentaires posées par les services d’instruction de la Commission le   12

mai 2020, minutes de l’entretien téléphonique du 15 avril 2020 avec une collectivité, minutes de l’entretien téléphonique du 1er avril 2020 avec les services de l’ARCEP.

366              Minutes de l’entretien téléphonique du 7 avril 2020 avec AVICCA.

367              Formulaire CO, Figures 62, 63 et 65.

368              Ce chiffre est de [5-10]% si on enlève un RIP qui commercialise uniquement 3 liens tous auprès de SFR. Pour ce RIP, la part des accès BLOD commercialisés au détail par SFR est 100% alors même que le nombre de liens est très faible. La prise en compte de ce lien augmente donc la moyenne d’une manière disproportionnée.

369              Ce chiffre est de [10-20]% si on enlève un RIP qui commercialise uniquement 3 liens tous auprès de SFR. Voir raisonnement de la note précédente

370              Réponse à Q1 et Q2, question 52 ; réponse à Q3, question 45.

371              Réponse à Q2, question 52.

372              Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 9.

373              Réponse à Q1, question 25.2.1. Voir également : minutes de la conférence téléphonique avec l’AVICCA en date du 7 avril 2020.

374              Réponse à Q1 et Q2, question 53.2 ; réponse à Q3, question 46.3.

375              Réponse à Q2, question 53.2.

376              Réponse à Q2, question 53.3.1.

377              Formulaire CO, Annexe 5.4.E., slide 22

378              Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, paragraphe 39.

379              Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, paragraphe 42.

380              Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, paragraphe 41.

381              Réponse à Q1, question 46.1.1. ; réponse à Q3, question 39.1.1.

382              Réponse à Q2, question 46.1.1.

383              Commission européenne, Affaire M.7758, Hutchison 3G Italy/Wind/JV, 7 juin 2017, paragraphe 962.

384 Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, paragraphe 42.

385              Réponse à Q1 et Q2, question 42 ; réponse à Q3, question 35.

386              Réponse à Q1, question 45 ; réponse à Q3, question 38.

387              Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, paragraphe 48.

388              Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, paragraphes 44-45.

389              Un répondant indique par exemple que Covage a été le premier opérateur à offrir un service permettant de remplacer le cuivre par la fibre optique grâce à son offre BPE Access.

390              Réponse à Q3, question 39.1.1.

391              Réponse à Q2, question 46.1.1. ; réponse à Q3, question 39.1.1.

392              L’offre CLINK est une offre commerciale BLOD proposant des débits 10 Mbps, 100 Mbps, 1Gbps, avec une durée d’engagement minimale de 24 mois (Formulaire CO, page 479).

393              Formulaire CO, page 479.

394              Réponse à Q1, question 46.1.1. ; réponse à Q3, question 39.1.1.

395              Réponse à Q1, question 48.1.

396              Réponse à Q2, question 48.1.

397              Réponse à Q1 et Q2, question 46.1 ; réponse à Q3, question 39.1.

398              Réponse à Q1, question 48.1.

399              Formulaire CO, paragraphe 445.

400              Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, Annexe confidentielle fournie au service d’instruction le 24 juillet 2020.

401              Pour cette raison l’ARCEP considère que ces données détaillées sont confidentielles vis-à-vis des Parties et du public. L’ARCEP a néanmoins accepté que les services de la Commission communiquent certaines données aux Parties à un niveau agrégé. C’est notamment le cas pour les fourchettes de parts de marché des Parties qui sont inclues dans cette décision

402              Dans son Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, l’ARCEP identifie 19/26 réseaux et, au sein de Covage Networks, 8/62 EPCI qu’elle considère comme les plus problématiques. L’avis considère qu’une zone est problématique si elle vérifie les facteurs cumulatifs suivants : la part de marché cumulée Altice/Covage est supérieur à 50% en infrastructure et à 70% en gros, et la part de marché de Covage seule est supérieure à 20% en infrastructure et 25% au gros. En ce qui concerne Covage Networks, qui agrège des réseaux géographiquement disparates, l’avis identifie comme problématiques les réseaux à l’échelle des EPCIs lorsqu’elles respectent ces mêmes conditions cumulatives et qu’elles sont d’une taille minimum, à savoir lorsqu’ils totalisent moins de 50 accès BLOD commercialisés. La Commission note que cette approche reflète la position de l’ARCEP et que cette position ne correspond pas aux critères retenus pour procéder à l’analyse concurrentielle de zones locales au titre d’effets cumulés non-coordonnés horizontaux et verticaux. La Commission retient donc à titre préliminaire des filtres différents de ceux de l’ARCEP afin d’identifier les zones locales soulevant des doutes sérieux quant à la compatibilité avec le marché interne.

403              En ce qui concerne Covage Networks, la Commission a calculé les parts de marché sur les EPCI où le réseau Covage Networks est présent directement à partir des données fournies par l’ARCEP au niveau des EPCI

404              Voir notamment « Observations des Parties notifiantes sur l’avis de l’ARCEP, et le périmètre potentiel des mesures correctives », 14 août 2020, paragraphe 32.

405              Courriel des services de l’ARCEP aux Parties notifiantes en date du 1er septembre 2020.

406              Pour les dix autres réseaux ce chiffre est de plus de 99%.

407              Courriel des services de l’ARCEP aux services d’instruction de la Commission en date du 9 novembre 2020.

408              S’agissant du marché aval des offres de détail à destination des entreprises, la Commission considère que les parts de marché sur les potentiels marchés de dimension locale ne sont pas requises pour les besoins de l’analyse des effets verticaux qui, comme expliqué au paragraphe (501) ci-dessus, se concentre sur un potentiel scénario de verrouillage des intrants.

409              La deuxième condition de ce premier filtre a été ajoutée par les services d’instruction en réaction aux commentaires des Parties notifiantes notamment dans une note transmise aux services d’instruction de la Commission en date du 14 août 2020 sur les premiers filtres qui leur ont été communiqués oralement le 4 août 2020 (voir également email des services d’instruction aux Parties notifiantes en date du 4 août 2020). Cette deuxième condition a conduit à retirer 7 EPCI de la liste initialement communiquée des EPCI potentiellement problématiques.

410              CA Pays d’Issoire, CA Clisson Sèvre et Maine Agglomération, CC Cœur d’Yvelines, CC du Pays Houdanais (C.C.P.H.), CA Rambouillet Territoires, CC Latitude Nord Gironde.

411              Le seul réseau qui peut être considéré comme non problématique sur la base des filtres de parts de marché appliqués est le réseau « A 75 Networks » sur l’empreinte duquel, la nouvelle entité disposera d’une part de marché cumulée inférieure à 30% en infrastructure et au niveau du marché de gros.

412              Cette liste prend également en compte les corrections communiquées par les Parties notifiantes le 14 octobre 2020 en réponse à la RFI 20. En effet, les Parties notifiantes ont expliqué que les liens BLOD déclarés à l’ARCEP dans sept EPCI constituent des erreurs déclaratives dès lors que Covage ne dispose d’aucun réseau (BLOD ou longue distance) dans la zone géographique en question. Les Parties notifiantes ont également précisé que Covage avait depuis procédé à des corrections auprès de l’ARCEP afin de retirer ces liens dans sa déclaration à l’ARCEP pour le T2 2020. Sur la base de ces corrections, les services d’instructions ont retiré sept EPCI de la liste des EPCI initialement identifiés comme potentiellement problématiques dans la mesure où, après corrections, Covage n’est plus actif sur le marché de gros des offres BLOD dans ces EPCI et ces EPCI ne vérifient donc plus les seuils décrits au paragraphe (576).

413              Les données fournies à la Commission par l’ARCEP sont confidentielles vis-à-vis des Parties notifiantes sauf à être suffisamment agrégées dans la mesure où elles sont basées sur les informations confidentielles directement fournies par les concurrents des Parties. La communication de données insuffisamment agrégées pourrait donc divulguer des informations constituant des secrets d’affaires pour ces acteurs.

414              Le seul réseau qui ne donne pas lieu à un chevauchement d’activités horizontal en infrastructure est le réseau « Covage Côte Fleurie » sur l’empreinte duquel Covage possède une part de marché très élevée, supérieure à 90%.

415              La part de marché cumulée de la nouvelle entité est supérieure ou égale à 50 % en infrastructure et en gros pour tous ces EPCI sauf un (« CC de la Haute Vallée de Chevreuse ») pour lequel cette part de marché n’est supérieure à 50 % qu’en infrastructure.

416              Il s’agit des EPCI suivants : « d'Arles-Crau-Camargue-Montagnette », « CA de Saint-Quentin-en- Yvelines » et « CC de Petite Camargue ». Dans ces EPCI, la part de marché cumulée de la nouvelle entité sera supérieure à 40 % en gros et supérieure à 30 % en infrastructure.

417              Il s’agit des EPCI suivants : « CA Pays d'Issoire », « CA Clisson Sèvre et Maine Agglo », « CC Coeur d'Yvelines », « CC du Pays Houdanais (C.C.P.H.) », « CA Rambouillet Territoires » et « CC Latitude Nord Gironde ».

418              La part de marché cumulée de la nouvelle entité dans les dix EPCI sur le territoire desquels le chevauchement est uniquement vertical est supérieure ou égale à 50 % en infrastructure ou en gros pour 6 EPCI, elle est supérieure ou égale à 40% pour un EPCI et elle est supérieure ou égale à 30 % pour 3 EPCI.

419              Le seul réseau qui ne donne pas lieu à un chevauchement d’activités horizontal en infrastructure est le réseau « Covage Côte Fleurie » sur l’empreinte duquel Covage possède une part de marché très élevée, supérieure à 90 %.

420              Il s’agit de « Toulouse Métropole » où la part de marché cumulée des Parties est élevée (supérieur à 50% en infrastructure et en gros) et « CA de Saint-Quentin-en-Yvelines » où la part de marché cumulée des Parties est supérieur à 30% en infrastructure et en gros.

421              Voir notamment « Observations des Parties notifiantes sur l’Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, et le périmètre potentiel des mesures correctives », 14 août 2020.

422              Par exemple : « Toulouse Métropole », « CA Clisson Sèvre et Maine Agglo », « CC de la Vallée du Garon (Ccvg) », sept EPCI situés dans le département de la Savoie (voir paragraphes (604) à (606) ci-dessous).

423              L’argument a été formulé au sujet des réseaux BLOD de Covage suivants : Sequantic Telecom, Covage 92, Europ Essonne, Seine Essonne Très Haut Débit.

424              C’est le cas par exemple des réseaux BLOD Covage : « Chalon », « Creusot »,

425              Réponse des Parties notifiantes au RFI 17 en date du 9 octobre 2020.

426              Sur ce point, la Commission note qu’il est habituel pour les plus gros clients de conclure des contrats concernant l’accès à des liens BLOD sur une pluralité de réseaux BLOD opérés par Covage sur le territoire français

427              L’EPCI « CC Latitude Nord Gironde » n’est pas pris en compte dans la mesure où comme expliqué ci- dessous au paragraphe (609), cet EPCI n’est pas considéré comme problématique.

428              La Commission note que, comme indiqué dans les lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales (2004/C 31/02) au paragraphe 17, une part de marché de 50% et plus peut en elle-même constituer la preuve de l’existence d’une position dominante.

429              L’EPCI « CC Latitude Nord Gironde » n’est pas pris en compte dans la mesure où comme expliqué ci- dessous au paragraphe (609), cet EPCI n’est pas considéré comme problématique.

430              Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, paragraphe 25.

431              Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, page 7.

432              EPCI suivants : CC Haute-Maurienne Vanoise, CC des Vallées d'Aigueblanche, CC Coeur de Maurienne Arvan, CC Maurienne Galibier, CC du Canton de la Chambre, CC Porte de Maurienne, CA Arlysère

433              Réponse des Parties notifiantes au RFI 22 en date du 22 octobre 2020.

434              Voir notamment le courriel d’un concurrent potentiel au service de la Commission en date du 3 novembre 2020.

435              Sur la base des explications fournies par les Parties notifiantes (« Observations des Parties notifiantes sur l’Avis n°2020-0626 de l’ARCEP en date du 21 juillet 2020, et le périmètre potentiel des mesures correctives » en date du 14 août 2020, pages 18-19), c’est par exemple le cas pour les réseaux « Creusot » et « Seine Estuaire Networks »

436              Réponse des Parties notifiantes au RFI 22 en date du 22 octobre 2020.

437              Comme confirmé par les services de l’ARCEP dans un courriel aux services d’instruction en date du 9 novembre 2020, ces chevauchements sont néanmoins très limités au niveau national et ils concernent principalement le bassin parisien et plus spécifiquement certaines communes du département des Hauts de Seine (92).

438              Courriel des services de l’ARCEP aux services d’instruction de la Commission en date du 24 novembre 2020.

439              Voir par exemple : lettre d’une collectivité aux services d’instruction de la Commission en date du 30 juin 2020, note transmise par une collectivité aux services d’instruction de la Commission en date du 25 mai 2020.

440              Courriel des services de l’ARCEP aux services d’instruction de la Commission en date du 9 novembre 2020.

441              À savoir que dans ces communes « Covage 92 » exploite le plus grand nombre de liens BLOD par rapport aux autres réseaux Covage qui sont présents.

442              L’ARCEP confirme également que pour l’ensemble des autres réseaux et EPCI identifiés comme problématiques sur la base des seuils décrits au paragraphe (576), le calcul de parts de marché sans réallocation ne serait pas de nature à modifier la conclusion que ces réseaux et EPCI vérifient les seuils.

443              La part de marché des Parties diminue dans une proportion plus forte que lors du calcul sans ré-allocation car dans le cas de la cession de « Séquantic Telecom », la taille du marché totale correspondant à l’empreinte du réseau « Covage 92 » augmente. La raison de cette augmentation est que certaines communes où « Séquantic Telecom » était l’opérateur résiduel majoritaire et qui étaient donc allouées dans leur entièreté à « Séquantic Telecom » sont dorénavant allouées à « Covage 92 » ce qui augmente la taille totale du marché correspondant à l’empreinte de « Covage 92 » alors même que le nombre total de liens BLOD attribués à « Covage 92 » diminue en raison de la cession des liens « Séquantic Telecom » qui avaient été alloués à « Covage 92 ».

444              Voir notamment les lettres de six collectivités et association de collectivités à la présidente de l’Autorité de la concurrence en date du 25 février 2020, du 17 avril 2020, du 28 février 2020, du 7 janvier 2020, du  21

février 2020 et du 20 janvier 2020 (ces lettres ont été transmises par l’Autorité de la concurrence aux services d’instruction de la Commission). Voir également la note détaillée transmise par une collectivité au service d’instruction de la Commission dans un courriel en date du 25 mai 2020 ainsi que la lettre envoyée par une autre collectivité à l’équipe en charge du dossier en date du 30 juin 2020

445              Réponse à Q1, question 10.1.1.

446              Formulaire CO, paragraphe 431 et suivants.

447              Le nœud de raccordement d'abonnés, plus communément désigné sous l'abréviation « NRA », est un local technique sécurisé au sein duquel sont raccordées toutes les lignes de télécommunication appartenant à une même boucle locale.

448              Formulaire CO, paragraphes 436 et 437.

449              Réponse des Parties notifiantes à la question 5 du RFI 13 en date du 27 août 2020.

450              Formulaire CO, paragraphe 488 et suivants.

451              Réponse des Parties notifiantes au RFI 13 en date du 27 août 2020. Altice détient le contrôle conjoint de la société pour les principales raisons suivantes : [Altice dispose d’un droit de veto sur les décisions stratégiques importantes de la société].

452              Réponse à Q2, question 82.4.1.

453              Réponse à Q2, question 71.5.

454              Réponse à Q3, question 72.3.

455              Réponse à Q3, question 61.1.1.

456              Réponse à Q2, question 82.4.

457              Réponse à Q1, question 82.4.

458              Réponse à Q1, question 72.1.1.

459              Réponse des Parties notifiantes à la question 7 du RFI 13 en date du 27 août 2020.

460              Formulaire CO, paragraphe 487.

461              Ile-de-France, Champagne-Ardenne, Picardie, Haute-Normandie, Centre, Poitou-Charentes, Basse- Normandie, Nord-Pas-de-Calais, Lorraine, Rhône-Alpes, Languedoc-Roussillon et Provence-Alpes-Côte d’Azur.

462   Ile-de-France, Champagne-Ardenne, Picardie, Haute-Normandie, Centre, Basse-Normandie, Nord-Pas-de- Calais, Lorraine, Alsace, Franche-Comté, Languedoc-Roussillon et Corse.

463   Ile-de-France, Champagne-Ardenne, Picardie, Haute-Normandie, Centre, Poitou-Charentes, Bourgogne, Nord-Pas-de-Calais, Lorraine, Alsace, Franche-Comté, Languedoc-Roussillon et Corse.

464   Ile-de-France, Champagne-Ardenne, Picardie, Haute-Normandie, Centre, Basse-Normandie, Nord-Pas-de- Calais, Lorraine, Franche-Comté, Languedoc-Roussillon, Provence-Alpes-Côte d’Azur et Corse.

465   Champagne-Ardenne, Picardie, Centre, Poitou-Charentes, Basse-Normandie, Bourgogne, Nord-Pas-de- Calais, Lorraine, Alsace, Franche-Comté, Languedoc-Roussillon et Corse.

466 Ile-de-France, Champagne-Ardenne, Picardie, Haute-Normandie, Centre, Poitou-Charentes, Basse- Normandie, Bourgogne, Nord-Pas-de-Calais, Lorraine, Alsace, Franche-Comté, Languedoc-Roussillon et Corse.

467  Et [20-30]% si les réseaux fixes et mobiles sont considérés ([20-30]% pour l’installation uniquement et [20- 30]% pour la maintenance uniquement de ces mêmes réseaux fixes et mobiles).

468  […].

469 […].

470 […].

471 S’agissant du segment de l’installation, les parts de marché des Parties sont supérieures à 30% dans 13 régions ([…]). S’agissant du segment de la maintenance, les parts de marché des Parties sont supérieures à 30% dans 10 régions ([…]).

472  […].

473  S’agissant du segment de l’installation, les parts de marché des Parties sont supérieures à 30% dans 6  régions ([…]). S’agissant du segment de la maintenance, les parts de marché des Parties sont supérieures à 30% dans 7 régions ([…]).

474  Formulaire CO, paragraphe 302.

475  Formulaire CO, paragraphe 506

476  S’agissant de l’offre pour les réseaux fixes et mobiles.

477  S’agissant de l’offre pour les réseaux fixes uniquement.

478  Formulaire CO, paragraphe 503.

479  Formulaire CO, paragraphe 504.

480  Entre autres, Eiffage Energies, SPIE, le groupe Vinci et ses filiales, le groupe Veolia et sa filiale Sade, le groupe Engie, Axione (Bouygues), Sogetrel, Scopelec ou encore Circet.

481  Réponse à Q1, question 82.6.

482  Réponse à Q3, question 72.5.1.

483  Réponse à Q3, question 72.5.1.

484  Réponse à Q2, question 78.

485  Réponse à Q1, question 79.1.1.

486  Réponse à Q1, question 79.1.1

487  Communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil et au règlement (CE) no 802/2004 de la Commission (la

« Communication concernant les mesures correctives »), OJ C 267, 22.10.2008, paragraphe 5.

488  Communication concernant les mesures correctives, paragraphe 6.

489  Communication concernant les mesures correctives, paragraphe 9.

490  Communication concernant les mesures correctives, paragraphe 81

491  Affaire T-177/04 easyJet v Commission [2006] ECR II-1913, paragraphe 197.

492  Communication concernant les mesures correctives, paragraphe 12.

493  Communication concernant les mesures correctives, paragraphe 9.

494  Les Parties notifiantes ont également soumis une version révisée du Form RM le 25 novembre 2020.

495  Étant précisé que la cession de la participation indirectement détenue par Covage dans la SPV BLOD Héraut Telecom sera réalisée à travers l’apport à l’Activité Cédée de l’intégralité des titres détenus par Covage dans Hérault Participations, holding de la SPV BLOD Hérault Telecom.

496  La SPV BLOD Fibréa n’a pas été identifié comme problématique mais est propriétaire d’un réseau passif dont l’empreinte recouvre 7 EPCI problématiques.

497  Étant précisé que la cession de la participation indirectement détenue par Covage dans les SPV Mixtes Covage Calvados et Sequantic Telecom sera réalisée à travers l’apport à l’Activité Cédée de l’intégralité de titres détenus par Tutor, filiale de la société Covage, au niveau de Tutor Investissements, société holding des SPV Mixtes Covage Calvados et Sequantic Telecom.

498  Ibidem.

499        Étant précisé que l’activité exercée via ces 11 Contrats d’Activation BLOD recouvre, sur le plan géographique, 18 EPCI : CA Saint-Germain Boucles de Seine, CU Grand Paris Seine et Oise, CA Rambouillet Territoires, CC du Pays Houdanais (C.C.P.H.), CA Saint-Quentin en Yvelines, CC Coeur Yvelines, CC de la Haute Vallée de Chevreuse, CA Alès Agglomération, CA de Cambrai, CA d'Arles- Crau-Camargue-Montagnette, CC de Petite Camargue, CA Mâconnais Beaujolais Agglomération, CA Grand Calais Terres et Mers, CC Rhony, Vistre, Vidourle, CA de Nîmes Métropole, CA Valenciennes Métropole, CA d'Hénin-Carvin, CA Grand Châtellerault.

500  L’activité FTTH est exercée conformément à une convention de programmation et de suivi des déploiements FTTH conclue le 9 novembre 2016 entre l’Etat, la Région Hauts-de-France, le Conseil Départemental du Nord et la Métropole Européenne de Lille, d’une part, et Covage d’autre part, en vertu d’un AMII (appel à manifestation d’intention d’investissement).

501  Form RS, paragraphe 16.

502  Point 4 de l’Annexe 1.

503  Pour les besoins de la présente décision, le terme « Acquéreur » pour désigner un repreneur unique pour l’ensemble des Réseaux Cédés ou plusieurs repreneurs de ces réseaux.

504  Engagements Initiaux, Section D.

505        À cet égard, les Engagements Initiaux précisent que l’on doit raisonnablement attendre de l’Acquéreur proposé qu'il obtienne auprès des autorités réglementaires compétentes, et le cas échéant de tout tiers (e.g. collectivités, bailleurs de fonds, associés minoritaires) tous les agréments et autorisations nécessaires à la reprise de l'Activité Cédée

506  Sur la base d’une estimation de taille de marché au T1 2020 d’environ 88.000 accès (correspondant à la taille du marché de 83.000 accès à fin 2019 mentionné par l’ARCEP dans son projet de décision d’analyse du marché 4 publié en juillet 2020, avec une croissance annuelle d’environ 25%).

507  Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (2004/C 31/03), paragraphe 18.

508  À cet égard, les Réseaux Cédés représentent une part de marché supérieure à 20% sur le marché français des offres de gros des services de capacité sur le segment terminal BLOD (sur la base des estimations des parts de marché réalisées par l’ARCEP).

509  Formulaire RM relatif aux mesures correctives en date du 6 novembre 2020 (« Premier Form RM »), paragraphes 28 et 29.

510  La raison de cette augmentation est que certaines communes où « Séquantic Telecom » était l’opérateur résiduel majoritaire et qui étaient donc allouées dans leur entièreté à « Séquantic Telecom » sont dorénavant allouées  à  « Covage 92 »  ce qui  augmente  la  taille  totale  du  marché  correspondant à  l’empreinte de

« Covage 92 » alors même que le nombre total de liens BLOD attribués à « Covage 92 » diminue en raison de la cession des liens « Séquantic Telecom » qui avaient été alloués à « Covage 92 ».

511  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, Question 2.

512  Réponse des Parties notifiantes à la RFI 22 en date du 27 octobre 2020, question 6.

513  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, Question 5.1.

514  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, Question 2.

515  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, Question 21.

516  Premier Form RM, paragraphe 56.

517  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, questions 4, 5 et 7.

518  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 5.

519  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 5.1.

520  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, Questions 4, 7, 12.

521  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 4.1.

522  Form RM, paragraphe 100.

523  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 7.1.

524  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 4.1.

525  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, Questions 4, 22 et 23.

526  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, Question 5.

527  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 12.

528  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 8.

529  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 15.

530  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 13.1.1.

531  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 13.1.1.

532  Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 13.1.1.

533 Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 7.1

534 Réponse au test de marché des Engagements Initiaux, question 9.1.

535   Annexe 1 des Engagements Finaux.

536   Annexe 1 des Engagements Finaux.

537  Point 4 de l’Annexe 1 des Engagements Finaux.

538  Point 3.1 à 3.4 du TSA.

539  Texte des Engagements, paragraphe 7.

540   Section 6 du TSA.

541   Form RM, paragraphe 101.

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1 Etant précisé que la cession de la participation indirectement détenue par Covage dans la SPV BLOD Héraut Telecom sera réalisée à travers l’apport à l’Activité Cédée de l’intégralité des titres détenus par Covage dans Hérault Participations, holding de la SPV BLOD Hérault Telecom.

2 Etant précisé que la cession de la participation indirectement détenue par Covage dans les SPV Mixtes Covage Calvados et Sequantic Telecom sera réalisée à travers l’apport à l’Activité Cédée de l’intégralité de titres détenus par Tutor, filiale de la société Covage, au niveau de Tutor Investissements, société holding des SPV Mixtes Covage Calvados et Sequantic Telecom. Alternativement, Covage SAS pourrait transférer 100 % de sa participation dans Tutor SAS à la société nouvellement créée (NewCo) après transfert de l’intégralité de ses participations dans Covage 2 sarres et Covage Moulins-les-Metzs (ainsi que Tutor 18 et Tutor DSP 5 qui sont des coquilles vides). Au résultat de cette cession, les SPV suivantes seraient transférées à NewCo via la cession de Tutor SAS : Covage Calvados, Sequantic Telecom, Covage Côte Fleurie, Covage Nancy, Covage Somme, Tutor Europ’ Essonne et Covage Haute savoie.

3  Etant précisé que la cession de la participation indirectement détenue par Covage dans les SPV Mixtes Covage Calvados et Sequantic Telecom sera réalisée à travers l’apport à l’Activité Cédée de l’intégralité de titres détenus par Tutor, filiale de la société Covage, au niveau de Tutor Investissements, société holding des SPV Mixtes Covage Calvados et Sequantic Telecom. Alternativement, Covage SAS pourrait transférer 100 % de sa participation dans Tutor SAS à la société nouvellement créée (NewCo) après transfert de l’intégralité de ses participations dans Covage 2 sarres et Covage Moulins-les-Metzs (ainsi que Tutor 18 et Tutor DSP 5 qui sont des coquilles vides). Au résultat de cette cession, les SPV suivantes seraient transférées à NewCo via la cession de Tutor SAS : Covage Calvados, Sequantic Telecom, Covage Côte Fleurie, Covage Nancy, Covage Somme, Tutor Europ’ Essonne et Covage Haute savoie.

4 Etant précisé que l’activité exercée via ces 11 Contrats d’Activation BLOD recouvre, sur le plan géographique, 18 EPCI : CA Saint-Germain Boucles de Seine, CU Grand Paris Seine et Oise, CA Rambouillet Territoires, CC du Pays Houdanais (C.C.P.H.), CA Saint-Quentin en Yvelines, CC Cœur Yvelines, CC de la Haute Vallée de Chevreuse, CA Alès Agglomération, CA de Cambrai, CA d'Arles-Crau-Camargue-Montagnette, CC de Petite Camargue, CA Mâconnais Beaujolais Agglomération, CA Grand Calais Terres et Mers, CC Rhony, Vistre, Vidourle, CA de Nîmes Métropole, CA Valenciennes Métropole, CA d'Hénin-Carvin, CA Grand Châtellerault.

5 L’activité FTTH est exercée conformément à une convention de programmation et de suivi des déploiements   FTTH conclue le 9 novembre 2016 entre l’Etat, la Région Hauts-de-France, le Conseil Départemental du Nord et la Métropole Européenne de Lille, d’une part, et Covage d’autre part, en vertu d’un AMII (appel à manifestation d’intention d’investissement).

6  Structuration du transfert de l’Activité Cédée à finaliser

7   Durée à préciser en fonction de l’identité de l’Acquéreur

8  […].

9  L’Annexe 1 sera complétée pour détailler précisément les prestations informatiques fournies, et cette annexe complétée sera communiquée aux acquéreurs potentiels lors de l’ouverture de la data room qui sera mise en place dans le cadre de la préparation de la cession de l’Activité Cédée.

10  […].

11   Cette Annexe 2 sera communiquée aux acquéreurs potentiels lors de l’ouverture de la data room qui sera mise en place dans le cadre de la préparation de la cession de l’Activité Cédée

12  L’Annexe 1 sera communiquée aux acquéreurs potentiels lors de l’ouverture de la data room qui sera mise en place dans le cadre de la préparation de la cession de l’Activité Cédée

13  Périodicité des réunions à discuter avec l’Acquéreur

14  Paragraphe réinséré avec l’ajout en italique.

15  Clause à aménager en fonction des accords avec l’Acquéreur

16  Clause à aménager, le cas échéant, en fonction des accords avec l’Acquéreur

17  Cf. annexe 1 des Engagements