CA Toulouse, 2e ch., 12 mai 2021, n° 16/05917

FAITS ET PROCÉDURE

La société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT dont le siège social est à Limoges, a développé un concept de restauration à thème basé sur la pomme de terre expérimenté depuis 1996 dans le cadre de plusieurs restaurants exploités sous l'enseigne LA PATATERIE.

Le réseau s'est développé notamment dans le cadre de contrats de franchise.

La société POTOMAC a été créée le 17 octobre 2012 par Monsieur et Madame G. (qui détenait 52 % des parts sociales) en association avec la SARL PHOENIX HOLDING INVESTISSEMENT (qui détenait 48 % des parts sociales) dont le gérant est Monsieur Frédéric F..

La SAS LA PATATERIE DEVELOPPEMENT a conclu le 29 novembre 2012 un contrat de franchise avec la société POTOMAC pour l'exploitation d'un restaurant à l'enseigne LA PATATERIE sur la commune de GAILLAC dans la zone commerciale dénommée PIQUEROUGE.

À la suite d'un conflit entre les associés, la société PHOENIX INVESTISSEMENT a racheté les parts sociales de Monsieur et Madame G. en 2014 puis la SAS POTOMAC a régularisé un nouveau contrat de franchise avec la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT le 12 décembre 2014 moyennant le versement d'une redevance mensuelle de 4 % hors taxes de son chiffre d'affaires hors taxes.

La SAS POTOMAC a pour président Monsieur Frédéric F. et pour directeur général Monsieur Benjamin V..

Par jugement du 8 septembre 2015, la SAS POTOMAC a été placée en redressement judiciaire, la SCP V.-B. étant désignée en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS POTOMAC.

La Société LA PATARERIE DEVELOPPEMENT a déclaré sa créance entre les mains du mandataire Judiciaire.

Par courrier du 9 juin 2016, la société POTOMAC, sous la signature de son président Monsieur Frédéric F., a « pris acte de la rupture de la relation commerciale aux torts exclusifs du Groupe LA PATATERIE et l'a informé que l'enseigne serait retirée à compter du 30 juin 2016 et qu'en parallèle la justice serait saisie pour faire valoir ses droits » lui reprochant, depuis le démarrage de l'enseigne de Gaillac :

- l'absence de proposition pour accompagner le franchisé confronté à une inadéquation flagrante entre le prévisionnel établi par le groupe LA PATATERIE exagérément optimiste et la réalité de l'activité

- l'absence de réponses légitimes, interpellations et demandes répétées du franchisé pour redresser la baisse de fréquentation constatée depuis l'ouverture

- l'absence de diagnostic et de conseil à la suite des visites

- l'absence d'études locales d'impact et de notoriété pourtant réclamée à plusieurs reprises.

Elle a déposé l'enseigne au cours du mois de juin 2016 au profit de l'enseigne « VACHE ROUGE ».

Par jugement du 6 décembre 2016, la SAS POTOMAC a été déclarée en liquidation judiciaire.

Au motif que le franchiseur a transmis des informations erronées sur la rentabilité de son réseau, que le consentement de Monsieur Frédéric F. et de la société POTOMAC a été vicié et qu'en outre, il a manqué à son obligation contractuelle d'assistance et détourné les remises forfaitaires annuelles, la SAS POTOMAC, Monsieur Frédéric F., M. Benjamin V. ainsi que la SAS PHOENIX INVESTISSEMENT ont , par acte d'huissier du 1er septembre 2016, assigné la SAS LA PATATERIE DEVELOPPEMENT devant le tribunal de commerce pour obtenir, à titre principal, la nullité du contrat de franchise et la condamnation de la société défenderesse à leur payer la somme de 947 154,74€ à titre de dommages et intérêts et, à titre subsidiaire, la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT, et sa condamnation à leur verser diverses indemnités en réparation du préjudice subi.

Par jugement du 25 novembre 2016, le tribunal de commerce d'Albi a :

- débouté la SAS POTOMAC, MM. Frédéric F. et Benjamin V. et la société PHOENIX INVESTISSEMENT de leurs demandes comme étant non fondées

- pris acte du courrier de M. Benjamin V. adressé à la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT en date du 4 septembre 2016, par lequel il se désolidarise des co-demandeurs

- constaté la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société POTOMAC et de Monsieur Frédéric F.

- condamné solidairement la SAS POTOMAC et Monsieur Frédéric F. au paiement de la somme de 16 054,17€ TTC au titre du solde des factures dues à la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT

- condamné solidairement la SAS POTOMAC et M. Frédéric F. au paiement de la somme de 40 000€ à titre de dommages et intérêts

- dit qu'il sera procédé à l'enlèvement de tous signes distinctifs propres à l'enseigne LA PATATERIE, si cela n'est pas déjà fait au jour de la décision

- condamné solidairement la SAS POTOMAC, M. Frédéric F. ainsi que la SARL PHOENIX INVESTISSEMENT au paiement de la somme de 3 000€ au titre de l'article 700 du CPC

- assorti la décision de l'exécution provisoire

- dit que les dépens sont à la charge des parties demanderesses.

Le tribunal a pour l'essentiel retenu qu'aucun élément ne permettait de caractériser une faute de la part du franchiseur susceptible d'entraîner la nullité du contrat de franchise ni un manquement de nature à engager sa responsabilité contractuelle.

Par déclaration enregistrée le 29 novembre 2016, la SCP V.-B. agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SAS POTOMAC, Monsieur Frédéric. F., la SAS POTOMAC et la SARL PHOENIX INVESTISSEMENT ont interjeté appel total du jugement.

Par déclaration enregistrée au greffe le 2 décembre 2016, Monsieur Frédéric F., la SAS PHOENIX INVESTISSEMENT et la SAS POTOMAC, ont interjeté appel total du jugement.

Les procédures ont été jointes le 10 février 2017.

Par jugement du 18 octobre 2017, la SAS LA PATATERIE DEVELOPPEMENT a été placée en redressement judiciaire avec reprise par un nouvel opérateur puis placée en liquidation judiciaire.

Me Denis G. de la société BTSG a été désigné en qualité de mandataire liquidateur par jugement du tribunal de commerce de Limoges le 21 février 2018.

Dans leurs dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 décembre 2018, la SCP V.-B. agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société POTOMAC, Monsieur Frédéric F., et la société PHOENIX INVESTISSEMENT, appelants, demandent à la cour, sur le fondement des articles 1108 et 1110, 1134, 1147 et 1382 anciens du Code civil :

- de dire et juger recevable et bien fondé l'appel formé par M. Frédéric F., la société POTOMAC et la société HOLDING PHOENIX INVESTISSEMENT,

- de dire et juger recevable et bien fondée la demande en intervention forcée de Me Denis G. es qualité de mandataire judiciaire de la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT

- de dire et juger recevable et bien fondée la demande en intervention de Me Bernard H. es qualité d'administrateur judiciaire de la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT

- de dire et juger recevable et bien fondée la demande en intervention forcée de Me Denis G. es qualité de liquidateur de la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT

- d'infirmer le jugement du 25 novembre 2016 dans toutes ses dispositions

SUR LE CONTRAT DE FRANCHISE SOUSCRIT ENTRE LA SAS LA PATATERIE DEVELOPPEMENT, MONSIEUR FRÉDÉRIC F. ET LA SOCIÉTÉ POTOMAC :

À titre principal :

- de prononcer la nullité du contrat de francise souscrit le 12 décembre 2014 entre la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT, Monsieur Frédéric F. et la société POTOMAC pour erreur sur les qualités substantielles,

EN CONSEQUENCE,

- de fixer la créance de la société V.-B. es qualité de mandataire liquidateur de la société POTOMAC sur la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT aux sommes suivantes :

. 1 841,60€ à titre de remboursement de la redevance proportionnelle d'exploitation (4 % hors taxes de son chiffre d'affaires hors taxes)

. 491,10€ à titre de remboursement de la contribution pour la publicité nationale (1 % de son chiffre d'affaires),

. 457 949,70 euros au titre du remboursement des frais d'installation

. 304 663 euros au titre de la perte d'exploitation

- de fixer la créance de Monsieur Frédéric F. sur la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT à la somme de 90 000 euros au titre du préjudice moral subi et de 80 000 au titre du préjudice commercial subi

À titre subsidiaire :

- de dire et juger que la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT a gravement manqué à ses obligations contractuelles à l'encontre de Monsieur Frédéric F. et de la société POTOMAC

En conséquence :

- de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de franchise souscrit le 12 décembre 2014 entre la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT et Monsieur Frédéric F. et la société POTOMAC

- de fixer la créance de la société V. B. ès qualités de mandataire liquidateur de la société POTOMAC aux sommes suivantes :

.852 467,13 euros au titre du passif subi par la société

.16 881,66 euros au titre des frais de procédure collective

- de fixer la créance de Monsieur Frédéric F. sur la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT à la somme de 90 000 euros au titre du préjudice moral subi et 80 000 au titre du préjudice commercial subi

SUR LA RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE DE LA SOCIÉTÉ LA PATATERIE DEVELOPPEMENT À L'ENCONTRE DE LA SOCIÉTÉ HOLDING PHOENIX INVESTISSEMENT :

- de dire et juger que la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT a commis des fautes délictuelles à son encontre

- de fixer la créance de la société HOLDING PHOENIX INVESTISSEMENT sur la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT à la somme de 120 800 euros au titre du remboursement du compte courant d'associé et de 16 000 euros au titre du remboursement du capital social

- de dire et juger que la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT sera tenue de relever et garantir la société HOLDING PHOENIX INVESTISSEMENT de toute condamnation prononcée à son encontre au titre de son engagement de caution

SUR LES CONDAMNATIONS PRONONCÉES :

- de donner acte à M. Frédéric F. et la société POTOMAC de ce qu'ils ont fait disparaître tous les signes distinctifs de l'enseigne « LA PATATERIE »

SUR LA SOMME DE 16 054,17€ AU TITRE DES FACTURES IMPAYÉES

- de dire et juger que la société POTOMAC et M. Frédéric F. se sont prévalus à juste titre de l'exception d'inexécution

- d'infirmer le jugement du 25 novembre 2016 sur ce point

SUR LA SOMME DE 40 000€ AU TITRE DES DOMMAGES ET INTERETS

- d'infirmer le jugement du 25 novembre 2016 sur ce point,

- et subsidiairement, de réduire la condamnation à de plus justes proportions

- d'infirmer le jugement du 25 novembre 2016 en ce qu'il a condamné solidairement la société POTOMAC, M. Frédéric F. et la société PHOENIX HOLDING INVESTISSEMENT à régler une somme de 3 000€ à la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT en application de l'article 700 du code de procédure civile

EN TOUTE HYPOTHESE

- de débouter la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT de l'ensemble de ses fins, demandes et conclusions,

- de fixer la créance de la société PHOENIX INVESTISSEMENT sur la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT à une somme de 10 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile

- de condamner la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Thomas N. sur son affirmation de droit

Au soutien de ses prétentions, les appelants font essentiellement valoir que les documents précontractuels qui leur ont été remis étaient imprécis, et ne constituaient que des documents types. Ainsi l'étude prévisionnelle du 23 octobre 2012 était particulièrement flatteuse puisqu'elle prévoyait un chiffre d'affaires de 871 314 euros hors-taxes sur 12 mois et un nombre moyen de 155 couverts par jour avec un résultat net de 15 451 euros pour la première année d'exploitation alors que le chiffre d'affaires réalisé a été inférieur et s'est établi à 14,70 % de ce dernier en 2013, à 45,30 % en 2014 et à 55,2 % en 2015. L'étude prévisionnelle faisait état de résultats particulièrement intéressants sur une durée de sept ans avec une progression constante et rappelait que les franchisés réalisent en moyenne un chiffre d'affaires supérieures de 34 % à celui présenté lors de la demande de financement. De même le coût matière devait représenter 25 % du chiffre d'affaires mais n'incluait pas l'intégralité des consommables

Ainsi :

- les informations qui lui ont été communiquées étaient erronées et avaient pour objet d'offrir une vision faussement avantageuse du réseau

- ces résultats sont indépendants des qualités de l'exploitant dont le restaurant avait un indice global de qualité de 91,1 % lors de la visite des « clients mystères » en 2014 et 2015

- les difficultés concernent tous les restaurants franchisés, ce qui démontre que le modèle économique proposé n'était pas viable et que l'on est loin de la présentation élogieuse du réseau qui avait été fait à la société POTOMAC

- le franchiseur est tenu d'une exigence de réussite commerciale pendant toute la durée du contrat dont il doit s'acquitter par l'actualisation de son savoir-faire, de ses capacités et de ses techniques

- plusieurs établissements ne survivent qu'en raison de la « perfusion financière » de la société LA PATATERIE.

A titre subsidiaire, ils demandent de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchiseur eu égard à ses manquements contractuels liés à l'absence de conseils individualisés, d'assistance dans la prise en charge de la publicité au niveau local ainsi qu'à l'absence d'assistance relative au contrat d'approvisionnement exclusif , à l'absence d'égalité de traitement envers les restaurants qu'il détient en propre dans lesquelles il effectue des apports de trésorerie.

Enfin ils font valoir que l'ouverture d'un nouvel établissement à Albi environ un an après l'ouverture de celui de GAILLAC a une influence négative sur le chiffre d'affaires de l'enseigne de Gaillac qui était déjà en difficulté.

Ils réclament l'indemnisation du préjudice subi :

- par la société POTOMAC qui s'élève à 852 154,74€ (le montant des créances antérieures à la procédure collective est de 600 577,66€ et le montant des créances postérieures est de 204 350,78€)

- par M. F. : 90 000€ au titre du préjudice moral (acouphènes, hypertension artérielle, angoisse professionnelle) et 80 000 euros pour le préjudice commercial

- par la société PHOENIX INVESTISSEMENT qui est caution à 100 % d'un prêt de 470 000€ et a perdu les apports en compte courant effectués à hauteur de 120 860€.

Enfin ils opposent l'exception d'inexécution à la réclamation portant sur la somme de 16 054,17€ TTC au titre du solde des redevances impayées.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 juillet 2019 la Société BTSG représentée par Me Denis G. es qualité de mandataire liquidateur de la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT demande à la cour :

- de confirmer en toutes ses dispositions le jugement prononcé par le tribunal de commerce d'Albi le 25 novembre 2016

- de déclarer irrecevables et en tout cas mal fondés la société V.-B. es-qualités de mandataire liquidateur de la société POTOMAC, Monsieur Frédéric F. et la société PHOENIX INVESTISSEMENT de toutes leurs demandes, fins et conclusions

- de condamner solidairement la société V.-B. es-qualités de mandataire liquidateur de la société POTOMAC, Monsieur Frédéric F. et la société PHOENIX INVESTISSEMENT aux entiers dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés par Maître Gilles S..

Au soutien de ses prétentions, l’intimée fait essentiellement valoir qu'aucun manquement susceptible de fonder une action en nullité ou en responsabilité n'est caractérisé à son encontre.

En effet :

- l'argument selon lequel la masse salariale serait excessive n'est pas étayé dès lors que c'est le franchisé qui valide le nombre de postes à pourvoir et sélectionne les candidats dans le cadre de l'accord-cadre conclu entre La PATATERIE et POLE EMPLOI

- il ne peut être fait référence à l'information pré contractuelle datant de 2012 puisque le contrat de franchise litigieux est celui du 12 décembre 2014.

- le candidat à la franchise était déjà franchisé pour un restaurant sis à LABÈGE et actionnaire de la société exploitant celui de Gaillac avant la signature du contrat

- l'information précontractuelle n'est pas précisément critiquée et ne comprend d'ailleurs aucun prévisionnel

- en ce qui concerne le coût matière, il ne peut intégrer certaines fournitures (par exemple les sacs poubelles, le papier toilette, le savon, le persil, le pain, l'huile...) car elles ne peuvent être quantifiées précisément

- il ne peut être reproché au franchiseur de s'être abstenu de fournir une étude locale d'impact et de notoriété alors que la société LA PATATERIE consacrait un budget annuel conséquent en études diverses liées au secteur économique et au concept

- aucun défaut d'assistance ni absence de conseil ne peut lui être reproché alors que les visites du franchiseur n'étaient pas appréciées par Monsieur F. et qu'il ne pouvait intervenir auprès la plateforme STEF, fournisseur, qui a cessé de livrer lorsqu'elle n'a plus été payée

- le franchiseur a rempli sa mission au-delà de ce que prévoit le contrat en investissant plus de 1 % de budget publicitaire collecté auprès des franchisés

- sur l'ouverture d'un restaurant concurrent à Albi, il fait observer que LA PATATERIE est un restaurant de proximité et que les deux villes sont éloignées

- il est justifié pour la société la PATATERIE de faire des apports en compte courant dans une société dont elle est actionnaire, il n'y a pas de traitement différencié mais seulement une situation différente

- le franchiseur ne peut résoudre les difficultés de trésorerie d'un franchisé au risque de l'immixtion

- il n'impose que des prix maximum afin de respecter l'image de marque ce qui est tout à fait permis

- aucun détournement des remises forfaitaires annuelles n'est établi en vertu des dispositions contractuelles.

Il y a lieu de se reporter expressément aux conclusions susvisées pour plus ample informé sur les faits de la cause, moyens et prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Le contrat de franchise a été signé par les parties le 12 décembre 2014.

Il a été mis fin aux relations contractuelles par la société POTOMAC sous la signature de son président Monsieur Frédéric F. suivant courrier du 9 juin 2016, l'enseigne LA PATATERIE ayant été déposée et remplacée par un nouveau concept développé à l'enseigne VACHE ROUGE après la réalisation de travaux dans l'établissement.

Par courrier du 13 juin 2016, la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT a pris acte de la résiliation anticipée du contrat de franchise par suite de la décision unilatérale de fermeture de l'établissement au 30 juin 2016, en stigmatisant toutefois le non-respect des dispositions contractuelles.

Les appelants demandent de prononcer la nullité du contrat de franchise pour erreur sur les qualités substantielles de leur engagement au motif que leur consentement a été vicié à chacune des étapes du processus d'intégration au réseau, les informations qui leur ont été communiquées étant erronées et ayant pour objet d'offrir une vision faussement idyllique du réseau.

À défaut, ils engagent la responsabilité du franchiseur pour manquement à ses obligations d'assistance tout au long du contrat.

Sur la nullité du contrat de franchise souscrit le 12 décembre 2014 :

Les appelants expliquent qu'en matière de contrat de franchise, l'obligation d'information est particulièrement importante pour permettre au candidat franchisé de s'engager en pleine connaissance de cause en lui délivrant toutes les précisions sur la spécificité de la franchise et sur sa situation et, si le franchiseur fournit une étude de marché ou un bilan prévisionnel, il doit l'établir de façon sincère et sur des bases sérieuses.

Or selon eux, leur consentement a été vicié car il leur a été fourni :

- une étude prévisionnelle dont les chiffres étaient parfaitement irréalistes alors que c'est ce prévisionnel de création d'activité qui a emporté leur consentement

- des informations comptables et commerciales erronées et lapidaires voire mensongères sur la rentabilité du futur restaurant de Gaillac, notamment en ce qui concerne les perspectives de chiffre d'affaires et de résultats ainsi que sur le coût matière stipulé dans le contrat d'approvisionnement (25 %) alors que ce dernier ne prend pas en compte un certain nombre de consommables

- une présentation élogieuse du réseau de l'enseigne LA PATATERIE qui était très éloignée de la réalité dès lors qu'il ne reste plus que 160 restaurants franchisés, que les établissements présentés dans l'étude comme des modèles de réussite ont en réalité été rapidement en difficulté et que l'enseigne est dans une situation financière si délicate qu'elle a mise en place une procédure de « prépack cession ».

 L'article 1110 du Code civil dans sa rédaction applicable en la cause, dispose que l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet.

En matière de contrat de franchise, l'article L. 330-3 du code de commerce prévoit que : « toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permettent de s'engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent. »

La qualité et la sincérité de l'information précontractuelle fournie par le franchiseur revêtent un caractère déterminant de l'engagement du franchisé.

Par contre l'appréciation erronée de la rentabilité économique d'une opération n'est pas constitutive d'une erreur sur la substance, sauf si elle est entrée dans le champ contractuel.

Il incombe aux demandeurs à la nullité d'établir que l'information fournie était insuffisante ou trompeuse et que cette présentation erronée a été déterminante de leur engagement.

L'existence d'une erreur doit être appréciée au moment de la formation du contrat.

Le contrat de franchise du 12 décembre 2014 stipule en préambule que :

- le franchisé a une parfaite connaissance de l'enseigne pour avoir ouvert en plus du restaurant de Gaillac, objet des présentes, un premier restaurant sous l'enseigne LA PATATERIE à Labège depuis le 30 avril 2007

- le franchisé a de plus souhaité renouveler le contrat de franchise du restaurant de Labège le 30 avril 2014 pour une nouvelle période de 7 années, témoignant de son attachement à l'enseigne

- qu'il s'est porté acquéreur de ses associés et est devenu l'unique associé de la SARL POTOMAC

- le franchisé a donc une parfaite connaissance de la SARL POTOMAC ainsi que du restaurant de Gaillac, de son implantation, de sa zone de chalandise, de ses équipes et de l'ensemble des éléments matériels et immatériels le constituant.

- par ailleurs il a bénéficié de l'information précontractuelle conforme à l'article L. 330-3 du code de commerce au moins 20 jours avant la signature de l'acte ».

Il conclut que « c'est donc en pleine connaissance de cause et après avoir recueilli toutes les informations utiles que le franchisé a décidé de signer le contrat qui a pour objet de définir les droits et obligations réciproques existant entre le master-franchisé et le franchisé et d'une façon plus générale entre le master-franchisé et le réseau de franchise ».

Il est à noter que le contrat de franchise du restaurant de Labège a été renouvelé au cours de la même année, soit le 16 mai 2014.

Les manquements que les appelants reprochent au franchiseur doivent être appréciés au regard de l'ancienneté de Monsieur F. dans le réseau de franchise LA PATATERIE puisqu' il avait une expérience suffisante lui permettant d'apprécier la qualité de l'information précontractuelle fournie ainsi que son adéquation avec la rentabilité et les perspectives de développement du restaurant de GAILLAC qui était ouvert depuis deux ans.

La société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT a remis le 10 octobre 2014 à Monsieur F. le document d'information précontractuelle (DIP) prévu par les textes susvisés qui comprenait notamment :

- une présentation du franchiseur (devenu master-franchisé pour la France depuis 2003) et de son réseau d'exploitation lequel précise la situation de certains restaurants et les raisons de leur fermeture (expiration du contrat, annulation ou résiliation...)

- les principales conditions contractuelles et les investissements devant être effectués par le futur franchisé (coût d'aménagement, droits d'entrée et honoraires, redevances proportionnelles)

- l'état général du marché français de la restauration et du marché local d'implantation (annexes 1 et 2) établis par le cabinet de conseil GIRA.

Il ne peut être fait référence à l'information datant de 2012 qui concerne un autre contrat. Ainsi le DIP de 2014 ne comprend aucun prévisionnel. Dès lors, contrairement à ce qui est soutenu il ne peut être considéré que les prévisionnels fournis en 2012 à l'appui du dossier de financement établi par M et Mme G. étaient toujours d'actualité en 2014 et que le franchiseur s'était engagé sur ces chiffres alors qu'ils n'étaient plus d'actualité.

Au demeurant rien ne permet de conclure que c'est au vu de ces éléments datant de 2012 que les appelants se sont engagés dans une nouvelle collaboration avec le réseau LA PATATERIE en 2014 alors que le restaurant de Gaillac était ouvert depuis deux ans, qu'ils disposaient des chiffres d'affaires afférents à deux années d'exploitation et d'un recul suffisant sur l'évolution du chiffre d'affaires par rapport à leurs attentes.

Pour le surplus l'étude « Restauration 2013 » du cabinet GIRA qui se développe sur 195 pages rappelle qu'après une année 2012 marquée par un recul du PIB et une confiance en berne pour l'ensemble des acteurs économiques, plusieurs indicateurs de 2013 semblent indiquer que le monde tend à sortir de la crise en développant un certain nombre d'indicateurs positifs qui joueront en faveur de retour à la croissance en 2014.

Compte tenu de ses conclusions qui indiquent que les perspectives de croissance dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration sont maussades (avec une prévision nette d'emploi s'établissant à -11 %),que les acteurs de la restauration sont contraints de faire évoluer leur concept pour répondre aux attentes des consommateurs et trouver de nouveaux leviers de croissance dans un contexte économique morose et un environnement concurrentiel dense et en perpétuel mouvement, il ne peut être considéré qu'un franchisé aussi expérimenté que Monsieur F. qui dispose d'une expérience de sept ans dans ce secteur d'activité ait pu se méprendre sur les perspectives de développement et l'état de la concurrence dans les restaurants de chaînes comme celui de la société LA PATATERIE .

En ce qui concerne l'état du marché local d'implantation, le cabinet de conseil a recensé 32 établissements de restauration à Gaillac lesquels se concentrent essentiellement dans le centre-ville et en direction de la zone commerciale PIQUEROUGE et rappelé les éléments qui pénalisent la vitalité économique de la ville.

Les renseignements fournis sont nuancés et il n'est pas démontré qu'ils reproduisent des informations « standard » dépourvues de sérieux et de pertinence.

En tout état de cause, rien n'imposait au franchiseur de procéder à une étude d'impact et de notoriété afin de déterminer si les difficultés rencontrées par le franchisé en termes de fréquentation étaient dues au concept de la franchise lui-même ou à toute autre raison. En ce qui concerne le coût matière indiqué au contrat d'approvisionnement, il est fait observer à bon droit que seuls les ingrédients entrant dans la composition d'un plat doivent être pris en compte et que le surplus (les bonbons, le pain, l'huile etc.) ne peuvent être quantifiés précisément pour chaque plat.

Là encore l'on peut considérer que l'expérience du franchisé lui permettait d'appréhender le coût de revient dans sa globalité et qu'à défaut d'écart notable, il ne s'agit pas d'un élément essentiel susceptible de vicier son consentement lors de la conclusion du contrat.

Enfin il est prétendu qu'il a été fourni une présentation élogieuse du réseau de franchiseur et que les informations fournies dans les plaquettes publicitaires sont entrées dans le champ contractuel.

Cependant il ne peut être considéré que le candidat franchisé s'est déterminé au vu des seules plaquettes publicitaires qui présentent de façon positive le Groupe LA PATATERIE alors qu'il a été fourni un document d'information précontractuel complet et explicite lequel s'appuie sur une étude étayée du contexte national et local établie par le cabinet GIRA dont rien ne démontre qu'elle ait été particulièrement flatteuse.

Par ailleurs la société intimée établit qu'elle a assisté les appelants tout au long de la création de leur projet (en recherchant des partenaires financiers, et à les accompagnant dans le choix d'un local d'implantation) étant rappelé qu'en sa qualité de commerçant indépendant, le franchisé est libre du choix de son implantation.

En définitive il y a d'approuver les motifs des premiers juges qui ont fait observer à bon droit que Monsieur Frédéric F. n'était pas novice en matière de franchise et qu'il a bénéficié, en complément de l'information légale, d'une connaissance suffisante de la situation, du concept et du réseau ainsi que de la situation économique du secteur d'implantation pour se déterminer en connaissance de cause.

Il y a lieu d'en conclure que les appelants ne rapportent pas la preuve de l'erreur du consentement qu'ils invoquent au moment où ils se sont engagés, la situation critique d'un grand nombre d'établissements telle que décrite dans leurs écritures étant apparue pour la plupart à une époque postérieure, au cours des années 2015 et 2016.

La décision du tribunal de commerce d'Albi sera confirmée de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de franchise eu égard aux manquements contractuels de la société LA PATATERIE DÉVELOPPEMENT :

Il est demandé de prononcer la résolution judiciaire du contrat en raison des manquements graves du franchiseur à ses obligations contractuelles.

Il est soutenu pour l'essentiel que face à la dégradation des résultats des restaurants faisant partie du réseau, la société LA PATATERIE DEVELOPPEMENT a manqué à son obligation d'assistance et de conseil, qu'elle a fait preuve de déloyauté, qu'elle a imposé des prix de revente excessifs et a détourné des remises forfaitaires annuelles.

Il n'est pas contesté que l'enseigne a été confrontée à une crise sans précédent (ralentissement durable de l'activité économique, progression forte et durable du chômage, baisse durable de l'indice de confiance des ménages, pouvoir d'achat en berne ) et à une pression exacerbée de la concurrence (multiplication des ouvertures de restaurants de chaînes, promotions quasi permanentes notamment sur les sites d'achats groupés) ainsi qu'elle l'explique elle-même dans l'avenant du 11 mai 2015, la société LA PATATERIE reconnaissant que la baisse du chiffre d'affaires enregistrée par les restaurants composant le périmètre comparable est de -14,76 % en 2014, -10,81 % en 2013, -7,20 % en 2012.

Cependant, il est produit des courriels avec la nouvelle directrice régionale Madame Audrey H. qui est intervenue sur site en décembre 2014 et mars 2016 qui témoignent des échanges entre les parties sur les difficultés rencontrées par l'établissement de Gaillac et des campagnes de promotion à mettre en œuvre.

Il est à noter que la société LA PATATERIE a accordé par avenants des 12 décembre 2014 et 11 mai 2015, des mesures dérogatoires consistant à dispenser le franchisé du règlement d'un droit d'entrée et à réduire la redevance mensuelle de 4,5 % hors-taxes du chiffre d'affaires à 4 % ainsi qu'à suspendre les prélèvements des redevances d'exploitation pour les mois de janvier à juin 2015 avec un étalement sur le restant de l'année en sorte qu'il ne peut lui être reproché un défaut d'accompagnement face aux difficultés rencontrées par son cocontractant, étant rappelé que la société POTOMAC a été placée en redressement judiciaire le 8 septembre 2015 et a cessé tout règlement à partir de cette date.

Par-delà les reproches formulés par les appelants dans leurs écritures qui stigmatisent pour l'essentiel les contraintes liées à l'appartenance à un réseau national en perte de vitesse et le faible soutien au niveau local lorsque de telles actions sont demandées, aucun élément ne permet de démontrer que le franchiseur s'est abstenu fautivement de participer au financement des opérations de publicité de la société POTOMAC pour faire connaître son établissement de Gaillac, ou d'intervenir lorsque des difficultés de paiement ont conduit la plate-forme d'approvisionnement STEF à refuser tout délai de paiement et à exiger un règlement avant livraison courant juillet 2015.

En ce qui concerne les remises ou rabais forfaitaires annuels négociés avec les fournisseurs, ils sont affectés, ainsi qu'il est expliqué à l'article 11.2.1 du contrat, en complément du budget communication financé directement par les franchisés à hauteur de 1 % du chiffre d'affaires, au budget communication et marketing du Groupe LA PATATERIE « pour améliorer la professionnalisation du réseau ».

Il est précisé à l'article 10 que si le volume d'achat par l'ensemble des franchisés affiliés à la plate-forme est respecté, le reliquat sera reversé à l'euro /euro aux restaurants franchisés ayant respecté leur engagement d'achat, selon le décompte analytique déduction faite des coûts réellement supportés par le franchiseur et la plate-forme logistique.

La société LA PATATERIE a redistribué chaque année aux franchisés les excédents du compte jusqu'en 2013. À partir de 2014, la direction générale a indiqué qu' « il n'y aurait pas de renvoi direct cette année compte tenu des investissements communication sans précédent réalisés dans l'intérêt du réseau ». Il est notamment invoqué à cet égard les frais liés à une campagne nationale auprès des chaînes de télévision.

Si le principe d'un reversement en cas d'excédent n'est pas contestable, il n'est pas démontré que ce budget lié aux ristournes de fin d'année (de l'ordre de 2 100 000 € en 2014) aurait été détourné de son objectif qui consiste à réaliser des opérations de communication au niveau national au profit de l'ensemble du réseau par le biais de la société LA PATATERIE COMMUNICATION en l'état de l' arrêt du 25 février 2016 de la cour d'appel de Limoges qui a confirmé l'ordonnance du juge des référés ayant rejeté la demande formée par différents franchisés tendant à obtenir l'ensemble des justificatifs des remises des fournisseurs accordées depuis 2010 et le remboursement des remises sur la base de ces justificatifs, compte tenu de l'existence de contestations sérieuses de ce chef.

Il ne suffit pas de dénoncer l'opacité du système de répartition et l'absence de consultation des franchisés pour établir la réalité d'un manquement du franchiseur à ses obligations contractuelles ni a fortiori, un détournement de ce budget à son seul profit.

Le contrat n'accordant à la société POTOMAC qu'une exclusivité sur les communes environnants la ville de Gaillac, il ne peut être reproché à la société intimée d'avoir autorisé l'ouverture d'un restaurant sous la même enseigne à Albi courant décembre 2013 et d'avoir, ce faisant, manqué à l'obligation de loyauté.

Le franchiseur n'a pas à s’immiscer dans la gestion des prix du franchisé lequel, selon le contrat, peut fixer librement les prix pratiqués au sein de son établissement, sous certaines limites toutefois puisqu'il doit s'engager à ne pas dépasser la marge moyenne établie par le master franchisé. Il est reproché par les appelants en l'espèce d'avoir contrevenu à la liberté des prix par l'intermédiaire d'un logiciel qui gère à distance la caisse et qui est directement relié au siège du franchiseur. Toutefois la preuve d'un manquement de ce chef ne peut résulter des seuls échanges de courriers intervenus au sein de la communauté des franchisés, étant précisé qu'il est suggéré par certains de se procurer des copies des licences pour conserver la liberté des prix (attestation de Monsieur B.), ce qui permet de conclure que des solutions existaient pour s'affranchir des contraintes liées à ce logiciel.

Quant à l'absence d'identité de traitement entre les différents franchisés, ce grief ne peut prospérer dès lors que pour les établissements que le franchiseur détient en propre, il n'apparaît pas anormal pour un actionnaire d'effectuer des apports substantiels de trésorerie pour soutenir l'activité.

Pour le surplus, il y a lieu de se reporter aux motifs du tribunal de commerce d'Albi qui a fait ressortir l'absence de faute du franchiseur à l'égard du franchisé.

Les premiers juges ont à juste titre considéré que la résiliation était imputable à la société POTOMAC qui a pris l'initiative de déposer l'enseigne au profit d'un nouveau concept et d'effectuer des travaux pour supprimer les éléments d'identification attachés au concept de LA PATATERIE.

Les appelants qui ont mis un terme de façon anticipée aux relations contractuelles sans préavis, après avoir fermé le restaurant afin de préparer sa réouverture sous une nouvelle enseigne, ne sont pas fondés à solliciter des dommages et intérêts du fait de la rupture des relations contractuelles qu'ils ont eux-mêmes provoquée courant juin 2016.

En l'absence de lien démontré entre les manquements qu'ils invoquent et les préjudices qu'ils réclament tenant pour l'essentiel à la déconfiture de la société dont le passif déclaré s'élève à 852 154,74 euros et à la perte pour Monsieur F. de ses investissements outre le préjudice moral subi, ils seront déboutés de l'ensemble de leurs demandes indemnitaires.

Quant à la société Holding PHOENIX INVESTISSEMENT, tiers à la relation contractuelle, elle ne peut se prévaloir d'aucun préjudice en l'absence de manquement retenu à l'encontre de la société LA PATATERIE dans ses rapports avec le franchisé.

Sur les autres demandes :

Il n'est pas contesté qu'au moment de la résiliation du contrat, la société POTOMAC était redevable des échéances impayées à hauteur de 16 054,17 euros TTC correspondant à la période du 30 septembre 2015 au 30 juin 2016 selon le décompte fourni en pièce n° 48 de la société intimée.

La SAS POTOMAC ayant été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce du 8 septembre 2015, les redevances réclamées correspondent à la période de continuation du contrat et doivent être payées à leur échéance.

En l'absence de manquement contractuel établi, l'exception d'inexécution ne peut être retenue.

La condamnation prononcée en première instance n'étant pas autrement contestée il y a lieu de confirmer la décision de ce chef.

Le contrat de franchise prévoyait qu'en cas de résiliation anticipée, le franchisé serait redevable d'un versement forfaitaire correspondant aux redevances qu'il aurait normalement versées jusqu'au terme du contrat. Cette clause qui s'analyse en une clause pénale, peut, en application de l'article 1152 du Code civil être réduite par le juge.

Compte tenu de la résiliation anticipée du contrat qui aurait dû courir jusqu'en décembre 2021 et du préjudice subi par le franchiseur du fait de la perte des redevances attendues, il y a lieu de confirmer le principe d'une indemnité de ce chef. Par contre il y a lieu de réduire la somme allouée qui est disproportionnée dès lors que la société intimée a pris acte de la volonté du franchisé de mettre fin au contrat dès la fin du mois de juin 2016, sans s'y opposer.

Il sera alloué à la société intimée l'équivalent de trois mois de redevances soit la somme de 4 000 € (hors budget publicitaire).

Il y a lieu de confirmer les sommes allouées en première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sans qu'il soit nécessaire d'y ajouter en cause d'appel.

La partie qui succombe doit supporter les frais de l'instance et ne peut se voir allouer aucune indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de commerce d'Albi en date du 25 novembre 2016 en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués et à préciser que les sommes dont la SAS POTOMAC est reconnue redevable doivent être inscrites au passif de la procédure collective de ladite société,

Ramène le montant de l'indemnité de résiliation mise à la charge de la SAS POTOMAC et de

Monsieur Frédéric F. à la somme de 4 000 € et dit que cette somme devrait être inscrite au passif de la SAS POTOMAC,

Rejette le surplus des demandes et les prétentions contraires,

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Laisse les dépens à la charge des appelants avec distraction au profit de Me S. sur son affirmation de droit.