CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 24 mars 2021, n° 19/13527

La société Xerox est spécialisée dans la fabrication et le commerce d'équipements de bureau et distribue ses produits et services d'impression, tant directement qu'en recourant à un réseau de distribution indirecte, notamment par des concessionnaires.

Les sociétés appelantes figurant en en-tête sont des commerçants indépendants, concessionnaires de la société Xerox.

Initialement, la société Xerox distribuait ses produits à travers un réseau de concession exclusive. En 2001, ce réseau a évolué en un réseau de distribution sélective monomarque.

A partir de 2008, les concessionnaires se sont sentis menacés par la concurrence de revendeurs multimarques sur internet et avec des revendeurs agréés multimarques.

Les concessionnaires se sont regroupés en une association qui a saisi l'Autorité de la concurrence pour abus de position dominante.

Par actes extrajudiciaires du 17 mars 2016, de nombreux concessionnaires ont saisi le tribunal de commerce de Paris, de deux instances distinctes : l'une relative au contrat de concession, l'autre relative au contrat de maintenance des appareils vendus par les concessionnaires.

Par décision du 19 décembre 2016, l'autorité de la concurrence a rejeté la saisine de l'association.

C'est dans ces conditions que, par jugement du 3 juin 2019, le tribunal de commerce de Paris a :

- dit recevables les sociétés Limousin Digital Services, Document Store, Document Store Ouest, Document Store Rive Droite dans leurs demandes d'intervention à l'instance ;

- dit recevable la société RPB43 dans sa demande d'intervention à l'instance ;

- joint les deux affaires enregistrées sous les n° RG 2016022062 et RG 2016022119 ;

- débouté les concessionnaires de toutes leurs demandes ;

- débouté la société Xerox de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

- condamné les concessionnaires à payer à la société Xerox, in solidum, la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du CPC ;

- condamné la société RPB 43 à payer à la société Xerox la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

- condamné les concessionnaires et la société RPB43, in solidum, aux dépens de l'instance.

Par acte du 4 juillet 2019, les sociétés figurant en en-tête du présent arrêt ont interjeté appel de ce jugement, intimant la SASU Xerox, la SA RPB43, la SAS Buroteam, la SAS Bureauteam 95, la SAS Connecting business center, la SA Optima et la SARL Numérique center.

Seule la société Xerox a constitué avocat.

Vu les dernières conclusions notifiées et déposée le 25 janvier 2021 par les appelants demandant à la Cour de :

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Et statuant à nouveau,

Débouter la société Xerox de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

1) Sur la clause de non-concurrence du contrat de concession

Vu les dispositions de l'article 7 de la loi des 2 et 17 Mars 1791, ainsi que les articles L 420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE.

Dire que, si la société Xerox a un intérêt légitime à organiser sa distribution, les concessionnaires ont un intérêt légitime à distribuer directement ou indirectement les autres produits du marché.

Dire que l'interdiction faite aux concluantes, à leurs dirigeants et actionnaires, d'exercer une activité de vente concurrente, voire de participer à une activité de vente concurrente entreprise depuis une autre structure, n'est pas proportionnée aux intérêts légitimes à protéger.

Dire que l'interdiction faite aux concluantes d'offrir à leurs clients leur propre service de maintenance, n'est pas proportionnée aux intérêts légitimes à protéger.

En conséquence, Dire que les dispositions de l'article 1. 4. b) du contrat de concession contreviennent à la liberté d'entreprendre des concluantes et en prononcer l'annulation.

Vu les dispositions des articles 1131 ancien et 1169 nouveau du code civil.

Dire que l'obligation de non-concurrence stipulée à l'article 1. 4. b) du contrat de concession est dépourvue de cause et en prononcer l'annulation.

A titre subsidiaire et vu les dispositions de l'article L 442-6. I. 2° et L 442-1. I. 2° nouveau du Code de commerce.

Dire qu'en refusant de négocier, ni d'amender la clause de l'article 1. 4. b) du contrat de concession, la société Xerox a soumis les concessionnaires à un dispositif dépourvu de contrepartie, qui engendre un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

En conséquence, prononcer l'annulation de l'article 1. 4. b) du contrat de concession.

A titre infiniment subsidiaire et vu les dispositions des articles 1134 et 1135 anciens du code civil, ou 1104 et 1194 nouveaux du code civil,

Dire que la société Xerox a refusé de mauvaise foi et de manière inéquitable d'autoriser les concessionnaires à la vente de produits concurrents ou à la mise en œuvre de leur propre service après-vente.

2) Sur la clause autorisant à augmenter unilatéralement le prix de la maintenance

Vu les dispositions de l'article L 442-6. I. 2° et L 442-1. I. 2° nouveau du Code de commerce.

Dire qu'en privant de facto les concessionnaires de la liberté d'exprimer leur désaccord sur les augmentations de prix successives en usant du droit de rompre que leur reconnaissent les conditions générales du contrat, la société Xerox les a soumis à un dispositif dépourvu de contrepartie, qui engendre un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

En conséquence, prononcer la nullité des articles 16.1 et 16.2 des conditions générales PagePack, des articles 14.1 et 14.2 des conditions générales eClick, ainsi que des articles 11.2 et 11.3 des conditions générales ServicePack.

Condamner la société Xerox au paiement d'une somme de dommages et intérêts équivalente au montant des augmentations appliquées au coût du service depuis 2011, à charge pour la société Xerox d'en faire le calcul.

Subsidiairement et vu les dispositions des articles 1134 ancien, 1103 et 1104 nouveaux du code civil.

Dire que la société Xerox compromet délibérément l'exercice du droit de résiliation stipulé à l'article 16 des conditions générales PagePack, à l'article 14 des conditions générales eClick, ainsi qu'à l'article 11 des conditions générales ServicePack et manque par conséquent de mauvaise foi à son engagement contractuel de permettre la sortie du contrat en cas de désaccord sur l'augmentation du prix du service.

En conséquence, condamner la société Xerox au paiement d'une somme de dommages et intérêts équivalente au montant des augmentations appliquées au coût du service depuis 2011, à charge pour la société Xerox d'en faire le calcul.

3) Sur la clause réservant à la société Xerox la possibilité de ne pas fournir les consommables, à sa discrétion

Vu les dispositions de l'article 1174 ancien et 1304-2 du code civil.

Dire qu'en prévoyant la possibilité de ne pas fournir les consommables objet du contrat, au-delà d'une limite qui n'est pas connue et qui est laissée à la discrétion de la société Xerox, l'article 7.8 des conditions générales PagePack et l'article 7.7 des conditions générales eClick revêtent un caractère potestatif.

En conséquence, prononcer la nullité de l'article 7.8 des conditions générales PagePack et 7.7 des conditions générales eClick.

A titre subsidiaire et vu les dispositions de l'article L 442-6. I. 2° et L 442-1. I. 2° du Code de commerce.

Dire qu'en refusant d'amender la clause qui fait dépendre l'exécution de l'obligation de la seule volonté de son débiteur, la société Xerox a soumis les concessionnaires à un dispositif dépourvu de contrepartie, qui engendre un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

En conséquence, prononcer la nullité de l'article 7.8 des conditions générales PagePack et 7.7 des conditions générales eClick.

4) Sur la clause de recouvrement sous la menace

Vu les articles 1131 et 1165 anciens, 1169 nouveau du code civil.

Dire qu'en offrant la possibilité à la société Xerox de sanctionner le retard de paiement constaté dans un contrat, par la cessation de l'exécution d'autres contrats sans rapport avec le premier, les articles 15.5, 15.6, 15.9 et 15.10 des conditions générales PagePack, 13.9, 13.10, 13.13 et 13.14 des conditions générales eClick, 10.5, 10.6, 10.9 et 10.10 des conditions générales ServicePack, outrepassent l'effet relatif des contrats.

Dire que pour refuser d'exécuter une prestation dont le prix a été payé, au motif d'un défaut de paiement constaté dans un autre contrat, la société Xerox invoque une cause étrangère, qui s'analyse comme une absence de cause.

En conséquence, prononcer la nullité des articles 15.5, 15.6, 15.9 et 15.10 des conditions générales PagePack, des articles 13.9, 13.10, 13.13 et 13.14 des conditions générales eClick, ainsi que des articles 10.5, 10.6, 10.9 et 10.10 des conditions générales ServicePack.

A titre subsidiaire et vu les dispositions de l'article L 442-6. I. 2° et L 442-1. I. 2° du Code de commerce.

Dire qu'en refusant d'amender la clause qui lui permet de sanctionner l'ensemble des clients du Concessionnaire et de paralyser en totalité l'activité de la concession au seul constat d'un retard de paiement, la société Xerox a soumis les concessionnaires à un dispositif aménageant les conditions d'une coercition disproportionnée, qui engendre un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

En conséquence, prononcer la nullité des articles 15.5, 15.6, 15.9 et 15.10 des conditions générales PagePack, des articles 13.9, 13.10, 13.13 et 13.14 des conditions générales eClick, ainsi que des articles 10.5, 10.6, 10.9 et 10.10 des conditions générales ServicePack.

5) Sur la clause de non-contestation des créances de la société Xerox

Vu les dispositions des articles 1131 et 1184 anciens, 1169 nouveau du code civil.

Dire que les articles 15.7 des conditions générales PagePack, 13.11 des conditions générales eClick et 10.7 des conditions générales ServicePack tendent à conforter l'exigibilité de factures de la société Xerox, en contrepartie de l'aménagement de modalités de contestation dont l'efficacité est illusoire.

En conséquence, prononcer la nullité des articles 15.7 des conditions générales PagePack, 13.11 des conditions générales eClick et 10.7 des conditions générales ServicePack.

A titre subsidiaire et vu les dispositions de l'article L 442-6. I. 2° et L 442-1. I. 2° du Code de commerce.

Dire qu'en refusant d'amender la clause qui lui permet de rendre exigibles des factures contestables, sans contrepartie, ni réciprocité et privant au surplus les concessionnaires de l'exercice des droits que la loi leur reconnaît, la société Xerox a soumis les concessionnaires à un dispositif qui engendre un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

En conséquence, prononcer la nullité des articles 15.7 des conditions générales PagePack, 13.11 des conditions générales eClick et 10.7 des conditions générales ServicePack.

6) Condamner la société Xerox au paiement d'une somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions notifiées et déposée le 22 janvier 2021 par la société Xerox, par lesquelles il est demandé à la Cour de :

Vu les articles 1131 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue l'ordonnance du 10 février 2016

Vu l'article L. 442-6 I 2°) du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019

Débouter les appelants de toutes leurs demandes ;

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

Y ajoutant :

Condamner in solidum les appelants au paiement d'une somme de 40 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Les condamner in solidum aux entiers dépens.

SUR CE

LA COUR

- Sur la clause de non-concurrence

Les appelants demandent la nullité de la clause de non concurrence figurant à l'article 1.4 b) de leur contrat de concession, qui dispose que :

« Le Concessionnaire s'engage (...) à ne pas s'intéresser, directement ou indirectement, notamment par toute personne ou société interposée y compris par les détenteurs de son capital social, à la (...) distribution de tous produits qui seraient en concurrence avec les Produits contractuels, leurs accessoires ou leurs consommables (notamment, mais sans que cela soit limitatif : l'encre et les tambours). Le Concessionnaire doit obtenir l'autorisation écrite de Xerox pour faire le commerce de tous biens ou services non compris dans l'annexe B, qu'il s'agisse ou non de biens ou de services Xerox. »

En premier lieu, ils soutiennent que l'interdiction n'est pas proportionnée à un intérêt légitime exigé au regard du principe constitutionnel de la liberté d'entreprendre :

- faute de justification quant à la vente ;

- faute de justification quant à l'après-vente, alors que :

Dans la mesure où la concurrence adviendrait au même stade de la fourniture d'un service aux utilisateurs finals, la restriction s'inscrit dans le schéma d'une restriction horizontale, qui n'est pas couverte par le règlement d'exemption par catégorie n° 330/2010 et entre dans le champ de la prohibition édictée par les articles 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE,

Nul risque de dilution de la marque ne résulterait du fait de permettre à un concessionnaire d'assurer lui-même le service après-vente, puisqu'aucune enseigne concurrente ne serait déployée,

Xerox n'a jamais proposé de justification objective à cette interdiction, en dehors de son propre choix stratégique, et d'ailleurs elle ne l'applique pas à ses propres distributeurs agréés qui peuvent assurer eux-même leur service après-vente,

L’article 16 des conditions générales de sous-traitance de maintenance (PagePack) stipule qu'en cas de refus d'augmentation tarifaire les concessionnaires peuvent rompre le contrat, Xerox s'affranchit de l'exécution satisfaisante de ses obligations contractuelles, forte de la certitude que les concessionnaires n'ont en réalité aucune alternative, ce qui lui permet de réduire constamment ses coûts de production, tout en augmentant le tarif du service qu'elle réduit, faisant reposer sur les concessionnaires la charge de pallier ses défaillances pour conserver les clients, tandis qu'elle place ses concessionnaires dans une situation très dangereuse à l'égard de leurs concurrents, que ce soit en termes de périmètre, de qualité ou de prix ou de service de maintenance.

Sur ce, il sera rappelé que les clauses de non-concurrence doivent être justifiées par l'intérêt légitime de leur créancier et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté de leur débiteur, c'est à dire être limitées quant à l'activité, l'espace et le lieu qu'elles visent. Elles doivent également remplir une condition déterminante de proportionnalité entre l'intérêt légitime du créancier de non-concurrence et l'atteinte qui est apportée au libre exercice de l'activité professionnelle du débiteur de non-concurrence.

En l'espèce, il est établi que la clause de non-concurrence est limitée dans le temps, puisqu'elle est prévue pour la seule durée déterminée relativement brève du contrat, généralement trois ans.

S'agissant de l'espace, il doit être relevé qu'aux termes du contrat, le concessionnaire monomarque, qui n'a pas d'exclusivité territoriale mais seulement un territoire de référence dans lequel nulle autre concession ne peut être implantée, peut non seulement répondre passivement à des commandes situées sur le territoire de référence d'autres concessions mais qu'il peut encore prospecter les autres territoires sans restriction; seule la société Xerox s'interdit toute prospection directe pour les produits contractuels sur le territoire de référence du concessionnaire, à l'exception des grands comptes listés en annexe du contrat.

Dès lors, l'interdiction pour un concessionnaire de s'intéresser à la (...) distribution de tous produits qui seraient en concurrence avec les Produits contractuels, leurs accessoires ou leurs consommables (...) doit être appréciée pour déterminer si elle proportionnée aux nécessités de la préservation de la pérennité et de l'identité commune du réseau.

Or, s'agissant d'abord du prétendu défaut de justification au niveau de la vente, les concessionnaires affirment sans aucune justification que l'intérêt des concessionnaires n'a pas été pris en compte par le rédacteur du contrat et que ces restrictions ne servent qu'à optimiser les profits de la société Xerox, qui tire des avantages des liens étroits dans lesquels sont tenus les concessionnaires dans lesquels sont tenus les concessionnaires, pour leur imposer des conditions auxquelles ils ne consentiraient pas s'ils avaient la faculté de vendre d'autres marques.

Alors qu'historiquement le réseau de distribution indirecte Xerox s'est constitué selon le principe du monomarquisme et qu'il y a en France environ 99 concessionnaires soumis à l'obligation dénoncée par les appelants, la Cour relève que le nombre de distributeurs multi-marques admis par la société Xerox France est très réduit (moins d'une dizaine) et que, dans ces conditions, il ne peut être dénié à la tête de réseau le droit de gérer l'existant, en l'adaptant aux évolutions du marché, sans pour autant être contraint d'abandonner son modèle historique ; c'est pourquoi l'admission de quelques distributeurs multi-marques à côté des concessionnaires ne fait pas disparaître la nécessité objective d'entretenir le réseau existant de distribution indirecte, constitué pour l'essentiel par des concessions monomarques.

Il n'est valablement tiré argument, à l'appui du défaut de justification de la clause, ni du caractère discrétionnaire et hors contrat de concession de la possibilité de la société Xerox de faire bénéficier un concessionnaire du programme 'MIF Acquisition' permettant de prendre des participations dans une autre concession, ni du fait qu'en pareil cas le concessionnaire admis demeure soumis à la clause de non-concurrence.

En effet, la licéité de la clause doit s'apprécier en elle-même et dans ses rapports avec les autres clauses du contrat.

A cet égard, la Cour doit considérer qu'en souscrivant la clause litigieuse, le concessionnaire qui se lie par la clause de non-concurrence litigieuse bénéfice de contreparties à ce monomarquisme accepté.

Il bénéficie notamment du droit de commercialiser les produits et services de la marque, du droit d'utiliser la marque et les signes distictifs du réseau.

A cet égard, la présence de quelques distributeurs agréés ne fait pas disparaître la réalité de ces contreparties.

Il résulte également du contrat de concession et de ses annexes que le concessionnaire bénéficie de ristournes spécifiques du seul fait qu'il est monomarque Xerox (annexe C, 2.1.1).

La société Xerox invoque valablement les profits réalisés par les appelants malgré la crise du secteur (ses pièces 10 et 11), pour justifier du caractère rentable de son modèle.

D'ailleurs, dès lors que les contrats de concession ont des durées limitées relativement courtes, chaque concessionnaire est régulièrement en situation de se déterminer pour savoir s'il a intérêt à s'abstenir de conclure un nouveau contrat.

Par conséquent, les appelants sont mal fondés à se prévaloir de l'illicéité de la clause de non-concurrence quant aux ventes pour la faire annuler et contraindre la société Xerox à abandonner le monomarquisme des concessions qui relève de la liberté contractuelle.

S'agissant ensuite de l'après-vente, le moyen pris de la prohibition des ententes édictée par les articles 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE est également mal fondé, en ce que les appelants n'établissent pas, faute d'éléments de preuve suffisants, l'existence d'un marché secondaire pertinent de l'après-vente des copieurs multifonctions de marque Xerox.

Il convient de rappeler à cet égard que, sur saisine de l'Association des concessionnnaires du réseau Xerox et par décision n° 16-D-29 du 19 décembre 2016, l'Autorité de la concurrence, pour rejeter la requête fondée sur l'abus de position dominante imputé à la société Xerox, a rendu compte de la pratique décisionnelle européenne contraire à la thèse de la saisissante et a retenu que faute d'éléments suffisants, l'existence d'un tel marché pertinent était incertaine.

Or, dans le cadre de la présente instance, la Cour ne trouve pas davantage les éléments de preuve nécessaires à établir l'existence d'un marché pertinent relatif au seul après-vente.

Au contraire, il est établi en l'état que, pour l'essentiel, les concurrents de Xerox sur le marché des photocopieurs multi-fonctions sont actifs sur un même marché de l'achat simultané d'un appareil et de son contrat de maintenance.

Par conséquent, le moyen pris de la violation des articles 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE doit être rejeté.

Eu égard à la liberté de la société Xerox d'organisation de son réseau de distribution, se trouvent sans portée les arguments pris, d'une part, du risque nul de dilution de la marque s'il était permis à un concessionnaire d'assurer lui-même le service après-vente et, d'autre part, du défaut de justification objective à cette interdiction, en dehors du propre choix stratégique de la tête de réseau à laquelle il est reproché de réserver un sort différent à ses propres distributeurs agréés en leur permettant d'assurer eux-mêmes leur service après-vente.

Le moyen pris par les appelants pris de l'article 16 des conditions générales de sous-traitance de maintenance (PagePack), qui stipule qu'en cas de refus d'augmentation tarifaire les concessionnaires peuvent rompre le contrat, est également sans portée quant à la demande d'annulation de la clause de non-concurrence. En effet, la clause de non concurrence n'apparaît pas davantage disproportionnée par le jeu de ces dispositions contractuelles, dont elles se distinguent dans leur mise en œuvre, et qu'il est loisible aux appelants de critiquer directement, ainsi qu'ils le font d'ailleurs dans le cadre de la présente instance.

Les autres moyens invoqués par les appelants à l'appui de la demande en nullité de la clause de non-concurrence sont pris du défaut d'exécution satisfaisante par la société Xerox de ses obligations contractuelles et de la prétendue absence d'alternative.

Or, il ne peut être retenu que les appelants n'ont pas d'alternative, puisqu'ils sont régulièrement en situation d'évaluer s'ils veulent rester dans le réseau.

En outre, ils ne peuvent valablement tirer argument de la mauvaise exécution du contrat de distribution pour contester la validité de la clause de non-concurrence.

Par conséquent, la clause de non-concurrence n'est pas valablement critiquée sous l'angle de la liberté d'entreprendre.

En second lieu, les appelants soutiennent que la clause de non-concurrence doit être annulée pour absence de cause ou pour absence contrepartie réelle.

A cet égard, pour le succès de cette prétention, il incombe de caractériser l'absence de contrepartie à la clause litigieuse ou à tout le moins une contrepartie dérisoire.

Si à l'appui de leur thèse les appelants déplorent avoir perdu toute exclusivité territoriale par l'adoption d'un système de distribution sélective auquel ils disent n'avoir rien gagné, il n'en demeure pas moins qu'ils disposent chacun d'un territoire de référence sur lequel la société Xerox s'interdit d'implanter un autre concessionnaire, la seule présence des quelques distributeurs agréés multi-marques ne faisant pas disparaître ni ne rendant pas illusoire cette protection, alors que les concessionnaires, aux termes du contrat, sont chacun libres de ne pas le renouveler et de devenir revendeurs d'une autre marque.

Si les appelants considèrent qu'ils ne constituent plus le réseau privilégié pour la commercialisation des produits et des services de Xerox sur le marché des petites et moyennes entreprises, en considération de la liberté plus grande dont jouissent les distributeurs agréés multi-marques qui, selon les appelants, auraient une capacité de nuisance très importante, à une échelle non seulement locale mais régionale et nationale, et qui se serviraient des produits Xerox comme de simples produits d'appel voués à être supplantés en définitive par les produits concurrents moins chers et rémunérant mieux le distributeur, la Cour observe que cette argumentation remet en cause le bienfondé économique même de la stratégie de gestion du réseau par la société Xerox. Or, cette stratégie demeure de la seule responsabilité et du seul pouvoir de la tête de réseau. La responsabilité des appelants étant le cas échéant de quitter un tel réseau dans les conditions prévues par le contrat.

Au demeurant, la Cour ne peut retenir ni que la diminution des privilèges des concessionnaires datant du temps des exclusivités territoriales a enlevé toute contrepartie réelle à la clause de non-concurrence, ni que l'avènement des distributeurs agréés multi-marques jouissant de libertés interdites aux concessionnaires ferait disparaître toute contrepartie réelle à la clause de non-concurrence du contrat de concession.

Il a déjà été mentionné le dispositif contractuel de remises et ristournes propres aux concessionnaires.

Alors que rien ne démontre que ce dispositif ne serait pas effectif, la seule circonstance qu'il ne privilégierait pas les concessionnaires par rapport aux quelques distributeurs agréés multi-marques, ou que les primes resteraient inaccessibles à la grande majorité des concessionnaires, ne fait pas disparaître tout caractère réel à une telle contrepartie de la clause de non-concurrence, dès lors en particulier que l'ancrage du concessionnaire sur son territoire de référence demeure et dès lors que ce professionnel est à même, sur la durée du contrat, de mûrir sa décision de demander la reconduction du contrat ou de réorienter son activité vers d'autres marques de photocopieurs multifonctions.

S'agissant des critiques adressées par les appelants, non seulement à l'outil d'identification des revendeurs Xerox au plus près du domicile d'un internaute ('Reseller Locator') mais encore aux programmes Spot ('Leads Service Clients') visant à diriger vers les concessionnaires les demandes de renseignements recueillies lors des opérations de maintenance et « Xerox Sales Academy » visant à une aide au recrutement de personnel formé, l'existence de ces dispositifs est certaine et seule leur efficacité est remise en cause par les appelants. Cependant, ils ne démontrent pas pour autant que ces dispositifs offerts par la société Xerox seraient illusoires.

S'agissant de la faculté de délégation par la société Xerox France aux concessionnaires de la gestion de grands comptes, les appelants affirment sans le prouver que le délégant y aurait recours pour se défausser d'opérations non profitables pour lui.

Au total, le moyen de nullité pris du défaut de contrepartie à la clause de non-concurrence sera donc rejeté.

En troisième lieu et à titre subsidiaire, les appelants soutiennent que la clause est nulle en ce qu'elle instaure un déséquilibre significatif aux sens des articles L442-6, I, 2° du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 24 avril 2019.

Les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont, en premier lieu, la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif. L'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer ce premier élément. L'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties.

Les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie du contrat et in concreto. La preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause, sans que l'on puisse considérer qu'il y a inversion de la charge de la preuve. Enfin, les effets des pratiques n'ont pas à être pris en compte ou recherchés.

La mise en oeuvre de l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce suppose l'existence d'un rapport de force entre les cocontractants ayant permis à l'un d'eux de soumettre ou de tenter de soumettre son partenaire commercial, lors de la conclusion du contrat, à des obligations manifestement déséquilibrées ; si les contrats d'adhésion ne permettent pas a priori de négociations entre les parties, il incombe néanmoins à la partie qui invoque l'existence d'un déséquilibre significatif de rapporter la preuve qu'elle a été soumise, du fait du rapport de force existant, à des obligations injustifiées et non réciproques.

Si le fait pour un concédant à la tête d'un réseau d'inscrire une clause qui instaure un déséquilibre manifeste dans les droits et obligations des parties dans un contrat-type qui s'apparente à un contrat d'adhésion et qui est proposé à tous les membres de son réseau, donne à cette clause la portée d'un principe auquel les concessionnaires ne peuvent déroger qu'aux termes d'une négociation qui n'est pas souvent à leur portée, la soumission ou tentative de soumission n'est pas caractérisée lorsque le distributeur, par l'effet du contrat proposé, est en mesure de résilier le contrat sans difficulté excessive et peut ensuite réorienter son activité avec d'autres marques.

En l'espèce, les concessionnaires peuvent résilier les contrats les liant avec la société Xerox ou ne pas reconduire les contrats de concession et ils peuvent immédiatement réorienter leur activité avec d'autres marques de copieurs multi-fonctions, dès lors que rien ne l'interdit aux termes de la clause de non-concurrence litigeuse. Les concessionnaires ne sont nullement dépendants de la société Xerox pour apprécier leur intérêt à rester ou sortir du réseau de cette marque, sachant que cette appréciation leur est offerte régulièrement de par la périodicité des contrats qui leur permet de s'adapter, le cas échéant, au défaut de compétitivité qu'ils dénoncent s'agissant de l'offre Xerox, y compris en tenant compte de la dégradation de la qualité du service après-vente qu'ils déplorent.

C'est pourquoi la Cour considère que la clause 1.4 b) ne comprend pas de soumission ou de tentative de soumission au sens de l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce déjà mentionné.

C'est vainement, à cet égard, que les appelants font valoir que :

- Xerox refuse de négocier les contrats s'agissant de la clause de non-concurrence contestée ;

- le renouvellement des contrats n'exclut pas la soumission de leur signataire.

Mais encore, alors que l'absence de réciprocité des droits et obligations ou la disproportion entre les obligations des parties doit également être établie par les concessionnaires pour démontrer la pratique de déséquilibre significatif, il résulte de ce qui précède que s'agissant de la clause 1.4 b) du contrat, cette preuve n'est pas rapportée par les appelants.

C'est vainement en effet que les appelants soutiennent que l'article 1.4 b) du contrat de concession qui leur interdit de s'intéresser directement à la distribution d'appareils de marque concurrente à la marque Xerox, et de s'engager dans la fourniture de services concurrents à la maintenance proposée par le concédant, expose tout concessionnaire :

- à ne pas pouvoir servir ses clients, lorsque sur tel ou tel segment de marché, l'offre de la société Xerox n'est pas techniquement ou économiquement pertinente, ni compétitive ;

- à supporter la concurrence des distributeurs d'autres marques, mais encore celle des distributeurs Xerox multimarques, qui peuvent proposer des équipements ou services concurrents à leurs clients, à chaque fois que l'offre Xerox est repoussée ;

- à ne pas pouvoir offrir un service après-vente convenable à ses clients.

En présence des contreparties réelles déjà mentionnées et de la possibilité de sortir du réseau de la marque Xerox telle qu'elle résulte de l'ensemble du contrat de concession, ces griefs ne sont pas susceptibles de constituer une disproportion entre les droits et obligations des parties de nature à permettre de retenir l'existence d'un déséquilibre significatif.

Par conséquent, le moyen subsidiaire de nullité de la clause 1.4 b) du contrat, pris du déséquilibre significatif, sera rejeté.

En quatrième lieu, les appelants demandent à la Cour de retenir que le refus constant et systématique de la société Xerox de leur donner l'autorisation écrite prévue à l'article 1.4 b) de distribuer des produits concurrents et de fournir eux-même le service après-vente démontrerait sa mauvaise foi et son manquement à l'équité, dès lors qu'elle octroie à ses distributeurs agréés ce qu'elle leur refuse et qu'ils sont les seuls distributeurs indirects du réseau de la marque à subir de telles contraintes qui les désavantagent par rapport aux réseaux des marques concurrentes.

Toutefois, ce moyen pris de l'exécution fautive et de mauvaise foi du contrat ne vient à l'appui d'aucune prétention des appelants ; en outre, au titre de la bonne foi, les appelants ne peuvent faire sanctionner collectivement la société Xerox pour ne pas avoir consenti les autorisations individuelles prévues dans les contrats dont chacun est titulaire, alors que les circonstances propres à ces refus ne sont invocables que par ceux qui ont essuyé un refus, les précisions nécessaires n'étant apportées en l'espèce ni par le dispositif des écritures ni par leur corps, que ce soit dans la partie des conclusions consacrées à discussion ou dans les pages 13 à 72 visées par ces écritures (page 122).

La Cour ne peut donc attacher aucune conséquence à ce moyen figurant au dispositif des conclusions.

En conséquence, s'agissant de la clause de non-concurrence de l'article 1.4 b) du contrat de concession, la Cour confirmera le jugement entrepris et déboutera les appelants de toutes leurs demandes au titre de cette clause.

- Sur la possibilité de sanctionner un impayé par la suspension du service sur l'ensemble des contrats, y compris ceux dont les échéances ont été payées

Il s'agit de la demande en nullité visant les articles 15.5, 15.6, 15.9 et 15.10 des conditions générales PagePack, figurant également aux articles 13.9, 13.10, 13.13 et 13.14 des conditions générales eClick et figurant également aux articles 10.5, 10.6, 10.9 et 10.10 des conditions générales ServicePack.

Dans la suite de la motivation du présent arrêt, les clauses litigieuses seront uniquement désignées selon leur numérotation selon l'offre PagePack.

Pour étayer la nullité des articles 15.5, 15.6, 15.9 et 15.10 des conditions générales PagePack et des articles identiques des conditions générales eClick, et ServicePack, les appelants font tout d'abord valoir l'absence de cause en ce que pour refuser d'exécuter une prestation dont le prix a été payé, au motif d'un défaut de paiement constaté dans un autre contrat, la société Xerox invoquerait une cause étrangère, qui s'analyse comme une absence de cause.

Toutefois, dès lors que c'est une clause expresse du contrat accepté par les appelants qui dispose que le défaut de paiement dans un autre contrat autorise le créancier à suspendre ses prestations, la cause de cette exception d'inexécution, qui prend sa source dans un autre contrat mais qui est aménagée par le contrat lui-même dont l'exécution est suspendue, n'est nullement étrangère à celui-ci.

En effet, les articles 4.5 et 4.6 du contrat de concession font rentrer expressément les conventions relatives à la maintenance (PagePack, ServicePack et eClick), l'annexe F du contrat de concession et l'ensemble des conditions de paiement pour les opérations de maintenance, dans les prévisions du contrat de concession.

La société Xerox expose à juste raison que :

- l'annexe F du contrat de concession, visé à l'article 6 du contrat de concession, prevoit :

L’encours dont le concessionnaire peut bénéficier auprès de la société Xerox, qui est calculé à partir du montant mensuel moyen facturé par Xerox au concessionnaire au titre des prestations de sous-traitance de maintenance PagePack et eClick ;

Le délai de paiement de 30 jours pour les factures de sous-traitance de maintenance, jusqu'à hauteur de l'encours ;

- l'annexe H du contrat de concession précise que la société Xerox commercialise des prestations de service de maintenance au travers du réseau de concessionnaire ;

- le contrat de concession précise à l'article 11.2 que sa force obligatoire s'étend à ses annexes ;

- l'accès à l'offre PagePack est conditionnée à la qualité de concessionnaire ;

- le contrat de concession et la sous-traitance de maintenance constituent un ensemble indivisible, les clauses relatives au contrat de maintenance étant incluses dans le contrat de concession.

La Cour retiendra, par conséquent, que le principe de l'effet relatif des conventions n'est pas violé en l'espèce puisqu'il existe une prévision expresse du contrat dont l'exécution des prestations est suspendue, s'agissant tant de la suspension du service sur l'ensemble des contrats, y compris ceux dont les échéances ont été payées, que de la suspension des commandes nouvelles.

Ni les dispositions de l'article 1184, ni aucun texte d'ordre public n'interdit en elles-mêmes les clauses incriminées, les parties étant libres, en vertu de la liberté contractuelle, de faire entrer dans le champ contractuel d'un contrat de sous-traitance de maintenance les dispositions d'un autre contrat qui lient également les mêmes parties.

Par ailleurs, la Cour relève que l'effet de sécurisation des paiements dus par les concessionnaires recherchés par la société Xerox trouve une contrepartie non illusoire et effective, sans préjudice d'une disproportion éventuelle, dans le fait que le concessionnaire, par cette seule qualité, dispose d'un encours et facture librement sa marge au client.

Le moyen de nullité pris du défaut de cause sera donc rejeté.

Le moyen pris de la prohibition des conditions potestatives n'est pas davantage fondé dès lors que l'impayé déclenchant la suspension des prestations n'est jamais le fait de la société Xerox.

Les appelants invoquent comme moyen subsidiaire de nullité la prohibition des clauses instituant un déséquilibre significatif, au sens des dispositions du code de commerce.

Sur ce point et pour s'opposer à la nullité, la société Xerox soutient que :

- sa faculté de suspension de toute commande de nouveau contrat de maintenance prévue à l'article 15.9 des conditions générales du contrat PagePack en cas de non-respect par le revendeur de ses obligations de paiement à son égard que ce soit au titre du contrat considéré ou au titre d'un autre contrat liant les parties, ou en cas de dépassement de l'encours consenti au revendeur :

A pour but d'éviter un accroissement de la dette du concessionnaire ;

N’empêche pas la poursuite des contrats en cours ;

N’empêche pas que si le concessionnaire vend néanmoins une nouvelle machine, soit il la vend sans contrat de maintenance, les consommables étant alors achetés au fur et à mesure de la consommation, soit il apure sa dette pour avoir de nouveau accès à l'offre de contrat ;

- sa faculté de suspension de la fourniture de tout produit ou prestation de service, que ce soit au titre du contrat considéré ou au titre d'un quelconque autre contrat entre le revendeur et elle, après mise en demeure de payer du concessionnaire débiteur infructueuse, prévue par les articles 15.5 et 15.6 des mêmes conditions générales :

N’est pas appliquée arbitrairement et procède toujours d'un manquement du concessionnaire à son obligation de payer les factures des prestations qu'elle a réalisées ;

N’interrompt pas le fonctionnement des machines installées chez les clients du concessionnaire.

La société Xerox fait valoir en outre que :

- seules les interventions techniques et la livraison de nouveaux consommables sont retardées pour reprendre immédiatement une fois le paiement de l'arriéré effectué par le concessionnaire ;

- si le client requiert une intervention technique urgente ou a épuisé le stock disponible de consommables dont il dispose, une intervention ou la livraison de consommables peuvent toujours lui être demandées, ces prestations hors contrat d'entretien étant alors facturées en dehors de ce contrat tandis que le concessionnaire a la possibilité de livrer à ses frais les consommables au client ;

- c'est elle seule qui assure la maintenance et en supporte le coût ;

- le concessionnaire ne réalise aucune prestation de maintenance mais encaisse le prix auprès des clients en fixant sa marge ;

- le concessionnaire bénéficie en outre d'un important encours (une fois et demi le montant mensuel de la facturation PagePack) qu'elle lui accorde, ainsi qu'un délai de 30 jours pour régler, jusqu'à hauteur de cet encours, les factures de sous-traitance qu'elle lui adresse ;

- compte tenu des 120 000 machines en parc gérées par les concessionnaires, tout défaut de paiement de l'un d'eux envers elle entraîne immédiatement un arriéré important à son préjudice ;

- le concessionnaire n'assure aucune prestation ni ne livre aucun consommable ou pièce détachée ;

- elle a subi de gros impayés de la part de plusieurs concessionnaires ;

- si le prix dû par le concessionnaire ne lui est pas payé, elle ne perçoit plus aucune contrepartie aux prestations réalisées et travaille ainsi gratuitement pour le concessionnaire qui encaisse de son côté le prix versé par ses clients ;

- la cause d'une mesure de suspension réside dans le défaut de paiement du concessionnaire ;

- elle ne peut être contrainte d'aggraver son risque ou son préjudice en continuant de servir des prestations alors qu'elle n'est pas réglée des factures antérieures ;

- elle cherche systématiquement des solutions amiables lorsque l'encours de paiement est dépassé et que des factures sont dues et elle a conclu des moratoires avec plusieurs appelants ;

- les mesures de suspension interviennent en dernier recours car elle a intérêt à les éviter pour ne pas compliquer sa gestion et préserver son image auprès des clients Xerox.

La société Xerox soutient que les clauses litigieuses ne sont pas dépourvues de contrepartie et ne sont que la réponse du non-respect du concessionnaire à son obligation de paiement des prestations de son sous-traitant.

La société Xerox conclut en définitive que le délit de déséquilibre significatif ne peut pas lui être imputé au moyen que la preuve d'une soumission ou tentative de soumission n'est pas rapportée et que la mise en œuvre de ces clauses n'est pas disproportionnée en ce qu'il existe une justification objective à celles-ci dans l'ensemble contractuel constitué par le contrat de concession et les conditions générales et de prix des contrats de maintenance.

Toutefois, sur le déséquilibre significatif, la Cour rappelle que l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce applicable à la cause compte tenu de la date des faits, prévoit qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, 'le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre du commerce (...) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties'.

Les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont, en premier lieu, la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif. L'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer ce premier élément. L'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties.

Les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie du contrat et in concreto.

La preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause, sans que l'on puisse considérer qu'il y a inversion de la charge de la preuve.

La mise en oeuvre de l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce suppose l'existence d'un rapport de force entre les cocontractants ayant permis à l'un d'eux de soumettre ou de tenter de soumettre son partenaire commercial, lors de la conclusion du contrat, à des obligations manifestement déséquilibrées ; si les contrats d'adhésion ne permettent pas a priori de négociations entre les parties, il incombe néanmoins à la partie qui invoque l'existence d'un déséquilibre significatif de rapporter la preuve qu'elle a été soumise, du fait du rapport de force existant, à des obligations injustifiées et non réciproques.

Le fait pour un concédant à la tête d'un réseau d'inscrire une clause qui instaure un déséquilibre manifeste dans les droits et obligations des parties dans un contrat-type qui s'apparente à un contrat d'adhésion et qui est proposé à tous les membres de son réseau, donne à cette clause la portée d'un principe auquel les concessionnaires ne peuvent déroger qu'au terme d'une négociation qui n'est pas souvent à leur portée.

En l'espèce, les appelants démontrent par la présente assignation que même une action groupée des concessionnaires, contestant le régime des prestations de maintenance Xerox, et notamment la clause litigieuse précitée, n'a pu déboucher que sur une action en justice, sans que la société Xerox ait essayé de négocier pour permettre la modification de ces clauses.

La Cour observe que même le régime de contestation des factures de maintenance prévu à l'article 15.7 des conditions générales dont l'objet est plus modeste, n'a pas donné lieu à négociation avec les concessionnaires qui s'en plaignaient auprès de la société Xerox.

La Cour retient donc qu'en insérant les clauses litigieuses ayant pour objet de sanctionner un impayé par la suspension du service sur l'ensemble des contrats, y compris ceux dont les échéances ont été payées dans les conditions générales de vente PagePack annexées au contrat de concession, la société Xerox a imposé ou a tenté d'imposer à ses concessionnaires des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

En effet, si les concessionnaires peuvent résilier les contrats les liant avec la société Xerox ou ne pas reconduire les contrats de concession, il n'en demeure pas moins qu'en pratique, les concessionnaires sont dépendants de la société concédante, car dès lors qu'ils ont déterminé que leur intérêt était de rester dans le réseau, ils ont besoin de faire perdurer leur activité, étant revendeurs exclusifs de produits Xerox et doivent, pour ce faire, souscrire auprès de la société Xerox le contrat de sous-traitance, qui forme un tout indivisible avec le contrat de concession.

La Cour souligne que si les concessionnaires ne sont pas dépendants pour décider, en fonction de leur intérêt bien compris, s'ils doivent entrer, rester ou au contraire quitter le réseau Xerox, il en va différemment lorsqu'ils décident de rester dans le réseau, dès lors qu'il a déjà été montré que la société concédante refuse alors par principe toute négociation sur les clauses litigieuses.

La soumission ou tentative de soumission est donc caractérisée.

Pour que soit établie la pratique de déséquilibre significatif, les concessionnaires doivent encore démontrer l'absence de réciprocité des droits et obligations des parties ou la disproportion entre ces obligations.

Or, les clauses selon lesquelles Xerox peut, en cas de mise en demeure infructueuse, suspendre tous les contrats de maintenance en cours (articles 15.5 et 5.6 des CG PagePack Service), ou encore suspendre tous les nouveaux contrats (article 15.9 et 15.10) en présence d'un impayé sont susceptibles d'être à l'origine d'un déséquilibre significatif dès lors que ces obligations sont dépourvues de justification ou ne sont pas assorties de contreparties ou sont disproportionnées.

En application de ces clauses, la société Xerox peut interrompre ses prestations de maintenance pour l'ensemble des contrats en cours, au motif qu'une société concessionnaire est redevable du paiement d'une ou de plusieurs factures, et ce pour la durée de l'impayé.

Néanmoins, pendant le temps de cette suspension, le concessionnaire demeure tenu de s'acquitter auprès de la société Xerox des factures afférentes aux prestations dont l'exécution est suspendue.

En dépit de ses explications, la société Xerox ne démontre pas que le concessionnaire pourrait, au prix d'inconvénients mineurs, procurer autrement à son client la prestation de maintenance requise voire la simple fourniture de consommables. Si tel était le cas, l'efficacité du dispositif serait d'ailleurs compromise, ce qui n'est pas démontré.

Si la société Xerox soutient que la suspension est le résultat des retards de paiement du concessionnaire, il convient de souligner :

- que tandis que les impayés peuvent seulement concerner une minorité des contrats, voire un seul, les clauses litigieuses (articles 15.5 et 15.6 des CG PagePack Service) permettent de suspendre l'exécution de tous les contrats en cours,

- et encore de suspendre toute nouvelle commande (article 15.9 et 15.10).

Ces clauses pénalisent fortement les concessionnaires qui doivent, pendant l'interruption de service de Xerox, assurer eux-mêmes les prestations de maintenance pour leurs clients et néanmoins s'acquitter auprès de Xerox de prestations inexistantes.

Ce n'est pas parce que la société Xerox explique avoir appliqué le principe de l'exception d'inexécution à l'ensemble des obligations rassemblées par le contrat de concession dont les opérations de maintenance, que cela empêche de tenir pour manifestement déséquilibrer le dispositif contractuel qui l'autorise à exiger le paiement de prestations sans en fournir aucune.

En dépit des risques d'impayé allégués par la société Xerox, c'est elle qui a choisi d'être systématiquement désignée en qualité de sous-traitant, et la réalité des impayés auquel elle a dû faire face de la part de certains concessionnaires et qu'elle démontre, n'opère aucun rééquilibrage en faveur des concessionnaires, peu important que, dans la logique de sous-traitance qu'elle a elle-même adoptée, le concessionnaire facture aux utilisateurs le prix de la maintenance augmenté de sa marge et l'encaisse, sans réaliser aucune prestation ni livrer aucun consommable.

S'il est exact que le concessionnaire est rémunéré par une commission sur le prix de la maintenance effectuée par Xerox, il n'en reste pas moins qu'il est le seul partenaire contractuel des utilisateurs que, par son travail, il a acquis à la marque, et qui, au premier chef, se retournent naturellement contre lui en cas de difficulté de maintenance.

Alors qu'il est normal pour l'entrepreneur principal de maintenance qu'est le concessionnaire, d'être rémunéré sur la maintenance des machines qu'il place, une telle rémunération ne peut pas être prise en compte au titre d'un rééquilibrage en faveur du concessionnaire, sauf pour la société Xerox à démontrer son caractère particulièrement avantageux, ce qu'elle ne parvient pas à faire malgré le taux de rémunération qu'elle indique être en augmentation (de 25% à 29% entre 2015 et 2019).

La circonstance que la société Xerox ait institué le paiement à 30 jours des factures de maintenance au-delà d'un encours de trésorerie ne constitue pas un rééquilibrage des clauses litigieuses, dans la mesure où le délai de paiement demeure d'une durée modeste et où l'encours, selon l'article 1.3 de l'annexe F et l'article 15.8 des conditions générales PagePackService est, en définitive, à la discrétion de la société Xerox ( par exemple article 1.3 annexe F : « A tout moment, le niveau d'encours accordé au concessionnaire peut être revu à la hausse ou à la baisse, ou tout encours être supprimé, à l'initiative de Xerox, en fonction de l'évolution de la situation financière du concessionnaire »).

Il ne peut être valablement soutenu que la circonstance que la maintenance soit certifiée ISO 9001 soit un rééquilibrage des clauses litigieuses.

Il ne peut davantage être valablement soutenu que la circonstance que les machines placées puissent continuer à fonctionner, au moins un certain temps, sans maintenance ait un effet de rééquilibrage.

Enfin, en dépit de l'organisation avec un compte unique par concessionnaire, qui a été déterminée par la seule société Xerox, aucune impossibilité technique ne s'oppose à ce qu'en cas d'impayé, la société Xerox arrête la prestation de maintenance uniquement pour le compte d'utilisateur affecté, et non pour d'autres.

La société Xerox, au total, ne démontre pas que les clauses litigieuses relatives à la maintenance, en elles-mêmes disproportionnées, seraient rééquilibrées par d'autres stipulations du contrat de concession.

Par conséquent le jugement sera infirmé sur ce point.

- Sur la clause de non contestation des créances de la société Xerox

La clause de non contestation des créances - articles 15.7 des conditions générales PagePack, 13.11 des conditions générales eClick et 10.7 des conditions générales ServicePack (seules sera indiquée sans la suite de la motivation la numérotation selon le contrat PagePack) - stipule que le revendeur a 10 jours suivant la date d'une facture pour la contester mais qu'il s'engage dans ce cas à communiquer dans les deux jours ouvrés suivant la demande de Xerox 'toutes les informations nécessaires pour résoudre la contestation' et qu'à défaut le revendeur perd tout droit de discussion, tandis que Xerox peut facturer des intérêts de retard.

Dès lors qu'il n'est pas établi ni que le délai de contestation de 10 jours, ni celui de deux jours pour fournir à Xerox les informations nécessaires soit de nature à priver le concessionnaire de toute possibilité effective d'exercer son droit de contestation, le défaut de cause allégué par les appelants à titre principal n'est pas caractérisé.

Toutefois, sur le fondement subsidiaire du déséquilibre significatif, alors qu'il résulte de ce qui précède que la soumission ou la tentative de soumission est bien caractérisée en l'espèce, la Cour considère que le délai de 2 jours ouvrés pour apporter à Xerox tous les éléments nécessaires pour résoudre la contestation est manifestement disproportionné.

La société Xerox invoque vainement tant son dispositif informatique QMS traitant toutes les contestations tant l'encours que le délai de paiement à 30 jours des factures que le compte maintenance de chaque concessionnaire.

En effet, aucun de ces éléments ne permet de rééquilibrer en faveur du concessionnaire la clause objectivement disproportionnée à son détriment, ce peu important le processus de facturation, lequel ne peut être regardé comme réservant au concessionnaire les erreurs possibles, notamment parce que partie des éléments de facturation procède d'un compteur installé chez le client dont la remontée s'effectue, dans certains cas, directement auprès de la société Xerox qui en assure le relevé.

Cette clause litigieuse sera donc déclarée nulle pour déséquilibre significatif.

- Sur la clause autorisant à augmenter unilatéralement le prix de la maintenance

Les appelants demandent à la Cour de prononcer la nullité des articles 16.1 et 16.2 des conditions générales PagePack, des articles 14.1 et 14.2 des conditions générales eClick, ainsi que des articles 11.2 et 11.3 des conditions générales ServicePack, qui stipulent que le prix de la maintenance peut être révisé tout au long de la durée du contrat, après notification au revendeur 45 jours avant la prise d'effet, celui-ci pouvant, en cas de refus du nouveau prix, dénoncer le contrat de maintenance par écrit en respectant un préavis de 30 jours.

La Cour considère que la soumission ou tentative de soumission n'est pas établie en l'espèce, dès lors que la société Xerox produit (pièce 73) plusieurs exemples de documents intitulés synthèses de demande de prix, pour les concessionnaires Adexgroup, Open SA, AJP et Ace Global Services, qui démontrent une possibilité effective de négociation du prix de la maintenance d'un appareil.

D'où il suit que le déséquilibre significatif allégué ne peut être retenu.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

La mauvaise foi de la société Xerox dans l'application de la clause n'est nullement démontrée, en particulier pas par une action en référé visant à faire consigner le montant correspondant aux augmentations contestées.

La Cour retiendra au contraire qu'en réalité et dans la pratique suivie par les parties, les augmentations étaient négociables.

L'action subsidiaire en responsabilité contractuelle sera donc rejetée, faute de manquement établi imputable de ce chef à la société Xerox.

- Sur la clause réservant à la société Xerox la possibilité de ne pas fournir les consommables à sa discrétion

Il s'agit des articles 7.8 des conditions générales PagePack et l'article 7.7 des conditions générales eClick, qui énonce que Xerox fournit les consommables dans la limite de la consommation normale du client laquelle est déterminée par Xerox à sa discrétion.

Indépendamment des éventuels manquements de Xerox dans la mise en oeuvre de cette clause, celle-ci doit s'apprécier à la lumière de la mise en oeuvre concrète de l'appréciation de la consommation normale du client, qui engage la société Xerox et qu'elle a les moyens techniques de déterminer quantitativement, grâce aux éléments de calcul du prix de la maintenance qui incluent une part variable à la page, indiquant de manière suffisamment précise les besoins en consommables (encre et toners).

Le recul observable par les appelants quant au fonctionnement de ce dispositif et les circonstances de l'espèce rendent non nécessaires la fourniture par la société Xerox de ses algorithmes.

Il n'est donc pas valablement soutenu par les appelants que ladite clause serait nulle comme étant potestative.

Il ne peut davantage être soutenu qu'elle caractériserait un déséquilibre significatif en ce qu'une telle prévision de la consommation normale d'un client n'est pas disproportionnée par rapport aux obligations du concessionnaire, alors qu'il est légitime pour la société Xerox de chercher à prévoir le mieux possible les volumes de consommables qu'elle doit fournir en les corrélant à chaque contrat de maintenance et en procédant à des calculs de moyenne.

La société Xerox est effectivement mieux placée que les concessionnaires pour déterminer une consommation anormale, ce qu'elle décide sous sa responsabilité.

- Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Xerox, qui succombe en appel, versera aux appelants une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, dont le montant sera précisé au dispositif de la présente décision.

La société Xerox sera également tenue de supporter les dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

Réforme le jugement entrepris, mais seulement :

En ce qu'il n'a pas prononcé la nullité :

- des articles 15.5, 15.6, 15.9 et 15.10 des conditions générales PagePack, des articles 13.9, 13.10, 13.13 et 13.14 des conditions générales eClick, ainsi que des articles 10.5, 10.6, 10.9 et 10.10 des conditions générales ServicePack,

- des articles 15.7 des conditions générales PagePack, 13.11 des conditions générales eClick et 10.7 des conditions générales ServicePack,

Et en ce qu'il a statué sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant de nouveau sur les chefs réformés et y ajoutant :

- prononce la nullité des articles 15.5, 15.6, 15.9 et 15.10 des conditions générales PagePack, des articles 13.9, 13.10, 13.13 et 13.14 des conditions générales eClick, ainsi que des articles 10.5, 10.6, 10.9 et 10.10 des conditions générales ServicePack ;

- prononce la nullité des articles 15.7 des conditions générales PagePack, 13.11 des conditions générales eClick et 10.7 des conditions générales ServicePack ;

Déboute les appelants de leurs autres demandes en nullité et en responsabilité contractuelle,

Condamne la société Xerox à payer aux appelants, ensemble, une somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel,

Condamne la société Xerox aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile,

Pour le surplus,

Confirme le jugement entrepris,

Rejette toute autre demande.